國有企業(yè)中職務(wù)犯罪的法律適用若干問題

國有企業(yè)中職務(wù)犯罪的法律適用若干問題一、關(guān)于國有企業(yè)中職務(wù)犯罪罪與非罪的界限問題。有必要強調(diào)以下幾點：一是要看行為主體身份適不適格。例如，依照刑法第一百六十五條的規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獵取非法利益，數(shù)額龐大的，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。那么，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理以外的其他工作人員，因?qū)嵤┥鲜鲂袨槎黄鹪V到法院的，由于被告人不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件特點，在刑法分則中也沒有據(jù)以定罪的相應(yīng)規(guī)定，故不能對被告人判決有罪。二是要看行為人的行為造成的后果、情節(jié)等是否嚴峻。以刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪為例，假如行為人因玩忽職守造成缺失，但并未達到“重大缺失”，也不能構(gòu)成犯罪。三是要看指控被告人犯罪的證據(jù)是否充分。依照刑事訴訟法第一百六十二條的規(guī)定，假如指控國有企業(yè)工作人員犯職務(wù)罪的證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，法院就應(yīng)當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。二、關(guān)于國有參股(控股)企業(yè)的性質(zhì)問題。國有參股企業(yè)包括國有控股企業(yè)，其性質(zhì)是否屬于國有企業(yè)，在實踐中存在一定分歧。因該問題涉及本文所研究的內(nèi)容，故有研究的必要。筆者認為，國有企業(yè)除包括國有獨資企業(yè)外，還應(yīng)包括部分國有控股的企業(yè)，具體理由與依據(jù)是：(1)按照國際慣例，對國有資產(chǎn)或者持有股份額在一個公司、企業(yè)中達到一定比例，使國家或者另一國有公司、企業(yè)具有操縱權(quán)時，應(yīng)以國有公司、企業(yè)論。(2)1994年，國家對國有資產(chǎn)進行股份制改革時，要求保證國家股和國有獨資公司、企業(yè)在改制后的股份制公司、企業(yè)中的控股地位，并進一步規(guī)定：國有股權(quán)超過50%比例的為“絕對控股”;在股份分散的情形下，國有股權(quán)高于30%、低于50%的比例，但國家或原有獨資公司、企業(yè)對該公司、企業(yè)具有操縱性阻礙的為“相對控股”。另外，我國審計法第二十二條規(guī)定：“對國有資產(chǎn)占控股地位和主導地位的企業(yè)”的審計監(jiān)督納入與其他國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位相同的審計監(jiān)督體制，即采取與國有公司、企業(yè)相同的方式進行審計監(jiān)督治理。(3)江澤民總書記在黨的十五大報告中指出：“公有制經(jīng)濟不僅包括國有經(jīng)濟和集體經(jīng)濟，還包括混合所有制經(jīng)濟中的國有成分和集體成分?！睋?jù)統(tǒng)計，在已上市的股份制公司中，國家控股的股份占70%左右。因此，將國有控股企業(yè)納入國有企業(yè)范疇，既符合十五大制定的國企改革方向和差不多思路，又是愛護國有資產(chǎn)安全的現(xiàn)實需要。綜上所述，筆者認為，國有企業(yè)絕對控股或者相對控股的，應(yīng)當按照國有企業(yè)對待，在這些公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當以國家工作人員論。三、關(guān)于國有資產(chǎn)所有權(quán)的界定問題。司法實踐中，這是困擾查處國有企業(yè)中職務(wù)犯罪的一個重要問題。因國有資產(chǎn)并不限于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團體擁有的財產(chǎn)，因此其范疇會因各種經(jīng)濟成分的混合而變得較難把握。下面依照《國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行方法》的有關(guān)規(guī)定，僅對中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)中的國有資產(chǎn)所有權(quán)作一界定。我們認為，上述企業(yè)中的國有資產(chǎn)應(yīng)當包括以下六個方面：(1)中方以國有資產(chǎn)出資投入的資本總額，包括現(xiàn)金、廠房建筑屋、機器設(shè)備、場地使用權(quán)、無形資產(chǎn)等形成的資產(chǎn);(2)企業(yè)注冊資本增加，按雙方協(xié)議，中方以分得利潤向企業(yè)再投資或優(yōu)先購買另一方股份的投資活動中所形成的資產(chǎn);(3)可分配利潤及從稅后利潤中提取的各項基金中中方按投資比例所占的相應(yīng)份額，不包括已提取用于職工獎勵、福利等分配給個人消費的基金;(4)中方職工的工資總額;(5)企業(yè)按中國法律和有關(guān)規(guī)定，按中方工資總額一定比例提取的中方職工的住房補貼基金;(6)企業(yè)清算或完全解散時，贈送或無償留給中方連續(xù)使用的各項資產(chǎn)。四、關(guān)于貪污與國家合資、合作的企業(yè)的財產(chǎn)，其犯罪數(shù)額如何運算的問題。與國家合資、合作的企業(yè)，其財產(chǎn)往往包括國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)以及外國公司財產(chǎn)，對受委派到這類公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利進行貪污，其貪污數(shù)額如何運算，在司法實踐中存在一定分歧。有的認為，應(yīng)當先將這類企業(yè)中的財產(chǎn)按資產(chǎn)性質(zhì)進行分割，以分割后的國有財產(chǎn)作為貪污數(shù)額。另有同志認為，應(yīng)當將這類企業(yè)中的財產(chǎn)分割為國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)與個人財產(chǎn)、外國公司財產(chǎn)，以國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)作為貪污數(shù)額。本人不同意上述兩種觀點，因為，隨著經(jīng)濟體制改革的深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立與進展，公司制專門是股份制的顯現(xiàn)，改變了我國所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的單一結(jié)構(gòu)，國家投入到公司中的國有財產(chǎn)等公共財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為無差別的股權(quán)，成為法人財產(chǎn)所有權(quán)，對國家所有的財產(chǎn)的侵害已轉(zhuǎn)化為對公司法人財產(chǎn)所有權(quán)的侵害這一間接形式，當其利用職務(wù)之便對公司財產(chǎn)進行侵害時，就不僅侵害了公司法人的財產(chǎn)所有權(quán)，而且同時也侵害了其中的公有財產(chǎn)所有權(quán)，對其就應(yīng)以貪污罪定罪處罰，其貪污數(shù)額應(yīng)以其侵占的公司財產(chǎn)數(shù)額來運算，故也沒有必要再對公司財產(chǎn)作出具體的區(qū)分。但國有公司不屬控股公司，且國有財產(chǎn)股份在公司中所占比例較小，對行為人量刑時可酌情從輕處罰。五、關(guān)于在受托付以承包形式經(jīng)營、治理國有財產(chǎn)過程中進行貪污，其犯罪數(shù)額如何運算的問題。我們認為，關(guān)于以上繳固定承包費形式經(jīng)營、治理國有財產(chǎn)的，只要按時如數(shù)上繳承包費，所剩盈余均為承包者的合法收入。拒繳承包費或者侵吞所承包的固定資產(chǎn)的，應(yīng)當按照行為人所侵吞的財產(chǎn)數(shù)額運算貪污數(shù)額。假如承包合同規(guī)定承包者除上繳承包費外，還須按一定比例足額提取固定資產(chǎn)折舊和大修基金的，應(yīng)當從盈利中再扣除折舊費和大修基金，余額才是承包者的個人收入。假如承包是按盈利比例分成，則貪污數(shù)額是占有數(shù)額減去其本人應(yīng)得的比例。司法實踐中，應(yīng)當依照案件的不同情形具體問題具體分析，從而對這類貪污犯罪的數(shù)額作出正確認定。六、關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”的含義。顧名思義，國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪是與職務(wù)有關(guān)的犯罪，其所包含的許多種犯罪都要求以“利用職務(wù)上的便利”為構(gòu)成要件。然而，司法實踐中，對“利用職務(wù)上的便利”的含義卻一直存有爭辯。1989年11月6日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》說明為“利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件”，也即“利用了本人職權(quán)或地位形成的便利條件”。筆者認為，由國有企業(yè)中職務(wù)犯罪的本質(zhì)所決定，其所謂的“利用職務(wù)上的便利”，實質(zhì)上確實是利用職權(quán)。判定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，實際上確實是看行為人是否利用了職務(wù)上所具有的權(quán)力。而判定行為人是否利用了職務(wù)上所具有的權(quán)力，確實是看其職務(wù)行為或職務(wù)本身與相對人、事或物是否具有制約關(guān)系。假如具有權(quán)力的制約關(guān)系則屬利用職務(wù)上的便利，能夠構(gòu)成國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪。否則，不屬利用職務(wù)上的便利，不能構(gòu)成國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪。有一種觀點認為，利用職務(wù)上的便利，不僅是指直截了當利用自己主管或分管某項工作的職權(quán)，而且還包括憑借自己職務(wù)的間接阻礙，通過人情、人事關(guān)系等實施犯罪的情形。持這種主張者想以此加大打擊此類犯罪力度的初衷是好的，但其觀點并不可取，因為：(1)新中國成立后的歷次有關(guān)立法都只是強調(diào)利用職務(wù)上的便利，對“憑借自己職務(wù)的間接阻礙，通過人情、人事關(guān)系等實施犯罪的情形”也認定為利用職務(wù)上的便利，是有悖于立法本意、沒有法律依據(jù)的。(2)國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪，許多既是財產(chǎn)犯罪，又是比較典型的瀆職犯罪(那個地點所講的瀆職犯罪不是刑法分則第九章所規(guī)定的狹義的瀆職罪，而是指廣義的瀆職犯罪)。既然是瀆職犯罪，就應(yīng)當以其違反職責的行為作為犯罪構(gòu)成要件。相反，假如不以行為主體違抗職務(wù)的行為作為追究刑事責任的依據(jù)，而以職務(wù)行為之外的“間接阻礙”、“人情、人事關(guān)系”等去設(shè)計國有企業(yè)中職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件，將會否定國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪是瀆職犯罪這一共識，從而阻礙對國有企業(yè)中職務(wù)犯罪社會危害性的認識，如此反而阻礙對這類犯罪的打擊力度。(3)上述觀點所指的“間接阻礙”怎么說如何界定為宜，專門難有一個科學的答案。司法實踐中假如按照上述觀點操作，必定導致執(zhí)法的不統(tǒng)一，進而損害法制的威嚴。七、關(guān)于對國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪適用沒收財產(chǎn)刑的問題。國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪許多差不多上以貪財圖利為目的，為了針鋒相對予以打擊，刑法均規(guī)定了財產(chǎn)刑，其中就包括沒收財產(chǎn)刑。我們認為，在對國有企業(yè)中的職務(wù)犯罪分子適用沒收財產(chǎn)刑時，有必要強調(diào)以下幾點：(1)由于沒收財產(chǎn)是附加刑中最重的刑罰方法，因此只能適用于國有企業(yè)中實施罪行嚴峻的犯罪分子。依照最高法院的司法說明，對犯罪分子，如決定判處死刑的，只能并處沒收財產(chǎn);判處無期徒刑的，可選擇并處沒收財產(chǎn);判處有期徒刑的，則只能并處罰金，不能并處沒收財產(chǎn)。(2)對刑法規(guī)定對被告人并處沒收財產(chǎn)的，均應(yīng)依法并處。過去審判實踐側(cè)重于考慮判決生效后對財產(chǎn)刑能否切實執(zhí)行，故在遇到那些證據(jù)中沒有反映被告人的財產(chǎn)狀況或者其財產(chǎn)難以查清、難以析產(chǎn)分割或難以執(zhí)行的情形時往往不判處沒收財產(chǎn)(也不判處罰金)，這種做法無疑有悖于嚴格執(zhí)法，應(yīng)堅決予