談確立情勢變更原則之必要

文章來源：中顧法律網(wǎng)中國第一法律門戶中顧法律網(wǎng)提供更多免費論文資料下載目錄談確立情勢變更原則之必要淺析無因管理的構(gòu)成要件看民法文化的本體價值談確立情勢變更原則之必要栗松林探討這個問題之前，讓我們先從下面的案例談起：一、案情：原告：邢某，陽城縣某村人，農(nóng)民。被告：陽城縣某村村民委員會。2001年4月23日陽城縣某村村委與本村村民邢某簽訂一份《修砌紅閣下東河壩合同書》，合同約定：因原石壩有塌陷、斷殘現(xiàn)象需要重新再打新壩，村委要求新壩全長170米，根基深0.8米，壩寬0.9米，壩高與路面平為準(zhǔn)，總計立方400立方米;付款方式：村委暫不付款，壩起后經(jīng)驗收以村辦礦97年前所留的煤頂付(具體噸數(shù)以原村煤礦礦長同村委拍定的數(shù)字為基礎(chǔ)1500-1800噸)超出部分，由村委另作處理。合同訂立后，邢某將此工程包由他人施工。2001年9月10日施工基本結(jié)束，2001年10月2日，村委干部與邢某共同到村辦煤礦指認了合同中約定的存煤，并在煤堆上劃線、釘樁。次日，邢某便組織車輛開始拉煤。2001年6月13日國務(wù)院辦公廳作出《關(guān)于關(guān)閉國有煤礦礦辦小井和鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦停產(chǎn)整頓的緊急通知》，煤價開始逐漸上漲。2001年11月16日，村委書面通知其立即停止拉煤，有關(guān)事宜，待日后研究再作決定。期間，邢某共拉煤99.5噸。2001年11月22日邢某訴至陽城縣人民法院。訴訟中，陽城縣人民法院聘請專業(yè)技術(shù)人員對邢某施工工程量進行了鑒定，帶附加工程共計完成河壩工程量為548.48立方米。依據(jù)山西省2000年工程預(yù)算定額，河壩工程為灰泥片石砌體，每立方米砌體單價為87.37元。受村委委托，晉城市價格事務(wù)所陽城分所于2001年12月11日出具《價格鑒定結(jié)論書》證實：2001年4月份無煙煤面價格為每噸15元;2001年11月23日之前無煙煤價每噸60元;2001年11月23日以后無煙煤價每噸為120元。再審時，證實邢某支付實際施工工程隊工程款為23600元。原告要求村委以實際完成的工程量計算，按合同的約定，交付自己2700噸煤。而村委認為，因國家整頓小煤礦的政策，導(dǎo)致煤價大幅上漲，應(yīng)根據(jù)情勢變更原則，撤銷合同。一審法院認為，被告要求按情勢變更原則撤銷合同不能成立，理由有五：其一，雙方訂合同時沒有一方利用優(yōu)勢或一方?jīng)]有經(jīng)驗致使雙方權(quán)利義務(wù)違反公平和等價有償原則;其二，雙方訂合同時均不能預(yù)見煤價的漲跌是自愿對等的;其三，煤價的漲跌是市場行情變化，不能輕易按顯失公平原則來處理，交易風(fēng)險與利益關(guān)系對等;其四，最高人民法院批復(fù)所涉的武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案與本案不同，前者是因原材料的國家定價的調(diào)整而引起的，后者的價格變化則不是。其五，根據(jù)我國法律精神，衡量雙方利益是否公平，多從民事行為成立時的情況加以確定，我國法律沒有明確肯定情勢變更制度，所以被告主張缺乏法律依據(jù)。鑒于雙方爭議較大，被告按合同約定的最低限1500噸履行義務(wù)。判決雙方合同有效，村委支付邢某剩余的1400.5噸存煤的價款140050元另付邢某超出合同約定多完成的工程量價款12972.70元。村委不服提起上訴，上級法院發(fā)還重審，重審認為，本案不適用情勢變更原則,其一，原告主張適用情勢變更原則的理由是1992年3月6日最高人民法院批復(fù)所涉的武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案的復(fù)函，但該復(fù)函依照的是《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第二十七條第一款第四項的規(guī)定，而該法已廢止，不能再作為定案的依據(jù)?！吨腥A人民共和國合同法》第五十四條第一款第二項對顯失公平，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同的情形是“在訂立合同時顯失公平的”，這一法律規(guī)定明確指出，發(fā)生顯失公平的時間是在“訂立合同時”，而不是在合同履行中或合同履行后。雙方簽定合同約定以煤頂付工程款，并不存在誰故意使合同顯失公平之事，也不存在誰沒有經(jīng)驗不懂得業(yè)務(wù)而過失使合同出現(xiàn)顯失公平之事，雙方當(dāng)時的約定是公平公正、等價有償?shù)?，不能因為后來煤價上漲，就否認原合同的公平性。其二，情勢變更是指由于不可抗力或者由于一方當(dāng)事人雖無過錯但無法防止的外因致使合同無法履行時，允許變更或解除合同的一種原則，其中致使合同無法履行是適用該原則的一種重要因素。本案中，不存在由于煤價上漲致使被告無法履行給付原告煤的義務(wù)的情形，只存在不愿給付的情形。其三，最高人民法院司法解釋中提到的那起案件是在國家計劃經(jīng)濟調(diào)控下，國家定價發(fā)生變化，當(dāng)事人必須按國家定價執(zhí)行而引發(fā)的致使經(jīng)濟合同無法履行的情形。而主要為計劃經(jīng)濟保駕護航的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》作出的與之相適應(yīng)的情勢變更規(guī)定也是必要的。但在以市場經(jīng)濟為主導(dǎo)的當(dāng)今社會，過去的法律已不能適應(yīng)時代發(fā)展的要求，必須用與之相適應(yīng)的《中華人民共和國合同法》來作依據(jù)。本案中不存在當(dāng)事人必須按國家定價執(zhí)行的問題，并不是煤價上漲到120元/噸，就一定要按120元/噸出售，就不能按15元/噸出售，否則就違反了國家政策的問題。其四，煤價上漲被告本身并不賠本。本案中所涉的煤仍然是訂立合同時原有的煤，并不需被告去高價購買，被告一分錢也不需多付出。被告以煤頂付原告工程款，既然當(dāng)初雙方均同意，那么煤價上漲帶來的利益或者煤價下降帶來的風(fēng)險均應(yīng)由原告享有或承擔(dān)，被告對此無權(quán)干涉。因此仍判決村委按原審履行義務(wù)。判后村委仍不服又提起上訴，二審法院認為，村委上訴稱原審法院應(yīng)適用情勢變更原則理由不成立，因為“情勢變更原則是指由于不可抗力或者由于一方當(dāng)事人雖無過錯，但無法防止的外因致使合同無法履行時，允許變更或解除合同的一種原則?！笔紫日f村委給付邢某97年前留存的煤，不存在無法履行給付義務(wù)的情勢;其次說該案雙方當(dāng)事人對合同已經(jīng)全部或部分履行，不存在不可抗力或者外因影響合同的履行;第三，村委給付邢某97年前存煤，本身并沒有受到生產(chǎn)成本和原材法院以司法解釋確認情勢變更原則的適用，既可以解決當(dāng)前此類糾紛頻發(fā)但又不宜以不可抗力論的實際問題，又不違背現(xiàn)行民事立法的相關(guān)規(guī)定，而且也可以有效避免各地法院在處理因“非典”影響而引起的合同糾紛案件時極有可能發(fā)生的法律適用方面的混亂?！?9)。這一辦法也不可取，因為對于立法機關(guān)在制定法律時明確刪除的條款，再由司法機關(guān)來補充的話，等于賦予了司法機關(guān)超越立法機關(guān)的權(quán)力，造成立法、司法的沖突，不利于樹立法律的權(quán)威和信仰，因此在難以徹底拋棄情勢變更原則的情況下，我們認為還是在立法中對其作出明文規(guī)定更為必要?！緟⒖嘉墨I】(1)王利民、崔建遠《合同法》，北京大學(xué)出版社，2000年1月第二版，第124頁。(2)全國人大常委會辦公廳研究室經(jīng)濟室編著《中華人民共和國合同法釋義及實用指南》，中國民主法制出版社1999年3月第一版，第88頁。(3)參見王利民、崔建遠《合同法》，北京大學(xué)出版社，2000年1月第二版，第124頁、125頁。(4)1992年3月6日，重函[1992]27號中指出："就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢變更，即生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠價格，由簽訂合同時國家訂價為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鉛外殼的售價也相應(yīng)由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。對于雙方由此而產(chǎn)生的糾紛，你院可以依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第27條第1款第4項之規(guī)定，根據(jù)本案實際情況，酌情予以公平合理的解決。"參見《人民法院案例選》一九九三年第四輯，總第6輯，人民法院出版社，第110-116頁。(5)參見《人民法院案例選》一九九三年第二輯，總第4輯，人民法院出版社，第127-131頁。(6)劉現(xiàn)肖：《為情勢變更原則辯護》，中國民商法律網(wǎng)，案例研討。(7)張照東郭小東：《〈合同法〉與情事變更》，中國法律服務(wù)在線，(8)當(dāng)然也有人堅持在這一次新的爭論中，仍然強調(diào)應(yīng)適用“不可抗力”。見李克才：《非典影響合同履行適用法律探討》(9)李傳松：《因“非典”影響而引起的合同糾紛應(yīng)適用情勢變更原則》，2003年5月20日《人民法院報》“理論與實踐”版。淺析無因管理的構(gòu)成要件徐英杰審判實踐中存在這樣一起案例，王某與李某系鄰里，一天，二人因瑣事發(fā)生爭執(zhí)并撕打，王某將李某的手咬傷，此時，長期居住在王某家的王某的女婿張某見狀后，便急忙找車將李某送往醫(yī)院救治，結(jié)果其花費了2000元。李某出院后，兩家關(guān)系并未好轉(zhuǎn)，于是張某將李某告上法庭，要求李某返還其支付的2000元治療費。而李某面對張某的起訴，則主張此款是張某為其岳父王某墊付的，故不應(yīng)返還。對此案在處理時存在兩種意見，一種意見認為張某的行為是代其岳父履行義務(wù)的行為，故李某不負返還;一種觀點認為張某對李某受傷無救治義務(wù)，張某出錢給李某治傷，李某作為受益人，應(yīng)負返還責(zé)任。上述案例中對案件處理的不同意見，其爭議的根本問題是此案是屬有因管理還是無因管理。所謂無因管理，是指無法定的或者約定的義務(wù)，而為他人的利益管理他人事務(wù)的一種法律事實。因無因管理的成立，在管理事務(wù)的管理人和其事務(wù)受管理的人(即本人或稱受益人)之間就發(fā)生無因管理的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正確確定無因管理的構(gòu)成要件，是正確處理無因管理之債糾紛的關(guān)鍵。為了使無因管理在審判實踐中得到正確、有效地適用，筆者根據(jù)上述案例所提出的法律課題，特對無因管理的構(gòu)成要件作以下簡析，供廣大同仁商榷。我國《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償還由此而支付的必要費用?！睋?jù)此規(guī)定，筆者認為無因管理的成立必須具備以下三個條件：一、管理人沒有法定的或者約定的義務(wù)。這是無因管理成立的首要條件。無因管理之無因，是指管理人對他人事務(wù)的管理沒有法律上的原因。管理他人事務(wù)的法律原因也就是管理人進行管理的法律依據(jù)。就管理他人事務(wù)的法律依據(jù)上說，有兩種情況：一是管理人有管理的權(quán)利;一是管理人有管理的義務(wù)。有管理權(quán)利而為管理的，為有法律依據(jù)的管理;有管理義務(wù)而管理的也為有法律依據(jù)的管理。從法律規(guī)定無因管理制度的性質(zhì)上說，無因管理制度在于賦予管理人管理他人事務(wù)的合法性，亦即使管理行為阻卻違法性。因為在法治社會，任何人都不得對他人的事務(wù)加以干涉，沒有權(quán)利管理他人的事務(wù)而加以管理的，本應(yīng)為違法的行為。但是社會共同生活規(guī)則又要求社會成員之間應(yīng)互相關(guān)心、相互幫助，一個人的事務(wù)在許多情況下又需要他人主動地予以管理，因此，法律規(guī)定無因管理制度，規(guī)定在一定條件下行為人雖無權(quán)利而對他人事務(wù)進行管理的，不具有違法性，而是合法的。并且，為鼓勵這種行為，還賦予管理人得請求受益人償還其所支出的必要費用的權(quán)利。從法律規(guī)定無因管理的法律效果上說，無因管理制度在于鼓勵社會成員的主動互助精神，因為對他人的事務(wù)沒有權(quán)利管理的，也就沒有管理的義務(wù)，但為了他人的利益不受損失，雖無義務(wù)也應(yīng)為之管理，管理人因此而為管理的，仍有權(quán)向受益人請求償還必要的費用。因此，依我國《民法通則》的規(guī)定，確定管理人有無管理他人事務(wù)的法定義務(wù)或者約定義務(wù)，是認定管理人的管理是否為無因管理的前提要件。所謂法定義務(wù)，是指法律上直接規(guī)定的義務(wù)。這種法定義務(wù)既包括因民法上的直接規(guī)定而發(fā)生的義務(wù)，也包括因其他法的直接規(guī)定而發(fā)生的義務(wù)。例如，警察看見一個人在對另一個人毆打，遂上前制止，便不屬無因管理，因為警察的特殊身份決定其負有此法定的義務(wù)，其制止行為屬履行職責(zé)。而在本文開始所述的案例中，張某的管理行為也屬無法定的義務(wù)而為的行為。所謂約定義務(wù)，是指基于管理人與受益人之間的約定而發(fā)生的義務(wù)。當(dāng)事人的這種約定可以是口頭的，也可以是書面的;可以是明示的也可以是暗示的，只要是當(dāng)事人在合同中約定了管理人有管理的義務(wù)，不論該義務(wù)是其主義務(wù)還是其附隨義務(wù)，管理人的管理均為有義務(wù)的行為，不成立無因管理。管理人有無管理的義務(wù)，應(yīng)以管理人管理事務(wù)當(dāng)時的客觀情況而定，既不能以管理人主觀的認識為標(biāo)準(zhǔn)，也不能以管理后的情況為標(biāo)準(zhǔn)。管理人在管理時本無義務(wù)，自認為有義務(wù)的，不妨礙無因管理的成立;但管理人在管理時本有義務(wù)而自認為沒有義務(wù)的，不能成立無因管理。管理人有無義務(wù)僅是指著手管理之時而言的，著手管理后，管理人也就有義務(wù)管理，自不能認為無義務(wù)。二、管理人須為避免他人利益受損失而管理。這是無因管理成立的主觀要件，也是無因管理制度的目的所在。管理人管理他人事務(wù)是為避免他人利益受到損失，這就要求管理人的管理是為他人謀利益而不是為自已謀利益。管理人的管理是否是為他人謀利益，應(yīng)當(dāng)從動機和效果兩個方面看。從動機上說，管理人管理事務(wù)的動機是為了避免他人的利益受損失。從效果上說，因管理所取得的利益最終應(yīng)歸于本人，而不能由管理人自已取得。但是，不無因管理的成立要件說，則并不要求管理人將管理所得的利益也歸于本人，因為這屬于無因管理之債的效力，只要管理人能夠證明自已管理的動機是為他人謀利益的，不論其實施的管理行為是否達到了切實地避免了被管理人的損失，均可成立無因管理。無因管理的成立只以管理人主觀上有為本人謀利益的目的足矣，至于管理的最終結(jié)果是否利于被管理人，是否使被管理人利益免受了損失，則應(yīng)屬于無因管理的效力問題，屬于管理人是否履行因無因管理而發(fā)生之債務(wù)問題，而不應(yīng)影響無因管理的成立。這里還要說到，雖然無因管理的成立以管理人有為他人謀利益的目的為要件，但這也并不要求管理人必須有為他人利益的明確表示，也不要求管理人有專為他人謀利益的目的，管理人雖未明確表示其是為了他人利益而管理，但從管理行為看，客觀上是為了避免他人利益受損失的，這就可以成立無因管理。但是，若管理人誤將他人的事務(wù)當(dāng)作自已的事務(wù)而進行管理，盡管從客觀效果上講也使他人受益，卻不應(yīng)成立無因管理。因為誤將他人的事務(wù)作為自已的事務(wù)管理，說明管理人在主觀上并沒有為他人謀利益的意思，主觀上是為自已謀利益的，如上述女婿所為的管理行為之案例，相對于受傷的李某來說，張某是基于看到岳父將人打傷而當(dāng)作自已的事務(wù)進行管理，故并非無因管理，而相對于其岳父王某來說，其行為卻為無因管理，因為其在法律上的管理義務(wù)是沒有的，但其事實上又代其岳父履行了義務(wù)，故王某相對于張某所支付的治療費用來講，其是受益人。之所以說張某是代其岳父履行義務(wù)，是基于他們之間的特殊親屬關(guān)系結(jié)合張某的主觀意思推定的，這種推定應(yīng)是合情合理合法的。三、管理人須對他人進行了管理或服務(wù)。無因管理制度是調(diào)整因管理他人的事務(wù)而發(fā)生關(guān)系所設(shè)立的一項制度，因此管理自已的事務(wù)當(dāng)然不能成立無因管理。無因管理中的“管理”從行為的性質(zhì)上來說，屬于一種事實行為，面非法律行為。就管理的內(nèi)容來講，既可以是法律行為，也可以是事實行為，但就管理這一行為來說，并不屬于法律行為。因此，對無因管理不能適用有關(guān)法律行為的規(guī)定，在無因管理中并不要求管理人要具有相應(yīng)的民事行為能力，而只要求管理人有相應(yīng)的認識能力即可。如9歲的小學(xué)生看到自已的同學(xué)不小心掉到水溝中，而上前將其拉起，此也成立無因管理，因為其有此認識能力。在談到管理人是管理他人事務(wù)的同時，會使人感覺這一點與無權(quán)代理相似，但二者是不同的。在無權(quán)代理中，行為人是以本人的名義與第三人實施法律行為;而在無因管理中管理人是以自已的名義進行管理，并且不一定與第三人發(fā)生關(guān)系，管理人的管理行為也不限于法律行為，管理的后果也并不就是直接歸屬于本人，因此，對無因管理不能適用有關(guān)代理制度的規(guī)定，也不能發(fā)生無權(quán)代理中的本人追認問題。應(yīng)該說，只要管理人管理的事務(wù)是為他人而非為自已的，就可以成立無因管理。綜上所述，筆者認為在審判實踐中，在對某一管理行為是否為無因管理作認定時，應(yīng)結(jié)合上述三要件，只有三要件同時具備才構(gòu)成無因管理，否則不宜認定為無因管理?？疵穹ㄎ幕谋倔w價值王曉君一、文化文化是人類為了自身的生存和發(fā)展而在共同的生產(chǎn)、生活中創(chuàng)造出來的人為環(huán)境和方式，是“人”化、“文”化、“倫理”化、“本質(zhì)”化的人類史運動，是以人的生存價值體系為核心、包括心理意識、行為方式、知識、藝術(shù)、制度、習(xí)俗等要素構(gòu)成的綜合文明建樹，是“由歷史傳遞的、體現(xiàn)在象征符號中的意義模式”或“意義之網(wǎng)”。文化”(culture)一詞，含有耕耘、培植、修養(yǎng)、教化等意思。對于文化的含義和特征是頗富爭議的問題。學(xué)者和專家們的看法和定義都有所不同。英國人類學(xué)家EDWARDTYLOR有一個頗具影響的界定，即“文化或者文明，就是其廣泛的民族學(xué)意義而言，乃是這樣一個復(fù)雜的整體，它包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗、以及其他作為社會一貫的能力和習(xí)慣。”j還有學(xué)者從哲學(xué)的角度作了概括性定義“文化泛指人們在改造自然，改造社會活動中形成的以價值觀為核心的思維模式和活動方式?！眱H僅從文化的概念角度我們就可以明顯的了解到文化的多元性、社會性、地域性等特征。人類歷史文化的發(fā)展是以自然經(jīng)濟條件為基礎(chǔ)的，因此文化的表征和內(nèi)容就呈現(xiàn)出千差萬別的類型。文化類型的鑄造除了地理環(huán)境為起前提性因素外，還要受各種社會條件，尤其是生產(chǎn)方式的影響。因為文化是作為社會的人創(chuàng)造的，而不是地理環(huán)境創(chuàng)造的。二、民法文化及其本體價值(一)如果說文化是浩瀚的大海，那法律文化則是浩瀚大海承載的航船，如果說文化是深厚的土壤，那么法律文化是植根于深厚文化土壤的大樹。既然整體文化研究成為每一種文化現(xiàn)象研究的出發(fā)點和基礎(chǔ)，那么，作為文化的組成部分的法律文化，則是在法律生活中所表現(xiàn)出的對人的生命存在及其世界的關(guān)懷，是在人類的法律生活和歷史積累中，在與自然、社會、經(jīng)濟、其它文化形式的廣泛聯(lián)系中，所形成的以法律意識、價值觀念、行為方式、法律規(guī)范與制度、法律設(shè)施等為內(nèi)容的文化現(xiàn)象和文化過程。法律文化是以自己的獨特形式去體現(xiàn)文化的實際存在與價值追求的，它通過對正義與有序的不懈追求，通過把人的交往關(guān)系權(quán)利義務(wù)化，通過對行為的約束，責(zé)任的歸咎，推行人類社會的倫理化、文明化，來實現(xiàn)人的本質(zhì)?！懊穹ㄎ幕边@一概念，是出于民法所具有的基礎(chǔ)性地位，是由于民法的文化蘊含或文化性已成為民法的本質(zhì)特征，并對整個法律生活產(chǎn)生了廣泛影響。民法是經(jīng)濟關(guān)系的法律表現(xiàn)，但它不僅僅是經(jīng)濟的產(chǎn)物，同時也是文化的、社會的、歷史的、民族心理的和其它人文自然因素的綜合產(chǎn)物。民法文化運用人格化的主體、主體的權(quán)利化、交往關(guān)系的自由契約化等獨特方式，去關(guān)注、維系、優(yōu)化人的生命存在及其價值目標(biāo)的實現(xiàn)，去協(xié)調(diào)、規(guī)范人們的交往關(guān)系，從而體現(xiàn)對人的終極關(guān)懷。對此，江平教授為“民法文化”給予的界定是：“民法文化作為法律文化的分支及其主要組成部分，是指以市民社會和政治民主為前提，以自然法思想為哲學(xué)基礎(chǔ)，以民法特有的權(quán)利神圣、身份平等、私法自治之理念為內(nèi)涵，運作于社會生活而形成的、社會普遍的心理態(tài)勢和行為模式?！睂γ穹ㄎ幕锌蓮倪@樣幾個方面加以認識：第一，民法文化是一種經(jīng)過數(shù)千年歷史積累的人類文化傳統(tǒng)。民法的發(fā)展、演變，形成為一種歷史運動。從古希臘、古羅馬民法的起源，到12-16世紀(jì)羅馬法的重新發(fā)現(xiàn)和羅馬日耳曼法系的形成，再到近現(xiàn)代民法的極大豐富和發(fā)展，民法一直在人類文明進步中擔(dān)當(dāng)著重要角色，并隨著社會的發(fā)展而發(fā)展。第二，羅馬法所形成的民法意識、價值觀念、思想理論體系、傳統(tǒng)與行為模式，具備了不同于其他文化現(xiàn)象的獨特文化特征。它以自然法思想為基礎(chǔ)，融注社會習(xí)俗、宗教、道德、民族精神、哲學(xué)與自然科學(xué)成果，基于對人的本性及其生活勞動、人與自然的關(guān)系、市民社會物質(zhì)關(guān)系的基本分析，構(gòu)筑了自身理論體系和法律體系、制度體系，并成為社會多數(shù)人所接受的一種行為模式。第三，理解民法首先是文化的，是有自性的獨立體系。它不僅僅是關(guān)于具體的權(quán)利義務(wù)劃分、法律條款的適用等形而下操作，更是關(guān)涉人的生命存在及其世界的本體意義和人的生命價值，關(guān)涉當(dāng)代人“精神家園”和前景之路的形而上思考。民法不能僅僅為市民社會培育斤斤計較、“追求最大化”的“現(xiàn)代經(jīng)濟人”，并使他們作為自然的主人和絕對主體，絕對“自由地”占有和支配一切;民法所體現(xiàn)的是“己所不欲，勿施于人”的善德和整體主義、生態(tài)意義的文化觀。第四，重視我國民法文化建設(shè)。我國現(xiàn)代民法的建立和發(fā)展，固然是近現(xiàn)代中國社會經(jīng)濟與政治變革的產(chǎn)物，卻也是中西思想文化包括民法文化沖突交融的結(jié)果，表現(xiàn)出對羅馬法所開創(chuàng)的民法傳統(tǒng)及其文化的借鑒和繼受。我國現(xiàn)代民法建設(shè)必然將繼續(xù)借鑒傳統(tǒng)民法及其文化內(nèi)涵，并把民法文化視為人類文明的重要組成部分和各民族的共同文化資源。(二)民法文化的本體價值所謂文化的本體價值就是文化的價值追求，文化的價值歸依。那么民法文化作為文化的特殊形式，其本體價值指的是什么呢?民法文化的本體價值應(yīng)當(dāng)是民法在融入整個的社會文化背景下，對于調(diào)整人們的社會關(guān)系所呈現(xiàn)的最終價值效應(yīng)，價值追求。民法調(diào)整市民生活的基本方法，就是肯定他們的正當(dāng)利益，并且使之權(quán)利化，法律化，神圣其事地加以保護。權(quán)利這個概念，凝結(jié)了市民法對于個人價值的尊崇，對于市場制度的信心，同時表述了對于權(quán)利的冷靜界定和怵惕之情。唯其如此，權(quán)利既成為民法的核心概念，民法同時也就體現(xiàn)為權(quán)利的龐大體系。j毫無疑問，民法文化的體現(xiàn)無法缺少“權(quán)利”這個肌體細胞。誠然，權(quán)利的存在總是以一定的義務(wù)形式為其實現(xiàn)的前提，我們在推崇“權(quán)利”的價值取向的時候，是無法回避“義務(wù)”問題的。就這個問題而言，在民法領(lǐng)域，許多學(xué)者開始了對民法本位的思考引起爭論。所謂民法的本位，指民法的基本觀念、基本目的、基本任務(wù)，或者說“以何者為中心”。k據(jù)此，所謂法律的本位，應(yīng)該指法律的基本觀念、基本目的、基本作用、基本任務(wù)，或者說“以何者為中心”學(xué)者們提出了在不同的文化環(huán)境下，民法究竟是權(quán)利本位，還是義務(wù)本位為其文化的本體價值。筆者以為以何種方式體現(xiàn)其本體的價值追求，主要是看承載這一文化形式的經(jīng)濟形態(tài)以及社會主流文化。文化作為經(jīng)濟的意識形態(tài)反映，必然受到經(jīng)濟發(fā)展程度，經(jīng)濟運行模式等因素的影響。而法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對于世界和社會秩序的看法決定了社會權(quán)力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構(gòu)按照各自對法律的理解和態(tài)度所進行的法律生活。對于社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強制力的結(jié)果，也不僅僅是對于較好的行為后果的期望的結(jié)果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會;是這種法律所體現(xiàn)的價值取向是否與社會的價值取向一致。法律的運行不僅僅是國家意志的實現(xiàn)，從更大的環(huán)境來說，也是文化的實現(xiàn)。因此，我們可以說，文化很大程度上影響著法律的運行，當(dāng)民法運行在不同的文化環(huán)境中必然產(chǎn)生呈現(xiàn)不同文化環(huán)境特有的文化因素。其本體價值必然體現(xiàn)最主流的文化因素。自由、平等、正義是法律所追求的永恒的價值，當(dāng)然也是民法所擁有的價值，但如何將這些價值定位于某種社會關(guān)系領(lǐng)域中，這就依賴于民法在各個歷史階段的本位區(qū)別了。因而由于時代的不同，學(xué)者們大多認為民法本位觀念的改變也就可以分作三個階段。首先是義務(wù)本位階段，其后是權(quán)利本位階段，再后便是社會本位階段。三、以義務(wù)為本位的傳統(tǒng)民法文化以自然經(jīng)濟，宗法關(guān)系。專制政體及儒家文化為主流特征的中國古代社會，是不可能產(chǎn)生發(fā)達的民法及權(quán)利意識。中國古代社會民法的貧弱與權(quán)利的匱乏，有其深厚的歷史根源及傳統(tǒng)文化背景。在中國數(shù)千年古代文明中，整個社會體系排斥著民法精神，滯礙著民法的萌生和發(fā)展，從而使民族傳統(tǒng)文化中，民法文化顯得非常落后和貧弱。在此歷史氛圍下，傳統(tǒng)文化將以其固有的社會傳遞規(guī)律和頑強的惰性印刻在中國現(xiàn)代法制實踐的各個環(huán)節(jié)和層面，阻礙立法的創(chuàng)新與改革，干擾法律的操作與適用，影響法律的深層認同和社會化效果，破壞法律的應(yīng)然秩序與期待價值。從中國古代民法不發(fā)達的社會背景中探尋傳統(tǒng)民法文化空缺或扭曲的根源。我們可以發(fā)現(xiàn)以下因素：(一)自然經(jīng)濟的決定性影響我國封建社會長期停滯在自給自足的自然經(jīng)濟狀態(tài)，地處北半球溫帶、黃河、長江沖擊平原的中國社會有其發(fā)展農(nóng)業(yè)形成超穩(wěn)定的自然經(jīng)濟與農(nóng)業(yè)文明的客觀地理環(huán)境。生產(chǎn)僅用于自我消費，消費也基本上可以從自然經(jīng)濟中得到滿足，個別物品的交換往往可以物物相易的方式實現(xiàn)，貨幣交換與商品經(jīng)濟極不發(fā)達。從所謂穩(wěn)定社會、安定國家的角度出發(fā)，封建統(tǒng)治者須把農(nóng)業(yè)放在重要地位，從而強烈地排斥商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟和商人在中國封建社會受到極大的壓抑，國家法律制度對商人“重稅賦以困辱之”。在這種長期形成的固有觀念和體制下，必然導(dǎo)致舊中國社會中商業(yè)法律關(guān)系的相對簡單化，商品經(jīng)濟的近乎虛無化和小農(nóng)經(jīng)濟思想的頑固化。與此相關(guān)的民事立法也就不可能有發(fā)達的土壤條件。(二)封建專制枷鎖的束縛民法在本質(zhì)上是權(quán)利法，民法的重要內(nèi)容就是規(guī)制和保障民事主體的合法民事權(quán)利。民法的一切制度都是以權(quán)利為軸心建立并運轉(zhuǎn)起來的，它規(guī)定了權(quán)利主體，行使權(quán)利的方式，民事權(quán)利的種類，權(quán)利保護的方式，權(quán)利保護的時間限制等內(nèi)容，完全是一個以權(quán)利為中心的體系。在西文中，“法”和“權(quán)利”源出一字，因而西方法產(chǎn)生伊始，就被視為確定權(quán)利的標(biāo)志和權(quán)利的有效保障，恰似不同社會集團之間的“政治契約”，因此獲得一體遵循的效力。傳統(tǒng)中國是一個國家權(quán)力和觀念高度發(fā)達的社會，早在青銅時代，這種情況就有了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展，秦、漢以后更是有增無減，君主專制主義集權(quán)日趨加強，家國一體，融家于國以及用家族本位吞并個人本位的情形和觀念可謂舉世罕見。這種社會情形勢必形成一切以國家利益和社會秩序的穩(wěn)定為最高價值，也必然造成這種價值觀的無限擴散，以致滲透到包括純私人事務(wù)在內(nèi)的一切領(lǐng)域。法以刑為本，均是些禁止、命令的強制性規(guī)范?？梢姡袊糯?，根本與權(quán)利無緣。而且，在封建專制之下，皇帝敕令成為最高的法律淵源，君主不受法律約束，“為君主所喜之物具有法律效力”。這種法，只能是帝王權(quán)力的延伸，是執(zhí)行統(tǒng)治意志的強暴手段。為此，以維護最高價值為目的的國法只可能是廢私的公法。另外，民事法律關(guān)系的發(fā)展還受制于維護封建專制的儒家文化中“重義輕利”、尚“公”崇“義”思想的影響?？鬃诱f：“君子喻于義，小人喻于利”，孟子也有這樣的看法，他對梁惠王說：“王何必言利，亦有仁義而已矣。”孔孟以道德準(zhǔn)則來統(tǒng)帥和引導(dǎo)法律，以倫理價值來作為法的價值。這可以說是我國“重義輕利”價值觀的典型代表?！爸亓x輕利”的價值觀，不僅把義利對立起來，肯定義高于利，而且認為義可以取代利?？酌现廊绱藢Υ袄?，從而成為中國知識分子鄙視從商謀利的思想根源，形成傳統(tǒng)的重禮輕法的觀念。可見，中國的傳統(tǒng)認識與傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)，既沒有提供權(quán)利的觀念基礎(chǔ)，也沒有提供權(quán)利的制度基礎(chǔ)。(三)宗法制的家庭本位抹殺了作為民事主體之個人的合理存在中國早期國家既不是生產(chǎn)工具改進、生產(chǎn)力提高的結(jié)果，也不是同一社會內(nèi)兩大集團相互妥協(xié)的產(chǎn)物，而是由戰(zhàn)爭中氏族族長權(quán)力擴大所演變來的。其結(jié)果，既不是氏族組織先從內(nèi)部瓦解，也不是國家這樣一種新型組織取氏族而代之，而是出現(xiàn)了一種氏族與國家的混合體，一種既新且舊、雖舊而新的奇特的國家制度。在這早熟的制度中，以國家和氏族為其本位，而國家和家庭是同構(gòu)的，國家不過是家族的放大。人們既盲目又被迫地服從長官，而最高的長官莫過于皇帝。皇帝握有無限制的權(quán)力，居于至高無上的地位，口含天憲，言出法隨。皇帝的這種地位和權(quán)力由于“家國合一”、“君權(quán)神授”、“真龍?zhí)熳印钡扔^念的傳播而得到進一步加強。在皇帝面前，所有的臣民等于零，即都只有義務(wù)而無權(quán)利，只有服從而無權(quán)力。盡管古代中國的禮強調(diào)“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”，但區(qū)分人的貴賤上下、尊卑長幼親疏的等級是禮的內(nèi)在精神，所以君、父、夫的權(quán)力以義務(wù)為前提條件，且天經(jīng)地義，必然如此。正如漢儒董仲舒說：“天子受命于天，諸侯受命于天子，子受命于父，臣受命于君，妻受命于夫。諸所命者，其尊皆天地，雖謂受命于天亦可。”在這里，作為自在本體的“天”才是一切權(quán)利的主體，君、父、夫的權(quán)力皆是為了履行天命的義務(wù)，君父的權(quán)力是以服從天命的義務(wù)為前提的。如果他們不履行“天”所規(guī)定的義務(wù)，作為權(quán)利主體的天命將剝奪君、父、夫的權(quán)力。從上可知，在古代中國連平等權(quán)利主體這個前提都不存在，又怎么會產(chǎn)生具有保障權(quán)利的民法呢?所以，在宗法統(tǒng)治下的中國，個人權(quán)利很難成為法律終極關(guān)懷的對象。而且，宗法制度的根深蒂固，也從地域和人際網(wǎng)絡(luò)上束縛了民法的發(fā)展。加之由宗法制度衍生出的禮的包容性調(diào)節(jié)作用和最初的法律規(guī)范往往民刑不分之事實，使得萌芽中的民事法律規(guī)范在最初階段便被淹沒在宗法制度下的禮與刑之中，失去了它獨立發(fā)展的機會與可能。由上面的幾點分析來看，在中國古代客觀社會背景下，完全壓抑了個體的本體意識，自由平等意識，權(quán)利意識與爭取人身和物質(zhì)權(quán)利的積極性和創(chuàng)造性，限制了社會生產(chǎn)、生活和商品活動的活躍與開拓，阻礙了社會的發(fā)展與進步。這不是一種適合民法，權(quán)利生長的土壤，中國古代民法的薄弱與權(quán)利的扭曲就成為必然的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象主要表現(xiàn)在：我國古代盡管有一些規(guī)范民事商事活動的制度性文化，但缺乏觀念性的民法文化做支撐;權(quán)利是權(quán)力的衍生物，權(quán)大于法;權(quán)利是少數(shù)人的特權(quán)，民眾只有義務(wù)，根本沒有權(quán)利可言。四、近代民法文化的發(fā)展：權(quán)利本位的價值體現(xiàn)由歐洲大陸法所確立的近代民法模式，其集中表現(xiàn)為：其一，抽象的人格。近代民法對于民事主體，僅作極抽象的規(guī)定，即規(guī)定民事主體為“人”。它是對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)的高度抽象的規(guī)定。當(dāng)時，在資本主義體制下作為商品交換主體的勞動者、消費者、大企業(yè)、中小企業(yè)等具體類型，在民法典上，被抽象為“人”這一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。見梁惠星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《民商法論叢》第7卷，法律出版社1997年版，第237頁。19世紀(jì)中葉的近代中國，逐步淪為半殖民地半封建社會，外國資本主義的入侵破壞了中國自給自足的自然經(jīng)濟，資本主義商品經(jīng)濟開始發(fā)展，中華法系受到?jīng)_擊，西方現(xiàn)代民法體系在與清末傳統(tǒng)禮教的混雜中，開啟了中國近代民法之艱難歷程。從清代末年的《大清商律》、《公司律》，以及1911年完成的我國第一部民法典草案《大清民律草案》;到新中國成立以后制訂頒布的一系列法律法規(guī)，諸如：《經(jīng)濟合同法》、《繼承法》、《礦產(chǎn)資源法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《外資企業(yè)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》、《土地管理法》、《破產(chǎn)法》、《技術(shù)合同法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等。以及關(guān)于“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展”和“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”為內(nèi)容的《中華人民共和國憲法修正案》。還有一大批由國務(wù)院公布的民事、經(jīng)濟法規(guī)和各省市自治區(qū)立法機構(gòu)制定的地方民事法規(guī)。最高人民法院也制定了一系列系統(tǒng)性民事司法意見。在此背景下，從而使我國具有鮮明中國特色的社會主義民法應(yīng)運而生，《民法通則》于1986年4月12日經(jīng)全國人大四次會議正式通過。這是我國民事立法史上的一個新的里程碑。《民法通則》共分9章154條，分別對我國民法的基本原則、公民、法人、民事法律行為與代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、訴訟時效、涉外民事關(guān)系的法律適用等作了規(guī)定。明確了我國民法的調(diào)整對象，即平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，從而把民法定位于對個人及其組織所形成的社會普通成員生活關(guān)系的調(diào)整上，奠定了全部民法的基礎(chǔ)。《民法通則》通過對民事主體的法律地位、獨立人格、權(quán)利能力的規(guī)定，確立了人的地位和價值;并以民事權(quán)利為主導(dǎo)，規(guī)定了人的各項基本民事權(quán)利，包括人身權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，體現(xiàn)了權(quán)利神圣的民法基本理念;通過對民事法律行為和民事責(zé)任的規(guī)定，確立了以意思自治為核心的法律事實體系和責(zé)任體系，為權(quán)利的實現(xiàn)搭起了橋梁，提供了救濟手段和法律的保障。《民法通則》把人置于現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活關(guān)系之中，把社會主義市場經(jīng)濟作為自己所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的基石和核心內(nèi)容，以民事法律關(guān)系的形式反映市場經(jīng)濟關(guān)系的客觀事實。規(guī)定了作為市場關(guān)系主體的民事主體在市場行為中應(yīng)遵循的平等、自愿、公平、等價有償和誠實信用等基本原則，反映了市場規(guī)律的內(nèi)在要求，為我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了可資遵循的基本規(guī)則和可靠法律保障;《民法通則》通過人身權(quán)制度的設(shè)計，對人們的社會精神生活關(guān)系予以高度重視，強調(diào)了對精神人格的保護，而人格的產(chǎn)生是人類社會步入文明的最顯著最重要的標(biāo)志，尊重人格是社會主義社會文明的基本特征之一。近現(xiàn)代民法的根本原則是自然人民事人格平等，不是自然人民事權(quán)利平等。其是以權(quán)利為本位的法律模式。自然人的人格只有通過行使權(quán)利才能實現(xiàn)。法律就是通過規(guī)定自然人的權(quán)利，實現(xiàn)自然人的人格。權(quán)利本位的法律的實質(zhì)是：法律確認所有的自然人都享有人的資格，其實就是承認所有的自然人都是人。因此，權(quán)利本位實際上是人本位。近代民法的價值取向為法的安定性。民法理論認為，法律蘊含著多種價值，例如正義、公平、效率、秩序、妥當(dāng)性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的價值，則是法的安定性。所謂法的安定性，不應(yīng)等同于法律的穩(wěn)定性，它的含義在于，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。換言之，不同的時間、不同的地區(qū)、不同的法院、不同的法官裁判同一類型的案件，應(yīng)適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。我國自改革開放以來，商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展為權(quán)利本位的近代民法文化提供了客觀的經(jīng)濟背景，使公民可以在相對平等的基礎(chǔ)上行使權(quán)利，享受權(quán)利保障。雖然在相當(dāng)一段歷史時期，公民的權(quán)利保障一度被打入冷宮，法律一度癱瘓。但是我國的民法在歷經(jīng)曲折后還是呈現(xiàn)出良好的發(fā)展局面。毛澤東同志說：“一定的文化是一定社會的政治和經(jīng)濟在觀念形態(tài)上的反映。”“一定形態(tài)的政治和經(jīng)濟是首先決定那一定形態(tài)的文化的;然后，那一定形態(tài)的文化又才給予影響和作用于一定形態(tài)的政治和經(jīng)濟”。民法文化在社會主義市場經(jīng)濟的健立發(fā)展過程中得到發(fā)展和豐富。由上面的論述，我們可以看到，中國近代民法文化的本體價值體現(xiàn)在以權(quán)利為本位，追求權(quán)利的完全實現(xiàn)和保障。民法是根植于人的現(xiàn)實生活并隨著社會經(jīng)濟和文化歷史的發(fā)展而不斷向前推移演進的。而其體現(xiàn)的文法態(tài)勢也就趨于更加符合經(jīng)濟文化歷史，更加人性化，應(yīng)該說近代民法文化更加體現(xiàn)了個人本位。(一)現(xiàn)代民法文化發(fā)展趨勢20世紀(jì)后，由于經(jīng)濟的迅速發(fā)展，大量新的交易形式被創(chuàng)造出來;超大企業(yè)的出現(xiàn)，使自然人各個體在經(jīng)濟實力上形成了天壤之別;工業(yè)和科技的發(fā)展，使公害成為嚴重的社會問題。在這種情況下，如果再不折不扣地堅持根據(jù)20世紀(jì)以前情況制定的實現(xiàn)自然人人格平等的一系列原則，就無法真正實現(xiàn)自然人人格平等。為了在新的情況下實現(xiàn)自然人人格平等，法律對上述諸原則作出修正。這些修正，簡單說來，就是社會加強了對個人的限制。這一過程被稱為從個人本位到社會本位。民法文化亦在這樣的一種大環(huán)境下由權(quán)利本位向著社會本位發(fā)展。而這樣的社會階段的民法呈現(xiàn)這樣的顯著特征：1、民法更加符合客觀規(guī)律，調(diào)整的領(lǐng)域日益開拓。現(xiàn)代科學(xué)和新技術(shù)革命的發(fā)展，不僅使人們對民法現(xiàn)象的本質(zhì)進行科學(xué)的揭示成為可能，而且也使民法的內(nèi)容更加符合客觀規(guī)律，更具有科學(xué)性。2、民法仍將堅守個人本位，但愈益強調(diào)個人與社會的契合。民法的私法性質(zhì)，使它始終把自然人及其組織作為出發(fā)點，把對人的終極關(guān)懷視為自己的價值目標(biāo)。3、民法越來越展現(xiàn)出深層次的文化蘊含。馬克思主義的唯物史觀雖然重在法律的經(jīng)濟分析，認為“民法準(zhǔn)則只是以法律的形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”，但馬克思主義并未因此而看輕法的精神文化根據(jù)，并對精神的能動性和一定條件下的決定性作用作了充分肯定。民法在綿延流長的歷史發(fā)展中，溶入了人類社會生產(chǎn)、勞動、交換和日常生活中最豐富的人情、風(fēng)俗、習(xí)慣、社會心理、倫理道德和思想觀念，反映了人民的心聲、愿望和價值追求，融注了歷代深邃的思想理論成果，從而使民法具有了極其深厚的精神文化蘊含。4、民法形式仍采取法典化模式，但也兼采其它多種形式。民法文化的重要特點在于以法典作為實證法的基本形式，法典是以高度的理性思維為基礎(chǔ)的，羅馬法精神中的理性主義就在于將“抽象的權(quán)利，抽象人格權(quán)利”融注到法典化的體系中，法典化也把民法精神和理論成果變成為具體的制度設(shè)計，把應(yīng)然的權(quán)利變?yōu)閷嵢坏木唧w的權(quán)利，把理想世界與現(xiàn)實的生活世界相連結(jié)，從而實現(xiàn)了對人們的現(xiàn)實生活的引導(dǎo)與規(guī)制。在今年出臺的《民法草案》也是在使我國的民法法典化做進一步的實際努力。(二)對現(xiàn)代民法文化發(fā)展的思考1、傳統(tǒng)民法文化的無法根除性“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動;這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動的對象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動泛型的信仰?！笨梢哉f，作為傳統(tǒng)被繼承下來的，是由無數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。對于法律來說，當(dāng)其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統(tǒng)。民法文化傳統(tǒng)