國際法與國際條約適用理論論文

第第頁國際法與國際條約適用理論論文摘要：國際法與國內(nèi)法的關(guān)系涉及到國際法的性質(zhì)基本理論問題，同時(shí)又是國際法院和國內(nèi)法院經(jīng)常要面對(duì)的一個(gè)實(shí)際問題。我國正式成為WTO的成員后，條約的義務(wù)如何轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)法上的義務(wù)，我國司法機(jī)關(guān)能否直接執(zhí)行WTO的規(guī)定，使這個(gè)問題變得更具現(xiàn)實(shí)意義。本文結(jié)合當(dāng)前各國在此問題上的一些理論與實(shí)踐，就WTO協(xié)議如何融入我國法律體系發(fā)表見解。

關(guān)鍵詞：一元論；二元論；WTO；間接適用

一、關(guān)于國際條約適用的理論與實(shí)踐

（一）傳統(tǒng)理論

在理論上，關(guān)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，國際上流行的主要有兩派：一派認(rèn)為法律體系本質(zhì)上只有一個(gè)，國際法與國內(nèi)法就其本質(zhì)來說是相同的。它們是同一法律秩序的兩個(gè)組成份。國際法與國內(nèi)法屬于一個(gè)法律體系，即所謂一元論（MONISM）；另一派則認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，即所謂二元論（DUALISM）。值得注意的是我國國際法學(xué)者針對(duì)一元論和二元論各自片面強(qiáng)調(diào)的不足，提出了折衷的“自然調(diào)整論”。該論認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是法律的兩個(gè)體系，二者相互聯(lián)系、相互滲透、相互補(bǔ)充。正如周鯁生所言：“從法律和政策的一致性觀點(diǎn)來看，只要國家自己認(rèn)真履行國際義務(wù)，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系總是可以自然調(diào)整的?！盵1]以上是就國際法與國內(nèi)法關(guān)系的大的理論方面而言的，具體到國際法和國內(nèi)法的效力關(guān)系，則有以下三種理論：

1、國內(nèi)法優(yōu)于國際法。這種學(xué)說盛行于19世紀(jì)末二十世紀(jì)初的德國，其代表人物有椰利內(nèi)克、佐恩、考夫曼和溫策爾等。他們認(rèn)為國際法作為法律是與國內(nèi)法屬于同一個(gè)法律體系。在這個(gè)體系中，國內(nèi)法優(yōu)先于國際法，國際法只有依靠國內(nèi)法才能產(chǎn)生效力。由于國際法的效力來自國內(nèi)法，此說甚至把國際法描述為國家的“對(duì)外公法”。此學(xué)說的思想來源是黑格爾的絕對(duì)主權(quán)觀念，強(qiáng)調(diào)無限的擴(kuò)大主權(quán)，反映了當(dāng)時(shí)德國國家主義的政治動(dòng)向，企圖通過國內(nèi)法支配國際法，把德國意志強(qiáng)加給國際社會(huì)。[2]此說在20世紀(jì)30年代，被法西斯德國再一次推崇，但隨著時(shí)代的前進(jìn)，由于其違背了歷史潮流而最終被淘汰。

2、國際法優(yōu)于國內(nèi)法。這個(gè)理論的首先和主要倡議者是奧地利學(xué)者凱爾森。其他代表人物還有菲德羅斯、波利締斯等。他們也認(rèn)為國際法與國內(nèi)法處于同一個(gè)法律體系，但在此體系中，國際法應(yīng)占主導(dǎo)地位，國際法優(yōu)于國內(nèi)法，國內(nèi)法的效力是依靠國際法的。而國際法的效力則是最終依靠“約定必須遵守”或“國際社會(huì)的意志必須遵守”這樣一個(gè)最高規(guī)范。凱爾森曾在他的《國際法原理》中指出：“一個(gè)業(yè)已確立的國際法規(guī)范和一個(gè)國內(nèi)法規(guī)范之間的沖突是較高和較低的規(guī)則之間的沖突。”在他看來法律是一個(gè)統(tǒng)一的體系，而在這體系中的法律規(guī)范是有層次之分的。具體應(yīng)該是：契約決定于立法，立法決定于憲法，國內(nèi)法秩序決定于國際法秩序，國際法處于優(yōu)先地位。[3]此學(xué)說在當(dāng)代西方國家影響甚大，但由于其認(rèn)為國內(nèi)法從屬于國際法，國際法在各方面都高于國內(nèi)法，從而抹殺了國內(nèi)法的作用，否定了國家主權(quán)，因而受到了法學(xué)家們的質(zhì)疑。不過從當(dāng)今國際社會(huì)發(fā)展來看，這個(gè)理論是值得重視的。隨著國際經(jīng)濟(jì)逐步全球化，國際法制也在一體化，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系并非不可逾越。應(yīng)該說它們之間的關(guān)系是相互聯(lián)系和相互轉(zhuǎn)換的。

3、國際法與國內(nèi)法平行。此說的代表人有特里佩爾和奧本海等。他們認(rèn)為國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)獨(dú)立、平行的法律體系。國內(nèi)法是國家主權(quán)意志的對(duì)內(nèi)表現(xiàn)，其對(duì)象是國家之內(nèi)的人民；國際法是國家主權(quán)意志對(duì)外的集體表現(xiàn)，其對(duì)象是國家關(guān)系中的國家本身。[4]奧本海認(rèn)為國際法和國內(nèi)法在本質(zhì)上是不同的，其淵源不同，所規(guī)定的關(guān)系不同，法律實(shí)質(zhì)也不同。[5]國際法作為整體或其各個(gè)部份，都不能當(dāng)然成為國內(nèi)法的一個(gè)部份。平行說（二元論）從實(shí)在法出發(fā)揭示了國際法與國內(nèi)法的不同性質(zhì)，論證了兩者隸屬不同的法律體系。[6]但由于其忽略了兩者的相互聯(lián)系，對(duì)兩個(gè)法律體系的解釋帶有片面性和絕對(duì)化的趨向，甚至造成二者對(duì)立，因而其理論的缺陷也是顯而易見的。

綜上可見，以上三種關(guān)于國際法與國內(nèi)法效力的理論都在某種程度上歪曲了國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。如周鯁生①所說：“國際法和國內(nèi)法按其本質(zhì)來看，不應(yīng)該有誰優(yōu)先的問題，也不能說彼此對(duì)立。”[7]我們首先應(yīng)該看到國際法和國內(nèi)法的制定者都是國家；其次，兩者分別調(diào)整的國際社會(huì)關(guān)系和國內(nèi)社會(huì)關(guān)系間有著密切的聯(lián)系，特別是隨著時(shí)代的發(fā)展，國際事務(wù)與國內(nèi)事務(wù)交叉滲透的趨勢(shì)日益明顯，國際法與國內(nèi)法的調(diào)整對(duì)象已無法絕對(duì)分開。再者，國際法與國內(nèi)法在某些原則和規(guī)則上是相通的，國際法的實(shí)施需要國內(nèi)法做出具體規(guī)定，國內(nèi)法一些規(guī)定的實(shí)施也需要國際法的配合。因此它們之間的關(guān)系因是相互滲透、相互補(bǔ)充和相互制約的。

（二）外國處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐

國際法與國內(nèi)法關(guān)系的問題，在實(shí)踐中就是國家如何在國內(nèi)執(zhí)行國際法的問題，也就是國家如何履行其依國際法承擔(dān)義務(wù)的問題。而原則上，國際法在國內(nèi)的效力一般是由各國按照自己的法律加以處理。由于各國法律體系不盡相同，從而引起了這個(gè)問題的不同情形。

1、美國。在條約與國內(nèi)法的關(guān)系上，《美國憲法》第6條第2款規(guī)定：“本憲法與依本憲法制定之合眾國法律，以及在合眾國權(quán)力之下已締結(jié)及將締結(jié)之條約，均為美國之最高法律，即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州之法官仍受其拘束。”由此可見，美國締結(jié)的條約是與國會(huì)制定的法律處于同等地位，不需國內(nèi)立法的接納程序。但應(yīng)當(dāng)注意，并非所有條約都可以直接在國內(nèi)法中適用和執(zhí)行。美國在實(shí)踐中將條約劃分成“自動(dòng)執(zhí)行（selfexecutive）條約”和“非自動(dòng)執(zhí)行（nonselfexecutive）條約”兩類。前者無需國內(nèi)立法，而自動(dòng)在國內(nèi)適用，如引渡協(xié)定、規(guī)定領(lǐng)事權(quán)利的協(xié)定、規(guī)定最惠國待遇的協(xié)定。后者則需要補(bǔ)充性立法，方可在國內(nèi)實(shí)施，如需要美國支付金錢的協(xié)定、規(guī)定關(guān)稅的協(xié)定。

2、英國。在英國，制定法的效力被認(rèn)為是高于條約的，一項(xiàng)制定法既使與條約相抵觸對(duì)英國法院也有拘束力。在這種情況下執(zhí)行制定法就意味著違背英國所承擔(dān)的條約義務(wù)，不過，通常被推定為執(zhí)行制定法并未導(dǎo)致違背英國的條約的結(jié)果。就條約規(guī)則在國內(nèi)法院的執(zhí)行，除了經(jīng)英王的批準(zhǔn)程序，還必須經(jīng)在議會(huì)立法壟斷權(quán)之下的補(bǔ)充立法程序，條約才能在國內(nèi)法院中適用。條約經(jīng)英王批準(zhǔn)僅表明其對(duì)國家的拘束力，并不當(dāng)然使其在國內(nèi)法院適用，除非經(jīng)過議會(huì)補(bǔ)充立法。這說明，條約對(duì)國家的效力與條約在國內(nèi)法中的適用是獨(dú)立存在的兩個(gè)不同問題，因此，在國際法上對(duì)聯(lián)合王國有拘束力的條約本身并不影響本國法律或形成本國法律的一部分。

3、法國。法國1958年憲法第55條規(guī)定：“經(jīng)過合法批準(zhǔn)或核準(zhǔn)的條約或協(xié)定，在公布后，具有高于法律的權(quán)威，但以締約他方實(shí)施該條約或協(xié)定為條件?！边@一規(guī)定表明，在條約與國內(nèi)法關(guān)系上，法國采取條約效力高于國內(nèi)法的立場(chǎng)，凡經(jīng)法國正式批的條約，即使與國內(nèi)法抵觸，亦具

有國際效力，不必再經(jīng)過其它立法程序。但有“對(duì)等條件”的限制，即法國優(yōu)先適用條約以締約他方實(shí)施條約為條件。

二、WTO協(xié)議在我國的適用

（一）現(xiàn)今我國處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的立場(chǎng)與實(shí)踐在對(duì)待國際條約的立場(chǎng)上，根據(jù)國際法與國內(nèi)法的一般理論，我國本著國內(nèi)法與我國簽訂的國際條約相一致的精神，在尊重和信守國際條約的基礎(chǔ)上，制定了相應(yīng)的國內(nèi)法律原則，以保障國際法的實(shí)施。例如《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)和參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！庇秩纭吨腥A人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》第二十七條規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按照國際條約的規(guī)定辦理，但中國聲明保留的條款除外?！睆囊陨峡梢钥闯?，中國解決國際法與國內(nèi)法沖突的辦法是建立在對(duì)國際法尊重的基礎(chǔ)上的。中國承認(rèn)且維護(hù)“忠實(shí)履行國際義務(wù)”這一項(xiàng)國際法基本原則。對(duì)待國際條約，我們予以優(yōu)先適用。

在實(shí)踐中，我國處理國際法與國內(nèi)法的關(guān)系的實(shí)踐又大至可歸結(jié)為以下三種方式：

第一，直接將國際條約的內(nèi)容或國際習(xí)慣規(guī)則在國內(nèi)法上加以明確規(guī)定。1990年我國頒布的《著作權(quán)法》就是參照《泊爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)品公約》和《世界版權(quán)公約》制定的。

第二，對(duì)國際法的適用做出原則性的規(guī)定。我國《民法通則》第142條第2、3款就分別涉及國際條約和國際習(xí)慣在我國適用的問題。

第三，根據(jù)我國參加的國際條約的規(guī)定，及時(shí)對(duì)國內(nèi)法做出相應(yīng)的補(bǔ)充和修改。我國加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》后，就修改了《專利法》、《商標(biāo)法》。

這里有必要附帶指出的一點(diǎn)是，我國的立法實(shí)踐在處理國際法的適用問題時(shí)還似乎很含糊。中華人民共和國憲法對(duì)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系以及具體的國際習(xí)慣法和條約在國內(nèi)的效力，沒有做出明文規(guī)定。[8]憲法只對(duì)條約締結(jié)的具體程序作了規(guī)定。因而以上立場(chǎng)我們只是從一些其它法律來推斷我國在這方面的傾向，還不能說是已經(jīng)在中國法律體系中已經(jīng)完全確立了的規(guī)則。這也暴露了我國立法在處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系上的不足和缺陷。

（二）WTO協(xié)議在我國的間接適用及原因

如上所說，在國際法理論上，條約的國內(nèi)適用有一元論和二元論的說法。一元論主張條約為國內(nèi)法源的組成部分，具有國內(nèi)法效力，可以直接適用；二元論主張國際法與國內(nèi)法為相互獨(dú)立的法律領(lǐng)域，國際法不能在國內(nèi)直接適用。把這些理論具體體現(xiàn)到WTO協(xié)議的實(shí)施領(lǐng)域，目前國際上主要有兩種做法：一種是入世后，WTO法律體系包含的國際條約直接成為國內(nèi)法的一部分，任何機(jī)關(guān)，包括司法機(jī)關(guān)可以直接適用，有關(guān)糾紛的當(dāng)事人可以在法院訴訟時(shí)直接引用國際條約的條款，據(jù)此作為依據(jù)提起訴訟，主張權(quán)利。國內(nèi)法院也要依國際條約的規(guī)定做出判決，這叫直接運(yùn)用。另外一種是WTO包含的國際條約不能直接在國內(nèi)運(yùn)用，必須要經(jīng)過國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的“轉(zhuǎn)化”，這叫間接適用。所謂“轉(zhuǎn)化”就是加入或批準(zhǔn)條約的國家需要把國際條約通過國內(nèi)立法的方式轉(zhuǎn)變成國內(nèi)法院可以直接適用的法律。此前，當(dāng)事人不能直接援用國際條約到法院提起訴訟。

如果按照適用國際法的常規(guī)做法，許多成員國完全可以決定其直接適用。但是，各成員國對(duì)WTO法律的適用態(tài)度卻一反常態(tài)，幾乎都否定了其直接適用性。如大多數(shù)大陸法系國家原則上采取一元論，但幾乎都拒絕WTO法律的直接適用。這是因?yàn)閲以跊Q定其締結(jié)或者參加的條約在國內(nèi)適用時(shí)，會(huì)考慮多種因素，其中既有政治和政策的因素，條約能否直接適用取決于國內(nèi)的憲法和法律規(guī)定、對(duì)國家主權(quán)的認(rèn)識(shí)、對(duì)外關(guān)系等因素，又有技術(shù)的因素，如WTO法律的條文繁多和背景復(fù)雜，其規(guī)定存在涵義模糊和彈性很大，法院直接適用有難度，等等。所以，具體到WTO條約的國內(nèi)司法適用實(shí)踐，其情況是錯(cuò)綜復(fù)雜的，不是一元論和二元論能夠簡(jiǎn)單地解釋的。

和其他國家一樣，中國也在原則上否認(rèn)了WTO協(xié)議的直接適用。《中國加入（WTO）工作組報(bào)告》第67條指出：“中國代表指出，中國始終都是以善意方式履行其國際條約義務(wù)。根據(jù)憲法和條約締結(jié)程序法，WTO協(xié)定屬于需經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的‘重要協(xié)定’。中國將確保其有關(guān)或者影響貿(mào)易的法律和法規(guī)與WTO協(xié)定和中國的承諾相一致，以充分履行其國際義務(wù)。為此，將在完全遵守WTO協(xié)定的情況下，通過修訂其現(xiàn)行國內(nèi)法和制訂新法律，以有效的統(tǒng)一的方式實(shí)施WTO協(xié)定?！边@段話表明了我國實(shí)施WTO法律的態(tài)度。首先，實(shí)施包括WTO協(xié)定在內(nèi)的國際條約是中國的國家義務(wù)，這種義務(wù)是國際公法上的義務(wù)，而中國是一貫以來誠信履約的國家。其次，中國并未承諾WTO法律在國內(nèi)的直接適用效力，而只是承諾對(duì)其進(jìn)行間接適用，即在遵守WTO協(xié)定的前提下，通過修訂現(xiàn)行國內(nèi)法和制訂新法律的方式實(shí)施WTO法律。

WTO規(guī)則之所以不能在中國直接適用，而應(yīng)通過我國國內(nèi)法轉(zhuǎn)換適用。筆者認(rèn)為主要是基于以下幾點(diǎn)考慮：

1、從WTO協(xié)議的性質(zhì)來看，有別于“私法”類條約，WTO所包含的國際條約應(yīng)屬于“公法”類。因?yàn)樗麄円?guī)范的主要是成員國之間或其他非國家實(shí)體成員之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，因此我國國內(nèi)法院還不能直接適用WTO的法律規(guī)則。

2、從WTO的實(shí)踐看，直接適用也不是主流作法。馬拉喀什協(xié)議第164條規(guī)定，每個(gè)成員應(yīng)確保其國內(nèi)法符合WTO規(guī)則規(guī)定的義務(wù)。似乎是更傾向于國內(nèi)法的轉(zhuǎn)換適用。此外，WTO的重要成員大多采用了轉(zhuǎn)換適用。如美國在其烏拉圭回合協(xié)議法中明確規(guī)定，WTO規(guī)則不能在美國法院直接適用；歐盟理事會(huì)在批準(zhǔn)烏拉圭回合協(xié)議的決定中明確，WTO規(guī)則，其性質(zhì)不適合于在歐共體法院或歐盟成員國法院直接適用；近年來，西方國家包括采納“一元論”的國家，普遍認(rèn)為世界貿(mào)易組織協(xié)議（或關(guān)貿(mào)總協(xié)定）不具有直接適用效力。如德國聯(lián)邦法院早就裁決GATT不能直接適用。歐盟在其1994年12月22日關(guān)于締結(jié)烏拉圭回合協(xié)議的決議中也明確聲明這些多邊貿(mào)易協(xié)定無論是歐盟法院還是成員國法院均不得直接加以適用。

3、法院直接適用這些國際規(guī)則的機(jī)會(huì)并不太多。因?yàn)閃TO協(xié)議的基本內(nèi)容涉及成員國應(yīng)采取的貿(mào)易政策與措施（如貿(mào)易自由化、禁止限制貿(mào)易）和貿(mào)易待遇（如國民待遇、最惠國待遇）方面的一系列原則和規(guī)則，各成員國主要通過制定或修改其國內(nèi)立法和貿(mào)易政策來遵守國際規(guī)則。WTO協(xié)議的原則性規(guī)定主要針對(duì)成員國，很少直接規(guī)定貿(mào)易關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。由于這些原則在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，所以一般不會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)審判產(chǎn)生直接影響。

4、WTO規(guī)則在中國直接適用的法律依據(jù)并不十分充分。如上所說，我國憲法性法律中并沒有明確條約構(gòu)成國內(nèi)法的一部分、并在國內(nèi)直接適用這樣的規(guī)定。而《民法通則》第142條第2款的規(guī)定，也只是在