施工合同的管理-風險、違約及爭議管理

施工總承包服務費一個木桶能裝多少水，不是取決于最高的板，而是取決于最低的板（短板效應）。短板效應施工總承包服務費在工程施工階段對業(yè)主負總責的項目管理，包括土建施工、設備安裝、裝飾裝修、園林綠化等等。業(yè)主根據總承包商情況，采取招標形式將專業(yè)工程分包給具有相應資質的各專業(yè)分包商，并由總包對分包實行統(tǒng)一指揮、協(xié)調、管理和監(jiān)督，分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負責。施工總承包服務費4、本次承包范圍不包含（但不限于）以下工程：基坑支護、外墻涂料、電梯、入戶門、精裝飾（室內及室外）、小區(qū)智能化、空調、消防、園林景觀、市政排水等發(fā)包人直接發(fā)包的工程和水務部門供水、電力部分供電、燃氣、通信、有線電視等平行發(fā)包的配套工程，但承包人應提供對這些分包工程腳手架、垂直運輸等配合管理，以及承擔對這些分包工程的質量、進度、安全管理的協(xié)調責任。38、工程分包

38.1發(fā)包人指定分包項目，承包人提供腳手架、垂直運輸等施工配合管理，按分包工程合同金額的3%計取配合管理費（注：分包工程計取配合管理費的只限于：基坑支護、鋁合金門窗、入戶門、外墻涂料、精裝飾、電梯安裝（不含設備價款）、消防工程）。

若上述分包工程由承包人中標，則不計配合費。施工總承包服務費施工總承包服務費就是“配合協(xié)調招標人進行的工程分包和材料采購”，工程分包是指由于總包的某些資質達不到，而要分包給有資質的企業(yè)施工，由此影響施工降效的經濟補償和配合費用，由招標人支付。使用條件：總承包人服務費是指總承包人為配合協(xié)調發(fā)包人進行的專業(yè)工程發(fā)包，對發(fā)包人自行采購的材料、工程設備等進行保管以及施工現場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用?？偘召M概念：除招標文件另有規(guī)定外，一般情況下包括協(xié)調工程進度、各專業(yè)交叉作業(yè)的配合等，如果分包單位利用主體施工的腳手架、垂直運輸機械設備。總承包服務費的內容：10.3總承包服務費10.3.1發(fā)包人應在工程開工后的28天內向承包人預

付總承包服務費的20%，分包進場后，

其余部分與進度款同期支付。10.3.2發(fā)包人未給合同約定向承包人支付總承包服務費，

承包人可不履行總包服務義務，

由此造成的損失（如有）由發(fā)包人承擔?？偝邪召M總承包人為配合協(xié)調發(fā)包人進行的專業(yè)工程分包，發(fā)包人自行采購的設備、材料等進行保管以及施工現場管理、竣工資料匯總整理等服務所需的費用。施工總承包服務費3、計算標準招標人應根據招標文件中列出的承包內容和向總承包人提出的要求，參照下列標準計算：（1）招標人僅要求對分包的專業(yè)工程進行總承包管理和協(xié)調時，

按分包的專業(yè)工程估算造價的1.5%計算；（2）招標人要求對分包的專業(yè)工程進行總承包管理和協(xié)調，

并同時要求提供配合服務時（如腳手架、垂直運輸等）

按分包的專業(yè)工程估算造價的3%～5%計算；（3）招標人自行供應材料的（甲供），

按招標人供應材料價值的1%計算。例題：某工程項目專業(yè)分包基坑支護暫估價為180萬元、樁基工程暫估價300萬元，總承包服務費費率為1.5%，

試確定總承包服務費?？偝邪召M如下：基坑支護總承包服務費=180×1.5%=2.7（萬元）樁基工程總承包服務費=300×1.5%=4.5（萬元）該項目總承包服務費合計=2.7+4.5=7.2（萬元）3、計算標準序號項目名稱項目價值（元）服務內容計算基礎費率%金額（元）1發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程

2發(fā)包人供應材料

合

計——

—

總承包服務費計價表工程名稱：標段：第頁共頁3、計算標準總包種種“惡劣表現”安排的工作（設計、工程變更）以各種借口拒不執(zhí)行。出現質量事故相互推諉拒不服從業(yè)主管理總包單位未提供垂直運輸某項目分包單位商鋪外墻精裝修認識總包認識總包優(yōu)勢突出，短板明顯優(yōu)勢劣勢傳統(tǒng)技術能力強。在主體結構、二次結構、鋼結構、初裝修等常規(guī)技術領域非常擅長，甚至是權威。精細化技術能力弱。尤其在房地產領域關心的“三個精裝修”如：園林景觀、精裝修、幕墻等精細化領域方面，技術力量相對薄弱。以鋁合金門窗為例，總包更多關注安裝節(jié)點是否符合要求，而缺少對窗系統(tǒng)的合理性和科學性、構造等方面的深入研究，也缺少這方面的動力。練好“內功”不斷學習專業(yè)技術，提升專業(yè)水平做好配合服務工作，提高職業(yè)水準加強合約改進，提供公平合理、清晰明確的合同條件。合同爭議處理方式合同爭議的處理方式合同爭議：當事人雙方對合同訂立和履行情況以及不履行合同的后果所產生的糾紛。合同爭議的解決方法：處理方式和解調解仲裁訴訟和解和解：爭議合同當事人，依據有關的法律規(guī)定和合同約定，在互諒互讓的基礎上，經過談判和磋商，自愿對爭議事項達成協(xié)議，從而解決合同爭議的一種方法。優(yōu)點無須第三人介入，簡單易行，能及時解決爭議；缺點有一方或雙方不愿意協(xié)商，和解方式會受到局限。（1）和解調解調解：是爭議當事人在第三方的主持下，通過其勸說引導，在互諒互讓的基礎上自愿達成協(xié)議，以解決合同爭議的一種方式優(yōu)點不傷和氣，當事人雙方互相諒解，促進合作；缺點調解方式會具有局限性，調解不成，應及時采取仲裁或訴訟。（2）調解合同的調解方式：2仲裁機構調解1民間調解3法庭調解（2）調解仲裁（3）仲裁仲裁仲裁：發(fā)生爭議的雙方當事人，根據其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所達成的協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三人進行審判的爭議解決制度和方式。仲裁的特點：自愿性、專業(yè)性、靈活性、保密性、快捷性、經濟型獨立性仲裁規(guī)則由仲裁機構制定，不得違反《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》。01仲裁委員會仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據需要在其他設區(qū)的市設立。仲裁委員會由主任1人、副主任2~4人、委員7~11人組成。02仲裁規(guī)則（3）仲裁雙方當事人自愿把他們之間已經發(fā)生或者將來可能發(fā)生的合同糾紛及其他財產性權益爭議提交仲裁解決的協(xié)議。03仲裁協(xié)議（3）仲裁仲裁協(xié)議應以書面形式作出，內容包括：02仲裁事項，提交仲裁的爭議范圍03選定的仲裁委員會01請求仲裁必須是雙方當事人共同的意思表示（3）仲裁3名仲裁員或1名仲裁員組成。由3名仲裁員組成的，設首席仲裁員、仲裁庭分合議仲裁庭和獨任仲裁庭。04仲裁庭組成（3）仲裁訴訟訴訟：人民法院在當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決民事案件的活動以及在這種活動中產生的各種民事關系的總和。2訴訟管轄1訴訟主管3訴訟程序（4）訴訟法院在受理民事案件的權限，即確定法院與其他國家機關、社會團體之間解決民事糾紛的分工和權限。訴訟主管（4）訴訟訴訟管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄（4）訴訟我國民事訴訟法將審判程序分為：第一審普通程序、簡易程序；第二審程序、特別程序。（4）訴訟小結和解0103仲裁調解0204訴訟仲裁和訴訟這兩種爭議解決方式只能選擇其中一種施工合同的管理

學習單元2風險、違約及爭議管理4.2.1施工合同風險的識別與防范風險在字典中的解釋是“損失或傷害的可能性”，一般人們對風險的理解是“可能發(fā)生的問題”。一個建設中的項目會面臨許多不確定性的風險。

施工合同風險管理是指預估施工合同實施過程中的不確定性風險,盡可能在業(yè)主和承包商之間進行合理分擔,并設法把它們減少到最低程度的一種管理工作.合同風險主要來自于合同條款的不完備或條款的不平等。定義解釋風險管理風險識別的工作程序收集與施工風險有關的信息確定風險因素編制施工風險識別報告風險管理的過程風險識別計劃過程風險應對措施風險防范與控制控制過程風險定量分析風險管理計劃風險定性分析風險識別的方法風險評估層次分析法、強制評分法、專家經驗評估法頭腦風暴法、德爾菲法（專家調查法）因果分析法（魚刺圖分析法）、核對表（歷史資料）風險管理的過程風險分析定量分析、定性分析風險處置風險回避、風險控制、風險轉移、風險保留合同類型總價合同單價合同百分比酬金固定酬金浮動酬金目標成本加獎罰應用范圍廣泛廣泛有局限性酌情業(yè)主投資控制易較易最難難不易有可能承包商風險風險大風險小基本無風險風險不大有風險不同計價方式合同類型比較不同計價方式合同類型比較1、采用施工合同洽談權、審查權、批準權，減少合同中的漏洞。合同風險防范的措施2、加強合同履行時的全過程動態(tài)管理3、合理轉移風險大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請有經驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中，既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應善于在合同中限制風險和轉移風險，對可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配。對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。在合同談判過程中，進行有理、有利、有節(jié)的談判顯得尤為重要。施工企業(yè)可以根據項目需要可以聘請律師為項目顧問，參與合同的起草、談判等工作。1、采用施工合同洽談權、審查權、批準權，減少合同中的漏洞。

對建設工程施工合同簽訂進行管理，只是一個靜態(tài)層面的管理，而建設工程施工合同履行時間長，產生的問題比較多，且由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經營管理的各個環(huán)節(jié)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對每一項工作，都要嚴格管理，妥善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應有的損失。2、加強合同履行時的全過程動態(tài)管理

對于預測到的合同風險，在談判和簽訂施工合同時，采取雙方合理分擔的方法。由于一些不可預測的風險總是存在的，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉移風險的有效方法，關鍵是要學會科學的索賠方法?？茖W的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務，注意索賠策略和方法，嚴格按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉移工程風險的主要手段?？傊?，合同一經簽訂，即成為合同雙方的最高準則，合同中的每一條都與雙方利害相關。所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應體現出有效防范和化解風險措施的具體條款。3、合理轉移風險

在某些項目的招標過程中，招標人在這個項目上設有標底。開標前標底是保密的，任何人不得透露標底。標底有一定的浮動范圍，在實務操作過程中，招標人一般將標底作為衡量投標報價的基準，過分高于或者低于標底的報價將被拒絕。所以投標人為了盡可能地爭取中標，往往會千方百計地打聽標底。曾經發(fā)生過這樣一個案例，招標人在計算標底時，誤將本來為780-800萬元的標底額寫成78-80萬元。在收到的三個投標書中，只有一人的投標價均大大高于80萬元。事后招標人以標底額有誤為由要求宣布招標無效。問題：我們暫不考慮招標人能否以標底有誤為由宣布招標無效，假設嚴格按照標底來衡量各投標人的投標報價的話，投標人能否將其投標報價限定在標底額幅度內？會有什么后果？（詳細說明）背景

本案中，我們可以據常識斷定，招標人制定的標底就存在著被泄露的可能。正是考慮到標底在招標中的實際作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22條第2款規(guī)定，招標人設有標底的，標底必須保密。泄露標底的行為當然屬于違法行為。解析招標人從事上述行為的，應當承擔以下法律責任：（1）警告。警告是指行政主體對違法者實施的一種書面形式的譴責和告誡。警告裁決書必須向本人宣布并送交本