談我國行政法的產(chǎn)生和發(fā)展

談我國行政法的產(chǎn)生和發(fā)展陳泉生一、關(guān)于古代中國有無行政法的思考有關(guān)我國行政法起源的問題，長期眾說紛紜，莫衷一是:或主張我國行政法自古就有(指國家形成以后)，只是性質(zhì)和特征與近代行政法不同，認為“行政法因國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并且隨著國家性質(zhì)的變化而變化?！被蛑鲝埞糯挥行姓梢?guī)范，沒有行政法。或主張古代沒有行政法，認為行政法是在民主、法治基礎(chǔ)上控制行政權(quán)力，監(jiān)督官員的法，而封建社會卻不具有產(chǎn)生行政法的基礎(chǔ).第一種觀點顯然十分重視行政法與國家的關(guān)系，但它卻忽視了產(chǎn)生行政法的基礎(chǔ);第二種觀點雖未點明古代中國有無行政法，但實際上是肯定了古代的行政法，因為行政法是行政法律規(guī)范的總和，有行政法律規(guī)范必有作為其總和的行政法存在.第三種觀點雖有見地，然未涉及古代中國大量存在的典章制度，并對其作出合理的解釋，難以讓人折服。為此，有必要對我國古代典章制度作深入的研究，剖析其性質(zhì)與作用，從而探討我國古代社會是否具備產(chǎn)生行政法的必要條件，進而論證我國行政法的起源問題。眾所周知，中華古國歷史悠久，中華法系源遠流長，早在商周時期就有了專門制定警戒、懲罰各級官吏的制度，如《尚書·商書》記載，湯“制官刑、傲于有位?！敝廖髦軙r期，這種制度有了進一步發(fā)展，如《周禮》中就有規(guī)定國家機構(gòu)設(shè)置及其活動的《六官》、《六典》之篇。進入封建社會后，便更趨詳密，如唐代的《唐六典》、明代的《大明會典》、《正德會典》、《萬歷會典》，清代的《清會典》、《雍正會典》、《乾隆會典》和《光緒會典》等均是。細察這些典章制度的內(nèi)容和體制，不難發(fā)現(xiàn)，其一般包括國家機構(gòu)的設(shè)置，官員的編制、;品級、職責權(quán)限以及官吏的選拔、任用、考銼、獎懲、傣祿等規(guī)定;同時其基本堅持以官職為綱目，先分為治職、教職、禮職、政職、刑職、事職六部分，然后再根據(jù)當時官職分卷，并附有許多例則，洋洋大觀，頗具規(guī)模。然其與近代意義的行政法卻相去甚遠，既不以“政府守法”為原則，又無甚公民權(quán)利可以保障，充其量不過是古代國家機構(gòu)組織的法規(guī)大全。近代行政法作為民主與法治的產(chǎn)物，使憲法在政府與公民關(guān)系問題上得以具體化，從而成為憲法的延續(xù)和補充.而古代中國的典章制度雖有關(guān)于行政組織與行政作用的規(guī)定，但均是由歷代君主或官吏處理行政事務和慣例匯集而成，以達人治和吏治的目的;而非為根本大法之延長，更非出于民意機關(guān)之手，以達民主與法治的目的。其中固然不乏精粹的規(guī)定，在法律文化上具有相當價值且亦有限制官吏專橫的成份，但因其非建立在民主、法治及依法行政的基礎(chǔ)上(即非為實行民主法治和保障公民權(quán)利而制定)，故與近代行政法貌似神離。將二者混為一談，確有牽強附會之嫌。也許有人會提出近代英國也沒有“成文”憲法，而近代英國卻有行政法，從而推論古代中國的典章制度也應視為行政法。固然，近代英國沒有“成文”憲法乃不爭之事實，但近代英國卻是世界上最早的憲政國家，它實行了君主立憲制，從而使封建時代的特權(quán)為普遏的公民權(quán)所取代，至高無上的王權(quán)為權(quán)力的分立所代之。在這里，法律具有至高無上的尊嚴，這種尊嚴不但反映在“法律面前人人平等孫之上，更表現(xiàn)在“政府守法”原則之中，其目的在于確保憲法上的公民權(quán)利免遭侵害。而將“政府守法”的憲法原則變?yōu)閷嵤┘殑t的便是行政法了。因此，沒有行政法，憲法上的“政府守法”原則以及各種關(guān)于公民權(quán)利保障的規(guī)定將成為一紙空文;而沒有憲法，行政法也就無從產(chǎn)生。由此足見，行政法與憲法關(guān)系之密切非其他部門法可比擬。如西方國家封建社會里盡管不曾有過憲法，卻仍可以有刑法、民法及訴訟法等法律規(guī)范存在，但卻不可能有行政法存在。同樣古代中國也不曾有過憲法，且從來就不是一個憲政國家，它采用的是集權(quán)方式，實行的是專制統(tǒng)治，皇帝具有至高無上的權(quán)利，所有的法律都不過是皇權(quán)的延伸和表現(xiàn)，是實行專制統(tǒng)治的工具，而非來自人民的確認，因而也就談不上所謂的“公民權(quán)利”以及維護“公民權(quán)利”的法律了，自然也就談不上以實施憲法關(guān)于“政府守法”和“保障公民權(quán)利”規(guī)定為宗旨的行政法了。二、舊中國行政法的變異1840年鴉片戰(zhàn)爭的洋槍洋炮轟開了千年閉關(guān)鎖國的封建王朝，中國才開始邁進近代的門坎，走上了半封建半殖民地的道路。西方資本主義的入侵破壞了中國自給自足的自然經(jīng)濟，促進了城鄉(xiāng)商品經(jīng)濟的發(fā)展，從而出現(xiàn)了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級.然而，中國的資產(chǎn)階級由于其先夭的不足，遠非封建官、商、地主、高利貸者四位一體的對手。盡管1911年孫中山先生領(lǐng)導的辛亥革命推翻了滿清王朝，結(jié)束了兩千多年的封建帝制，創(chuàng)立了中國歷史上第一個資產(chǎn)階級革命政權(quán)—中華民國，但不久便淪為北洋軍閥的統(tǒng)治.北伐之后，國民黨重新登上政治舞臺，然政權(quán)又落入蔣介石的獨裁統(tǒng)治手中。在國民黨統(tǒng)治期間，雖根據(jù)孫中山先生“五權(quán)分立口的憲政思想頒布了憲政文件，實行五權(quán)制(即國家權(quán)力由立法院、行政院、司法院、考試院、監(jiān)察院分別行使)，同時也制定了一些行政法令，并設(shè)立行政法院，管轄行政訴訟。由于舊中國乃半封建半殖民地的國家，地主官僚經(jīng)濟仍十分強大，傳統(tǒng)的文化觀念仍在左右著人們的價值取向。而國民黨的一黨專政和蔣介石的個人獨裁的集權(quán)統(tǒng)治，雖打著資產(chǎn)階級民主的旗號，炮制憲法，實質(zhì)是在維護封建地主、官僚買辦和大資產(chǎn)階級的利益，限制和剝奪人民的各項權(quán)利，搞人治和專制.行政法院僅有一個設(shè)在中央，只有二十多人，一年只辦兒十件案子，且基本上都是“原告之訴駁回”，根本談不上保護公民的權(quán)利.三、新中國行政法的緩慢發(fā)展由于社會主義國家行政管理范圍的廣泛，新中國行政法的發(fā)展雖不曾有過西方國家從“消極行政”到“積極行政”的轉(zhuǎn)變，卻經(jīng)歷了另一番曲折的發(fā)展過程。建國初期，因百廢待舉，百業(yè)待興，且社會主義法制建設(shè)的經(jīng)驗尚不足，便仿效前蘇聯(lián)，根據(jù)憲法制定了一系列規(guī)范行政組織的法律，頒布了各種行政管理法規(guī)，但卻未建立起有效的監(jiān)督行政的機制，行政活動尚缺乏法律控制。然而，自1957年起，在“左”的思想干擾下，法律受到了輕視，法治被否定，政策代替了法律，并在隨后的“文革”時期愈演愈烈，乃至登峰造極，民主和法治滲遭踐踏和拋棄?！捌ぶ淮?，毛將焉附?”既然已“無法無天”，又何從談得上行政法制?1978年黨的十一屆三中全會撥亂反正，民主和法治受到了重視。1982年新憲法的頒布成為行政法恢復和發(fā)展的重要契機。新憲法重新確認和發(fā)展了作為行政法制基礎(chǔ)的人民主權(quán)原則，法治原則、職權(quán)的劃分與制約原則，以及效率原則等。在這一背景下，一系列適應新的形勢和情況的行政法律、法規(guī)相繼出臺，各種有關(guān)的行政管理制度紛紛建立，使我國的行政管理逐步走向了法制化的道路。本來社會主義的行政法從一開始便是“積極行政”，理應迅猛發(fā)展。然縱觀新中國行政法的發(fā)展過程卻不盡人意，這不能不引起人們的關(guān)注和反思.誠然，歸咎于經(jīng)驗少基礎(chǔ)弱，歸咎于“左”的思想的影響，固然不會有錯，但未免過于簡單，也無助于促進行政法的發(fā)展。為此，有必要從更廣闊的社會背景去探析其探層的原因，以便有所發(fā)現(xiàn)，有所前進。1.高度集中的經(jīng)濟體制是根本原因所在.眾所周知，新中國脫胎于半封建半殖民地的社會，經(jīng)濟十分落后。建國初期，根據(jù)馬克思經(jīng)典作家的某些設(shè)想，并仿效前蘇聯(lián)，實行生產(chǎn)資料公有化。而這種單一的所有制形式必然要求建立起高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制，以便國家按照總的計劃統(tǒng)一管理國民經(jīng)濟。無庸諱言，這種體制在建國之初恢復經(jīng)濟，鞏固政權(quán)、維護社會秩序過程中，起了重要的作用。但是，我們卻錯誤地把它當成整個社會主義階段不可變更的經(jīng)濟體制來鞏固和強化，并依據(jù)計劃經(jīng)濟的模式來設(shè)置政府職能，配置行政機構(gòu)，從而使政府成為最大的所有者、經(jīng)營者、投資者、管理者和社會產(chǎn)品各個層次的分配者。凡是國家經(jīng)濟、政治、社會發(fā)展的一切事務，無不由它直接具體管理。而占國民經(jīng)濟主導地位的國有企業(yè)卻不能自主經(jīng)營、自負盈虧、自由竟爭、自主發(fā)展。由于權(quán)力過分集中，政企不分，政府對企業(yè)事務包攬過多，管得太死，企業(yè)的組織形式、經(jīng)營方式、生產(chǎn)規(guī)模等都要受政府限制。政府只須通過指令性計劃和行政命令直接對企業(yè)活動進行指揮和控制，而無須依靠法律來調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系。這自然就出現(xiàn)了輕視法律，否認法治，以政策代替法律的傾向。而這一切正是遏阻行政法順利發(fā)展的重大障礙。2.僵化的政治體制是直接原因。我國政治體制脫胎于革命戰(zhàn)爭時代，并在社會主義改造時期初步確立。這種體制在建國初期起過重要作用。但是，這種體制也明顯地帶有適應疾風暴雨式的階級斗爭和大規(guī)模群眾運動的特點，它在突出和強調(diào)國家的階級統(tǒng)治職能的同時，忽視了國家為經(jīng)濟服務的職能。因此，當國家轉(zhuǎn)入全面的經(jīng)濟文化建設(shè)之后，這種體制的重大缺陷便顯露出來:權(quán)力過分集中，黨政不分，官僚主義嚴重，干部制度不健全，法制不完備等，從而成為民主政治發(fā)展和完善的現(xiàn)實局限，并在幾十年的群眾運動和不斷強化集中領(lǐng)導的過程中惡性膨脹，導致國家政治生活的不正常，集中有余民主不足，人治過多法治甚少。而正是民主和法治的暇乏造成了行政法的緩慢發(fā)展。3.前蘇聯(lián)模式的掣肘是重要原因。我國行政法是按照前蘇聯(lián)行政法模式而制定的，而前蘇聯(lián)行政法帶有明顯的缺陷:片面強調(diào)法的階級性，將行政法等同于國家管理法，重實體輕程序等。受這種模式的影響，行政法被認為是“國家進行各方面管理的全部法規(guī)總稱的觀點流行于我國，以致行政法成為規(guī)范和約束相對人行為的“治民法”，從而失去其規(guī)范和制約政府權(quán)力的本來面目。這種以管理目的為核心的行政法，其主體必然僅限于國家機關(guān)及其工作人員，從而將有關(guān)行政組織和行政管理的法律法規(guī)作為行政法的主要內(nèi)容。這就不難理解，建國以來能夠頒布一系列有關(guān)行政組織和行政管理的法律法規(guī)，卻遲遲不能建立起有效的監(jiān)督行政的機制的原因所在。同時，前蘇聯(lián)模式輕視行政程序?qū)π姓?quán)力約束作用的偏見的影響，也是我國行政訴訟法長期無著的重要原因之一。在我國同樣荒謬地認為，既然國家的利益和人民的利益是一致的，那么行政機關(guān)代表國家行使權(quán)力必定符合人民的利益;既然符合人民的利益，也就無須制定保障人民權(quán)益，控制行政機關(guān)權(quán)力的行政訴訟制度了。而正是這種對行政法理解的偏頗.長期影響著我國行政法的健康發(fā)展。4.傳統(tǒng)文化觀念影響的根深蒂固。傳統(tǒng)文化是一種深藏于民族意識底層的觀念和心態(tài)，它具有強大的生命力，并不會隨著社會制度及經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而立即變化，加之建國以來對封建主義未作徹底的清算，致使傳統(tǒng)觀念至今仍在支配著人們的思維和行為。而傳統(tǒng)文化中對國家和權(quán)力的崇拜和對個人權(quán)利的漠視的觀念，使得人們對行政訴訟制度的建立難以接受，錯誤地認為，依靠法律限制政府的權(quán)限，使政府充當“被告”，向公民提供賠償，是把國家與個人對立起來，不利于社會主義國家的鞏固。加之長期以來前蘇聯(lián)“行政法就是國家管理法”論斷的印證，使得人們對行政法的理解便局限在歷年來各級行政制定、頒布的法規(guī)上，從而得出中國的行政法豈止是有，而且很發(fā)達，而且不僅是現(xiàn)在發(fā)達，古代就已經(jīng)發(fā)達的結(jié)論。這就不難理解為什么認為古代中國存在著完備的行政法的觀點能夠廣泛流行了。而正是這種對行政法本質(zhì)的曲解無形中阻滯了我國行政法的發(fā)展。四、改革開放后行政法藝勃興1984年，我們黨經(jīng)過長期摸索之后，終于跨過禁區(qū)，承認社會主義經(jīng)濟是有計劃的商品經(jīng)濟，作出了經(jīng)濟體制改革的決定，從而使中國經(jīng)濟從高度集中的僵化模式中解放出來，走上了生機勃勃的新型社會主義商品經(jīng)濟的軌道。隨著改革開放的不斷深入，商品交換的日益發(fā)展，與之相伴隨的民主觀念得到了加強，而政企的分開，政府職能的轉(zhuǎn)變，又急需行政法予以調(diào)整和規(guī)范，這就為行政法的勃興打開了通道。接著，1987年黨的十三大又提出了實行黨政分開，進一步下放權(quán)力，改革機構(gòu)，完善民主政治，加強法制建設(shè)等政治體制改革的措施，從而使我國的民主和法治得以迅速發(fā)展。在社會主義初級階段理論的指導下，法學界解放思想，大膽探索，對傳統(tǒng)法律文化和前蘇聯(lián)行政法學理論展開了深刻的反省，從而引發(fā)了法的本質(zhì)的大討論。在這場大討論中，盡管對行政法的本質(zhì)尚未達成共識，但畢竟悟出了在我國這樣一個封建專制影響較深，行政權(quán)力一向堅固，公民權(quán)利觀念淡薄的國家里，行政法本質(zhì)的基點在于控制行政的權(quán)力。于是，行政訴訟制度終于為國人所接受，并在1989年面世，從而使行政法躍上了新的一級臺階。但是，由于受計劃經(jīng)濟的影響，新頒布的行政訴訟法仍囿于“行政法是國家管理法”觀念的案臼，將維護和監(jiān)督行政機關(guān)行使行政職權(quán)作為行政訴訟平行不悖的二大功能，行政訴訟的范圍十分狹窄，沒有對抽象行政行為的違憲審查和司法審查，也沒有將裁量嚴重不當?shù)男姓袨樽鳛樗痉▽彶榈膬?nèi)容，其司法監(jiān)督僅是有限的監(jiān)督，致使司法實施中維護行政職權(quán)行使的功能發(fā)揮有余，而監(jiān)督行政職權(quán)行使的功能發(fā)揮不足，從而未能實現(xiàn)設(shè)置行政訴訟在于控權(quán)保民的真正目的。而1992年黨的十四大確立的社會主義市場經(jīng)濟體制，終于使我國行政法走出誤區(qū)而充滿生機。因為市場經(jīng)濟是高度社會化和市場化的商品經(jīng)濟，是商品經(jīng)濟的高級階段和現(xiàn)代形態(tài)。它是多元化主體分權(quán)，自主決策，以市場為基礎(chǔ)的資源配置協(xié)調(diào)手段，來調(diào)節(jié)商品生產(chǎn)、交換、分配和消費的經(jīng)濟體制.它具有經(jīng)濟主體的多元性和平等性，經(jīng)濟行為的自由性和競爭性，經(jīng)濟形式的契約性和公平性等特征。它要求政府職能由單純管理向綜合服務轉(zhuǎn)變，在市場經(jīng)濟中扮演“服務者”的角色，加強和完善宏觀調(diào)控體系，為經(jīng)濟的發(fā)展提供各種方便和服務.通過行政指導貫徹國家的經(jīng)濟政策;通過價格、稅收、信貸等經(jīng)濟措施引導各種經(jīng)濟活動朝著預定的方向發(fā)展;.通過行政預測，匯集傳播經(jīng)濟信息，指引企業(yè)進行正確的經(jīng)營決策;通過行政合同，保證合理地開發(fā)利用自然資源和國家的重點經(jīng)濟建設(shè);通過建立社會救濟和社會保障制度，解決因市場競爭而淘汰的失業(yè)人員的生活出路;通過舉辦各種職業(yè)培訓和發(fā)展教育和科技，為市場發(fā)展提供經(jīng)濟人才，通過社會治安的綜合治理及其他行政活動，為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。而隨著政府職能的這一轉(zhuǎn)變，市場經(jīng)濟必然也要求規(guī)范政府活動的行政法作相應的轉(zhuǎn)變，由側(cè)重規(guī)范約束相對人兩側(cè)重規(guī)范約束政府自身轉(zhuǎn)變，恢復行政法規(guī)范和制約行政權(quán)力的本來面目，充分發(fā)揮其控權(quán)的功能，使行政法成為防止和抗衡政府檻用職權(quán)的調(diào)控器;由重實體向重程序邁進，充分發(fā)揮行政法保民的功能，使行政法成為保障人民合法權(quán)益免遭行政不法侵害的有力工具;由以管理目的為核心向以服務目的為核心轉(zhuǎn)移，將供給行政、社會行政、助長行政等方面的立法作為行政法的主要內(nèi)容，充分發(fā)揮行政法服務與授益的功能，使行政法成為提高人民精神、文化和物質(zhì)生活的促進器;由強化權(quán)力手段向淡化權(quán)力手段轉(zhuǎn)變，一改往日僅采用強制命令的單一權(quán)力手段，更多地運用行政指導、行政合同、行政助成、行政獎勵等非權(quán)力方法實現(xiàn)行政目的，使國家與人民的關(guān)系更趨于平等。由此可見，市場經(jīng)濟體制的建立為我國行政法開拓了新的領(lǐng)域，提供了廣闊的發(fā)展前景，它將促使行政法朝著民主、法治、福利的方向健康發(fā)展。五、我國行政法學的產(chǎn)生和發(fā)展我國行政法研究萌芽于五十年代，限于當時的歷史背景，都是以介紹前蘇聯(lián)行政法為主，結(jié)合我國實際不夠，只是作為國家法學的一部分存在。一二年后就被迫終止了。行政法學真正成為一門獨立的學科是在八十年代。隨著改革開放的不斷深入，民主與法治的日益加強，我國行政法的研究才開始引起人們的興趣和關(guān)注。1983年出版的作為高等學校法學教材的《行政法概要》一書，標志著我國行政法學的真正誕生。此后，研究行政法的專著、譯著、教材及論文等大量面世.這些研究成果不僅介紹了大陸法系、英美法系及社會主義的行政法，也開始對我國行政法進行研究。隨著研究的深人，理論爭鳴十分活躍，涉及的問題日益廣泛，如行政法的性質(zhì)、基本原則、行政法律行為，行政立法、行政執(zhí)法、行政程序、行政訴訟及行政法律責任等，這些間題的研究使我國行政法學更上一層樓成為可能。同時，在對行政法學各個專題研究日益深化的基礎(chǔ)上，初步形成了我國行政法學體系的框架，即分為總論和分論兩個部分，總論研究各種行政活動中共同的法律問題，分論則研究各行政部門專門的法律制度。在對行政法總論的研究中，圍繞改革開放與行政法的關(guān)系這個中心，對相關(guān)的理論問題如行政主體、行政權(quán)力、行政行為等作了探索，從而引發(fā)了對以管理為目的的傳統(tǒng)行政法觀點的檢討。尤其是行政訴訟法的頒布，引起了對行政程序法研究的關(guān)注，打破了傳統(tǒng)理論重實體輕程序的格局，推出了不少優(yōu)秀論著.此外，隨著行政活動法制化的加強，對行政法分論領(lǐng)域的各個問題的研究也日漸深人，一些部門行政法學的論著開始問世，它們從各個角度對國家行政活動領(lǐng)域的法律問題作了探討，對于我國行政法學體系的逐步完善起了推動作用.而黨的十四大所確立的市場經(jīng)濟體制，則將我國行政法學推向了一個嶄新的發(fā)展時期，在對傳統(tǒng)行政法學展開全面批判的基礎(chǔ)上，紛紛對建立與市場經(jīng)濟體制相適應的行政法學體系進行深入研究，認識到應當改變傳統(tǒng)行政法學以管理目的為核心的理論框架，廢棄管理行政的內(nèi)容，將服務行政作為主要內(nèi)容，以服務目的為核心重構(gòu)行政法學理論體系;同時還應改變以行政權(quán)作為專門研究對象的傳統(tǒng)模式，將研究的對象拓及行政法律關(guān)系的雙方當事人，將行政相對人也作為行政法的主體，加強對公民權(quán)利保護的理論研究，確立公民權(quán)利神圣的觀念，并重視對司法控制行政和對不當行政救濟的研究，以促進行政法學的總體發(fā)展，指導行政法制建設(shè)，使之更好地服務于市場經(jīng)濟。應當看到，我國的行政法學還存在一些不足。首先，我們的研究還沒有完全擺脫“左”的思想影響，對西方國家的擰政法尚未形成一個比較全面、客觀、正確的認識，而是長期為姓“資”姓“社”的疑間所困擾，不敢越雷池半步。其實對西方國家的行政法，一