賽迪顧問-對外資并購關(guān)注要點的思考

23-投資投資評論2013年8月，世界化妝品巨頭歐萊雅集團(tuán)宣布擬以65億港元收購近幾年在面膜行業(yè)發(fā)展迅猛的本土品牌美即，這是繼小護(hù)士、羽西之后，歐萊雅在中國市場收購的第三個本土企業(yè)。從2000年開始，我國進(jìn)入外資并購的頻發(fā)階段，近幾年外資并購國內(nèi)企業(yè)呈現(xiàn)諸多新趨勢：第一，外資并購更加關(guān)注國家戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)；第二，控股權(quán)并購案例增多；第三，并購渠道與并購方式多樣化，投資主體呈多元化趨勢。然而在實際操作過程中，外資并購在產(chǎn)業(yè)進(jìn)入、商務(wù)部審核、法律法規(guī)等多方面凸顯出諸多問題，外資并購中的風(fēng)險問題亟待識別與控制。一、政策限制：外資并購需關(guān)注產(chǎn)業(yè)保護(hù)政策為了科學(xué)合理的引導(dǎo)國外資本發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，同時防止本國經(jīng)濟(jì)對外資的過度依賴，很多國家都對外資并購行為實施一定的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)制，規(guī)定某些行業(yè)和領(lǐng)域外資不得進(jìn)入或限制進(jìn)入。隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，中國早已成為外資并購的熱門目標(biāo)，并購額在過去幾年以年均50%以上的幅度增長，跨國并購成為中國利用外資的重要形式。我國在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限定了禁止外商投資或控股的產(chǎn)業(yè)，將外商對中國的投資項目分為鼓勵、允許、限制、禁止四類，并分別予以詳細(xì)的規(guī)定。對于外資并購中國上市公司則有更加嚴(yán)格的規(guī)定。如在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中對外商投資項目規(guī)定“限于合資、合作”的，則只允許中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營，如采掘業(yè)中的低品位、難選冶金礦開采、選礦和制造業(yè)中的高檔紙及紙板生產(chǎn)等;規(guī)定“中方控股”的，是指中方投資者在外商投資項目中的投資比例之和為51%以上，如電影服務(wù)、音響制品分銷、保險等行業(yè)均要求中方的2010年8月，商務(wù)部發(fā)布公告附條件批準(zhǔn)諾華股份公司收購愛爾康公司。在經(jīng)營者集中反壟斷審查過程中，商務(wù)部從如下幾個方面對此項經(jīng)營者集中進(jìn)行了全面審查：(1) 參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；(2) 相關(guān)市場的市場集中度；(3) 經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；(4) 經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；(5) 經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。在征求了相關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會的意見后，商務(wù)部還要求申報方就集中雙方的重疊產(chǎn)品在中國和全球的市場份額情況、產(chǎn)品定價機制與銷售模式、產(chǎn)品的性能和品質(zhì)、行業(yè)監(jiān)管政策以及市場參與者與申報方的關(guān)聯(lián)關(guān)系等問題提供相關(guān)文件與證據(jù)。為了解相關(guān)方面意見，商務(wù)部還就關(guān)注問題向同行競爭者征求意見，對個別企業(yè)進(jìn)行了電話調(diào)查。針對審查中發(fā)現(xiàn)的排除、限制競爭問題，商務(wù)部與申報方進(jìn)行了充分磋商，并就消除不利影響的解決方案達(dá)成共識。經(jīng)審核，商務(wù)部認(rèn)為此項集中可能在眼科抗炎/抗感染化合物和隱形眼鏡護(hù)理產(chǎn)品市場產(chǎn)生排除、限制競爭的不利影響。鑒于此，為了減少集中對市場競爭產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部決定在要求諾華和愛爾康履行部分義務(wù)的情況下，附加條件批準(zhǔn)此項集中。三、法律要求：是否熟悉中國并購法律要求將決定并購成敗除了有并購產(chǎn)業(yè)要求和反壟斷限制的法律規(guī)定外，外資并購還涉及到多項其他法律要求，如外資企業(yè)的注資下限、出資方式、投資總額與注冊資本的比例、收購后的股權(quán)與外債比例、增資審批、股東貸款等系列問題。這些問題需在收購前期做到了解充分，從而避免收購的實際操作過程和收購后的運營過程出現(xiàn)問題。例如，就股東出資而言，我國法律要求中外合資或中外合作企業(yè)的外方股東出資比例應(yīng)至少占中外合資或中外合作企業(yè)注冊資本的25%，也因此可享受一定的稅收減免優(yōu)惠及其他優(yōu)惠待遇。出資可分為技術(shù)出資和現(xiàn)金出資，對于技術(shù)出資，中國法律要求不得超過注冊資本的20%，以高新技術(shù)成果出資不得超過35%，并提交有關(guān)文件報省級以上科技管理部門認(rèn)定，且出資要求一次性到位。在外資企業(yè)并購融資過程中同樣涉及到多項法律政策，如，外商投資企業(yè)的中方或外方在收購過程中常因融資借款的需要而將其在外商投資企業(yè)中股權(quán)質(zhì)押給貸款人。我國法律規(guī)定，任何一方質(zhì)押的股權(quán)必須是其已繳付出資部分的股權(quán)，而不得質(zhì)押其未繳付出資部分的股權(quán)；股權(quán)質(zhì)押須經(jīng)企業(yè)原審批機關(guān)的批準(zhǔn)并經(jīng)企業(yè)原工商登記機關(guān)的備案后方可生效；若是股權(quán)質(zhì)押給國外貸款人，并且是為了第三人的債務(wù)而