韓國國家安全與表達(dá)自由案例研究（上）

第第頁韓國國家安全與表達(dá)自由案例研究（上）韓國權(quán)威主義政治格局源于1961年的“5·16”軍事政變之后，形成于樸正熙、全斗煥到盧泰愚執(zhí)政時(shí)期。韓國權(quán)威主義的發(fā)展模式推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，實(shí)現(xiàn)了韓國社會(huì)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型；但同時(shí)卻又蘊(yùn)蓄著諸多矛盾與危機(jī)。[1]在意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，自二戰(zhàn)以來，朝鮮半島便成為東西方意識(shí)形態(tài)沖突最緊張的地區(qū)之一。南北韓間長期以來的對(duì)抗，為獨(dú)裁和軍事主義的發(fā)展提供了沃土，也為政府通過修憲鞏固和擴(kuò)大自身權(quán)力提供了意識(shí)形態(tài)上的依據(jù)。盡管自建立共和政府始，韓國憲法便確立了立法、行政和司法三權(quán)分立的基本原則，但在權(quán)威主義和結(jié)構(gòu)下，行政與立法之間的關(guān)系便呈現(xiàn)出一強(qiáng)一弱的特征。執(zhí)政黨持續(xù)把持國民議會(huì)，立法機(jī)構(gòu)形同虛設(shè)。而執(zhí)政黨的多數(shù)議員又絕對(duì)服從身兼黨魁的總統(tǒng)。執(zhí)政當(dāng)局為了維護(hù)執(zhí)政黨的政治安全利益，鞏固其權(quán)威主義和產(chǎn)主義意識(shí)形態(tài)，以維護(hù)國家安全和憲政秩序的名義，通過立法和行政手段對(duì)反對(duì)黨、不同政見人士、有良知的學(xué)者和學(xué)生抨擊獨(dú)裁政府、倡導(dǎo)韓國民主運(yùn)動(dòng)以及贊揚(yáng)共產(chǎn)主義的政治性言論、出版刊物以及其他形式的表達(dá)行為，肆意壓制和打擊。

由此，在司法領(lǐng)域產(chǎn)生了大量的、涉及“國家安全與表達(dá)自由”的司法案例。[2]研究其中一些具有代表性的案例，有助于我們從一個(gè)新的視角來探討韓國法院在韓國憲政與民主化發(fā)展歷程中所扮演的角色，及其在保障公民表達(dá)自由過程中的作用?！熬彤?dāng)今世界大勢(shì)而言，談人權(quán)而不關(guān)注其實(shí)施，那真是一種奢侈?！盵3]通過這些韓國案例為線索做些探索性的評(píng)介，以便為學(xué)界在“國家安全與表達(dá)自由”這樣極為現(xiàn)實(shí)又令人棘手的問題上，提供一點(diǎn)可供參照的素材。[4]此外，從中國正在為批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》進(jìn)行理論與制度上的準(zhǔn)備這一實(shí)際出發(fā)，也可為我們深入研究該《公約》中第9條但書條款“可得依國家安全的理由對(duì)表達(dá)自由予以法律限制”，提供一些啟示。

一、相關(guān)背景概述

（一）韓國法院體系的基本特征

韓國在司法制度上實(shí)行三審終審制。法院分為三級(jí)，即最高法院（大法院）、高等法院和地區(qū)法院。大法院作為韓國的最高法院，享有終審權(quán)。成立于1988年的韓國憲法法院的職能是對(duì)國會(huì)、政府制定的法律、行政法規(guī)是否違憲，對(duì)憲法規(guī)定的公民權(quán)利、社會(huì)團(tuán)體、機(jī)關(guān)的權(quán)利是否受到侵害，對(duì)政府官員的彈劾決議是否合法，進(jìn)行審查并做出判決。[5]韓國建國以來，法官一直享有重要的社會(huì)地位，是韓國憲政框架中重要的一極。為了保證法官獨(dú)立，歷屆憲法均規(guī)定司法機(jī)關(guān)遵循司法獨(dú)立的原則，強(qiáng)調(diào)司法判決的獨(dú)立性。法律要求法官政治上保持中立；法官除非被指控犯罪，否則不被免職；法官除非由最高法院法官紀(jì)律委員會(huì)指控違反紀(jì)律，不能隨意彈劾或者減少工資。

從立法和司法制度整體特征來看，韓國主要受到日本的影響，大陸法系特點(diǎn)濃厚。但1945年至1948年美國托管時(shí)期，韓國的政治與法律體系乃至法理念也受到了美國法律實(shí)踐的很大影響。因此，司法案例（憲法判例除外）雖不具有英美法系的判例意義，法院的判決、尤其是最高法院的判決，對(duì)下級(jí)法院在相關(guān)問題上的立場(chǎng)仍具有重要的導(dǎo)向意義。[6]

（二）限制表達(dá)自由的國家安全立法的沿革

韓國歷屆憲法均明確規(guī)定：公民享有言論自由和出版自由；不得對(duì)言論或出版實(shí)施許可或?qū)彶橹贫?。但憲法又?guī)定，可基于國家安全之必要、維護(hù)法制或公共福利之事由，對(duì)公民的憲法性自由與權(quán)利予以法律上的限制。

在1987年以前涉及“國家安全與表達(dá)自由”的特別立法主要有1961年《產(chǎn)主義法》（簡(jiǎn)稱《法》）和1980年《國家安全法》（1991年重大修訂）。其中，1980年《國家安全法》取代了之前的《法》。法律名稱的變更是政治話語不斷變化的體現(xiàn)，但在限制政治性表達(dá)自由的規(guī)定和力度上并沒有實(shí)質(zhì)性的變化。在刑法方面，為了保障執(zhí)政當(dāng)局的政治安全利益、打擊批評(píng)政府的不同政見者，韓國當(dāng)局還利用1975年《刑法典》對(duì)抨擊韓國政府的言論予以壓制?！秶野踩ā吩?991年被再次修訂的直接起因于1990年韓國憲法法院對(duì)該法中限制政治性表達(dá)自由的第7條的合憲性審查。該法的修訂是韓國在衡平“國家安全與表達(dá)自由”這一重大問題上的立法突破。

二、1961年《法》與表達(dá)自由案例

《法》是樸正熙總統(tǒng)（1961-1979）于1961年軍事政變后不久制定的一部專門涉及國家安全的法律。該法之宗旨在于打擊那些對(duì)韓國國家安全構(gòu)成威脅的間諜、顛覆行為等“反國家活動(dòng)”（anti-Stateactivities），以確保國家安全和公民自由。然而，該法在事實(shí)上卻被政府用來懲治國內(nèi)不同政見者、壓制那些非主流的政治性評(píng)論、文學(xué)藝術(shù)作品等可能“有利于”反國家組織（anti-Stateorganization）的政治性表達(dá)。從其政治影響力來看，“《法》無疑是1961年至1979年底韓國唯一最為重要的法律，也是對(duì)韓國知識(shí)界和不同利益集團(tuán)的政治性表達(dá)自由構(gòu)成最大威脅的法律”。[7]在1980年以前，韓國各級(jí)法院主要適用《法》來應(yīng)對(duì)涉及國家安全的政治性表達(dá)案件。

（一）秘密信息披露

1967年韓國大邱地區(qū)刑事法院審理的易尚寬（YiSang-kwan）秘密信息披露案是地方法院明確采用美國霍姆斯大法官在1919年辛克案中提出的“清晰和現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，來衡平“國家安全”與“表達(dá)自由”沖突的韓國司法界第一案。

該案涉及的是被告（大邱一家地方報(bào)）刊發(fā)的、關(guān)于韓國警方間諜調(diào)查機(jī)制的新聞故事是否合法的問題。控方主張：該報(bào)道實(shí)質(zhì)上在幫助北朝鮮間諜逃逸。法庭認(rèn)定：該報(bào)在當(dāng)時(shí)并未收到官方相關(guān)機(jī)構(gòu)的書面“新聞禁發(fā)”；該報(bào)所涉信息在刊出一周前就已被大眾所知曉；另外，沒有任何證據(jù)表明刊發(fā)該新聞故事之用意在于幫助北朝鮮。法庭進(jìn)而指出：既然該報(bào)道并沒有對(duì)國家安全構(gòu)成“清晰和現(xiàn)時(shí)”的危險(xiǎn)，且不足以對(duì)韓國安全部門的間諜偵察活動(dòng)構(gòu)成無法彌補(bǔ)的損害，因此不能僅僅因?yàn)榉磳?duì)共產(chǎn)主義碰巧是韓國的國策就對(duì)新聞出版自由肆意壓制。

該案的法庭意見可謂擲地有聲：“表達(dá)自由對(duì)韓國政治

民主制度得以維系具有重大的意義。只有對(duì)新聞出版自由加以真正的保障，方能確保韓國民眾達(dá)成理想的共識(shí)。表達(dá)自由也能保障公民權(quán)利免遭政府的不法侵害；有助于我們通過批評(píng)和真實(shí)的報(bào)道，積極參與國家的全面發(fā)展?！侣劤霭孀杂墒顷P(guān)涉韓國民主制度生存與發(fā)展的重大問題?！痹撍痉ㄒ庖娭械牧硪婚W光點(diǎn)是，法庭強(qiáng)調(diào)：公眾對(duì)政府信息的知情權(quán)是表達(dá)自由得以實(shí)現(xiàn)的前提條件；或者說，“知情權(quán)是表達(dá)自由所不可或缺的組成部分”。上訴審認(rèn)同一審的無罪判決，但遺憾的是，未對(duì)一審法官的審判理由發(fā)表任何意見。

關(guān)于秘密信息披露行為的性質(zhì)界定標(biāo)準(zhǔn)，在1970年金澤俞（KimChe-yol）案中進(jìn)一步得以完善。漢城地區(qū)刑事上訴法院在該案中宣布：一旦標(biāo)有密級(jí)的軍事信息已被公眾所知曉或討論，那么它將不再被視為秘密信息的范疇。因此，刊發(fā)此類信息的行為不應(yīng)受《法》或《軍事保密法》的制裁。法庭特別指出：政府向媒體發(fā)布的“新聞禁發(fā)”指令并不屬于法律禁令，因而不具有法律約束力。最高法院認(rèn)同了下級(jí)法院的無罪判決，但也沒有進(jìn)一步分析或確認(rèn)該下級(jí)法院的法理依據(jù)。

1972年是韓國最高法院在“表達(dá)自由中的知情權(quán)與國家安全”立場(chǎng)上的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。最高法院在審判實(shí)踐中將國家秘密的范圍擴(kuò)大化，使幾乎所有的政府、軍方信息均納入到了保密范疇。如1972年易從友（YimChong-jo）訴韓國一案中，最高法院明確宣告：盡管涉案信息已在報(bào)紙、電臺(tái)和電視中披露，但一旦該信息可被北朝鮮所知曉和利用，那么此信息仍然應(yīng)視為《國家安全法》所保護(hù)的密級(jí)信息；未經(jīng)授權(quán)或批準(zhǔn)公開此信息，將受刑事制裁。獲得最高法院的司法認(rèn)同后，政府當(dāng)局更加肆意地啟動(dòng)《法》以及隨后的《國家安全法》來壓制任何可能會(huì)使政府在政治上尷尬或不愿意讓民眾知曉的信息或文件的披露行為。

（二）反對(duì)黨成員的不同政見表達(dá)

1972年程楚尹（ChongChae-in）案涉及的問題是，如何認(rèn)定反對(duì)黨成員“過激”的政治性言論是否危及韓國國家安全。

被告為韓國反對(duì)黨新民主黨成員，他猛烈抨擊韓執(zhí)政當(dāng)局，宣稱樸正熙當(dāng)局具備了三大罪證：偏私和腐??；謀圖建立專制政府；企圖扼殺韓國民主。其言辭聽起來極似北朝鮮共產(chǎn)黨對(duì)韓國一貫的抨擊性言論特征。最高法院認(rèn)定：盡管被告的言語中的確包含了一些北朝鮮當(dāng)局攻擊韓國民主政體的常用詞匯，這并不必然意味著本國反對(duì)黨成員就確實(shí)謀圖為北方敵國的利益服務(wù)。法庭剖析了被告言論之目的，并指出：“被告不過是想從其所在的反對(duì)黨視角來強(qiáng)調(diào)現(xiàn)行執(zhí)政黨（民主共和黨）存在的弊端”。因此，最高法院駁回當(dāng)局要求依《法》判定被告言論非法的請(qǐng)求。

（三）競(jìng)選言論

1972年競(jìng)選言論案中控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，表達(dá)自由是否可涵蓋總統(tǒng)競(jìng)選演說中那些超越憲法框架的言論。

總統(tǒng)竟選人、不同政見者蘇敏赫（SoMin-ho）在競(jìng)選演說中主張，應(yīng)依據(jù)南北朝鮮的人口比例，對(duì)雙方的武裝力量予以同時(shí)削減，從而減輕龐大的軍備開支對(duì)雙方人民的重負(fù)。當(dāng)時(shí)正逢北朝鮮參加國際裁軍大會(huì)和國際奧運(yùn)會(huì)之際，被告在公開演說中由此推定：“北朝鮮已被國際社會(huì)承認(rèn)為合法的政治實(shí)體。因此，我國也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其主權(quán)國家的地位?！碑?dāng)局指控蘇敏赫觸犯了《法》，危及到韓國國家安全和對(duì)外政策。

漢城地區(qū)刑事法院在該案件中也援用了“清晰和現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該競(jìng)選言論的性質(zhì)進(jìn)行界定。法庭認(rèn)為，憲法保障表達(dá)自由并不意味著該自由是不受限制的。當(dāng)某一言論的內(nèi)容對(duì)韓國的社會(huì)秩序和公共福利構(gòu)成了“清晰和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”時(shí)，言論自由得受法律之限制。這正是《法》之法理要義。盡管被告的言論屬于總統(tǒng)競(jìng)選者所表達(dá)的政治觀點(diǎn)，但該言論對(duì)韓國社會(huì)秩序和政治安全構(gòu)成了清晰和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因?yàn)樵撗哉撘馕吨n國政府應(yīng)當(dāng)承認(rèn)北朝鮮為合法的主權(quán)國家，這無疑會(huì)提升北朝鮮傀儡政府的聲譽(yù)。也就是說，這類政治言論即使是競(jìng)選者所做出亦屬非法。因此，被告被判有罪。

（四）贊美共產(chǎn)主義的言論

最高法院在多起涉及贊美共產(chǎn)主義言論的案件中均認(rèn)定，只要言論具有贊美共產(chǎn)主義的特征，可依《法》定罪處罰。

例如，在1970年俞克崇（YuKap-chong）一案中，針對(duì)被告言論“朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)是蘇聯(lián)和美國雙方合謀的結(jié)果”，法庭認(rèn)定，這樣的言論可被北朝鮮的宣傳機(jī)器所利用以反對(duì)美國和韓國。因此，被告觸犯了《法》。1973年不同政見者宋宿甬（SongSu-yong）在公開場(chǎng)合指出，“共產(chǎn)主義的目的是惡的，但其達(dá)到目的的手段則是善的。我手頭上的日文書上明明就是這么說的。人們通常認(rèn)為，公共管理中的科學(xué)管理技術(shù)源自美國。事實(shí)上，共產(chǎn)黨人的科學(xué)管理方法大可為我們所借鑒?！弊罡叻ㄔ赫J(rèn)為，“被告明知，在工作時(shí)向其大學(xué)同事們所作的這番議論，將有利于國外的共產(chǎn)主義事業(yè)。因此，其言論觸犯了《法》，危及韓國國家安全和憲政秩序?！?/p>

（五）持有、購買、宣傳和出版贊揚(yáng)共產(chǎn)主義書籍

《法》將持有、購買、宣傳和出版贊揚(yáng)共產(chǎn)主義書籍的行為定性為有利于反國家組織的犯罪行為。最高法院在1979年易泳和（YiYong-hi）案中闡明了其支持立場(chǎng)。

美國著名作者斯諾等人撰寫了一部記錄和評(píng)價(jià)中國大陸人生活的論文集《與八億人民的對(duì)話》。該書譯成韓文后，遭到政府的封禁。韓國漢陽大學(xué)（HanyangUniversity）傳媒學(xué)教授在該案的上訴狀中辯稱：判斷某一書面論斷是否非法須結(jié)合全書上下文及該書之主題，不應(yīng)斷章取義。最高法院否定了被告的辯詞，指出：“如果某人所使用的短語或詞句完全不可能解釋成為贊揚(yáng)、鼓勵(lì)或支持《法》所針對(duì)的反國家活動(dòng)，那么他的言論當(dāng)然無罪。相反，只要存在有可能被視為有利于反國家組織的論斷，且明知它會(huì)給讀者留下有利于反國家組織的印象，那么他的言論就是犯罪；不管其論斷與文章的結(jié)論是否矛盾，也不管該論斷所描述的情況與事實(shí)是否相符合?！?/p>

（五）依語境判定言論性質(zhì)

在涉及“國家安全與表達(dá)自由”的案件中，有部分案例特別引人注目。它們反映出韓國最高法院依語境來認(rèn)定“過激”政治言論性質(zhì)的司法立場(chǎng)。

1.酒后失言

崇武涌（ChongUi-yong）在1974年的一次酒會(huì)上與他人爭(zhēng)論時(shí)辯稱：“我們的政府與北朝鮮政府相比在治理國家方面要差遠(yuǎn)了?！?975年樸?？耍≒aekSang-ki）在酒后公開宣稱：“即使另一場(chǎng)朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，共產(chǎn)黨人也不會(huì)把我們韓國人殺光的?！?977年易初波（YiChe-bong）在酒后抱怨：“在韓國不管你工作多么地辛勞也同樣是日不敷出、貧困潦倒。我們投靠北朝鮮去！在那里，辛勤

勞動(dòng)會(huì)得到好的報(bào)酬。”

在第一和第三起案件中，韓國地區(qū)刑事法院判定被告觸犯了《法》。第二起案件中地方法院認(rèn)定被告無罪。在這些是似而非的疑難案件中，韓國最高法院審查了上述言論所處的背景后認(rèn)定：被告并非意圖贊揚(yáng)北朝鮮；這只是酒后失言，不可當(dāng)真。因此，最高法院判定被告無罪。

2.收聽敵臺(tái)

依《法》規(guī)定，收聽北朝鮮電臺(tái)或閱讀北朝鮮當(dāng)局散發(fā)的傳單屬危害國家安全的行為。

1968年韓國公民南土武（NamTuk-u）在一家咖啡店碰巧收聽到北朝鮮電臺(tái)。當(dāng)?shù)陠T試圖關(guān)掉該節(jié)目時(shí)，他極力進(jìn)行阻止。檢控方指控其行為致使店中的其他人被迫接受敵臺(tái)的不良宣傳，因此被告犯有幫助反國家組織的行為，觸犯了《法》。地區(qū)法院判定其有罪。最高法院在終審中認(rèn)為：“被告不經(jīng)意地收聽到敵臺(tái)，這表明他并非故意觸犯法律?！币虼?，法庭判定被告并沒有違反《法》，不應(yīng)受刑罰制裁。然而，在1976年樸倥鷗（PaekKwong-ok）一案中，最高法院確認(rèn)了下級(jí)法院的有罪判決，認(rèn)定“被告邊聽敵臺(tái)邊作筆記的行為，足以說明被告之心已完全偏向北朝鮮。這種行為無疑屬于服務(wù)于敵方利益的行為”。

（六）評(píng)價(jià)：韓國法院在一定程度上保障了公民的政治性表達(dá)自由

《法》于1961年至1979年生效期間，正是樸正熙通過軍事政變把持韓國政權(quán)，推行獨(dú)裁政治的時(shí)期。通過制定《法》，政府將權(quán)威主義和產(chǎn)主義意識(shí)形態(tài)和維護(hù)獨(dú)裁政權(quán)的合法性，視為“國家安全”的頭等大事。韓國現(xiàn)代以來濃烈的國家安全意識(shí)正是奠基于該時(shí)期。經(jīng)驗(yàn)證明，“當(dāng)國家安全與基本人權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，首當(dāng)其沖的就是表達(dá)自由，尤其是政治性的表達(dá)自由?！盵8]

韓國法院在這段時(shí)期應(yīng)對(duì)“國家安全與表達(dá)自由”沖突的立場(chǎng)，主要有以下幾方面特點(diǎn)：

1.1967年和1970年由韓國地區(qū)刑事法院審理的易尚寬案和金澤俞案涉及的是，政府或軍方敏感的、或被劃定為密級(jí)的信息或文件一經(jīng)披露后，再行刊載或公開討論這些信息是否違反《國家安全法》的問題。地方法院首開先河，大膽地起用美國最高法院霍姆斯大法官在1919年辛克案中應(yīng)對(duì)“國家安全與表達(dá)自由”沖突時(shí)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即“清晰與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”標(biāo)準(zhǔn)，來衡平這兩大價(jià)值間的沖突。這一審判立場(chǎng)對(duì)韓國司法實(shí)踐具有重大的開創(chuàng)性意義。

應(yīng)當(dāng)指出的是，該標(biāo)準(zhǔn)本身并非“萬靈藥”，它也是一個(gè)充滿彈性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)初，霍姆斯大法官提出此標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就曾遭到自由派和保守派兩方面的夾擊。保守派認(rèn)為：這樣的標(biāo)準(zhǔn)太過于苛刻，難道要等到社會(huì)秩序或國家安全即將崩潰時(shí)方能限制那些“激進(jìn)”言論？這不亞于束手待斃？而自由派人士則認(rèn)為：表達(dá)自由是民主社會(huì)之基石，對(duì)表達(dá)自由的任何限制均是違憲的；這一標(biāo)準(zhǔn)仍然具有太大的主觀隨意性，缺乏可以衡量的客觀尺度；保守派法官完全可以主觀地認(rèn)定某一言論表達(dá)具備了“清晰和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”特征。應(yīng)該說，這兩派意見均有一定道理。不過，相對(duì)于美國最高法院以往適用的“言論不良傾向標(biāo)準(zhǔn)”而言，仍具有開拓性意義。歷經(jīng)50余年的風(fēng)風(fēng)雨雨和反復(fù)錘煉，美國最高法院終于在1969年牢固地確立了這一準(zhǔn)則。這說明，只有通過政府、法院和社會(huì)多維互動(dòng)方能真正找到切合本國實(shí)際的、能通過相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來界定“清晰和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的途徑。[9]

不過，霍姆斯標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)初針對(duì)的是一戰(zhàn)時(shí)期反征兵的煽動(dòng)性言論，而韓國法院針對(duì)的卻是“已公開的官方或軍方秘密是否仍受《國家安全法》和《軍事秘密法》的保護(hù)”問題。如果韓國最高法院能夠公開認(rèn)同下級(jí)法院對(duì)待表達(dá)自由之法理，進(jìn)一步明確界定“國家安全與表達(dá)自由”的衡平標(biāo)準(zhǔn)，那么韓國表達(dá)自由的歷史可能會(huì)要重寫。因?yàn)橹钡?991年歐洲人權(quán)法院在審理英國政府干預(yù)本國新聞出版業(yè)報(bào)道已公開的國家安全信息的《捕俘間諜》案（Spycatchercase）中，才首次認(rèn)定“禁止刊登已公開的秘密信息的政府行為”不符合衡平“表達(dá)自由與國家安全”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)中的“必要性”準(zhǔn)則。[10]

此外，韓國下級(jí)法院將“知情權(quán)”視為“表達(dá)自由”中不可或缺的組成部分。這一明確的法理論斷，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，是極其難能可貴的。遺憾的是，韓國最高法院也未能在其司法意見中予以確認(rèn)。這種默許的態(tài)度反映了最高法院試圖盡量避免政治斗爭(zhēng)的漩渦，保持其非政治色彩的司法定位。這也部分說明了1972年最高法院針對(duì)“知情權(quán)與國家安全”沖突的立場(chǎng)突變，以及針對(duì)競(jìng)選言論、贊美共產(chǎn)主義的言論、持有、購買、宣傳和出版贊揚(yáng)共產(chǎn)主義書籍的行為等系列案件所持的的保守立場(chǎng)。面對(duì)韓國社會(huì)日益強(qiáng)烈的權(quán)威主義“安全”文化和世界范圍內(nèi)冷戰(zhàn)意識(shí)的日益加劇，“既無錢袋又無利刃”的最高法院也只能順從政府的立場(chǎng)。（或者這些大法官在意識(shí)中可能也認(rèn)同這樣的國家安全政策？）

2.也正因?yàn)樽罡叻ㄔ罕诌@種司法限制主義的態(tài)度，使得司法機(jī)關(guān)能夠通過迂回的司法策略，在一定程度上保障政治性的言論表達(dá)，特別是那些涉及反對(duì)黨成員批評(píng)政府政策的“激烈”言論。這對(duì)反對(duì)黨在韓國專制政治中得以生存和發(fā)展具有積極的意義。由于競(jìng)選言論往往涉及施政大計(jì)，因此必須限制在憲法框架內(nèi)。這也是各主要民主國家的政治通例。因此，總的來說，最高法院在1972年競(jìng)選言論案中的立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是無可指責(zé)的。

3.《法》免除了國家安全案件中被告主觀動(dòng)機(jī)需由政府舉證的責(zé)任。這使得依客觀行為來證明主觀犯意，成為了一系列案件中的判案原則。但最高法院在某些案件中以具體語境來判定“過激”政治言論的性質(zhì)，也在客觀上保護(hù)了一大批不同政見者的基本權(quán)利，促進(jìn)了韓國表達(dá)自由之法理的發(fā)展。這無疑也鼓舞了韓國的民主運(yùn)動(dòng)，在一定程度上遏制了專制主義政府濫用權(quán)力的勢(shì)頭。上述司法案例表明，即使是在政治斗爭(zhēng)如此尖銳、社會(huì)矛盾如此復(fù)雜的時(shí)期，享有司法獨(dú)立地位的韓國法院在維護(hù)公民的政治自由方面還是有所作為了。

三、1975年《刑法典》與表達(dá)自由案例

韓國1975年刑法典第104-2條明確規(guī)定下列兩種行為將受到刑事處罰：1）任何國民，通過詆毀或侮辱韓國及其依憲成立政府，或歪曲事實(shí)、散布虛假信息，從而危及或被認(rèn)定為危及韓國國家安全、利益或聲譽(yù)（prestige）的行為；2）利用（Byuseof）外國人或外國機(jī)構(gòu)來實(shí)施前款的行為。自該法制定以來，政府當(dāng)局一直用刑事制裁的手段來應(yīng)對(duì)“批判政府的言論”。針對(duì)《刑法》第104-2條，法院在適用過程中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要涉及：批判政府言論是否會(huì)真正危及國家安全、執(zhí)政當(dāng)局的政治利益可否等同于韓國國家利益、刑法依言治罪所要保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是國家聲譽(yù)還是國家信譽(yù)、“利用外國人或外國機(jī)構(gòu)”中的“利用”一詞在具體案件中究竟該如何理解等問題。

（一）1983年金初紀(jì)案

1983年金初紀(jì)（KimChol-gi）案是韓國法院將第104-2條款解釋為“反國家誹謗罪”（anti-Statelibel）的第一案。被告金曾向漢城10余名韓國人及外國記者散發(fā)了300余份批判政府的傳單。漢城地區(qū)刑事法院判定被告違犯了刑法第104-2條，判其入獄18個(gè)月。在上訴狀中被告辯稱，傳單中被批評(píng)的對(duì)象是韓國當(dāng)局而非韓國本身或依憲設(shè)立的韓國政府機(jī)構(gòu)；進(jìn)而言之，對(duì)政府政策的批評(píng)是被告作為一名公民應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利，并不是一種危及或有損韓國國家聲譽(yù)的行為。

上訴審認(rèn)定：第104-2條第2款的宗旨在于防止和懲罰借助國內(nèi)的外國人來制造混亂，從而危及韓國國家安全、利益和聲譽(yù)的行為。依此條之要義，“借助外國人”和“該外國人在韓國領(lǐng)土外實(shí)施了相關(guān)詆毀行為”是認(rèn)定“反國家誹謗罪行為”兩大不可或缺的要件。該案缺乏第二大要件，故被告金無罪。最高法院大法官在終審中以11比2的絕對(duì)多數(shù)票否定了二審法院的無罪判決。最高法院認(rèn)定：該法條之宗旨是懲罰那些向外國人及外國政府鼓吹詆毀政府言論的行為；被告金向外國記者散發(fā)反政府傳單的行為屬于該刑法條款懲治的對(duì)象。

值得一提的是，易宜育（YiIl-gyu）大法官在異議中認(rèn)為，反國家誹謗罪應(yīng)具備三大要件：其一，犯罪主體為韓國國民；其二，犯罪地點(diǎn)發(fā)生在韓國領(lǐng)土范圍之外；其三，刑法所保護(hù)的利益應(yīng)當(dāng)是公共輿論和韓國的信譽(yù)（credibility），而不是韓國的聲譽(yù)（prestige）。既然獲得被告反政府傳單的外國記者并未在韓國領(lǐng)土之

外實(shí)施任何相關(guān)行為，因此金應(yīng)當(dāng)是無罪的。另一位持異議的大法官則進(jìn)一步指出：法庭的大多數(shù)意見是對(duì)該刑法條文的“隨意的、太過寬泛的解釋”；只有當(dāng)外國人的詆毀行為已發(fā)生，并對(duì)韓國在海外的信譽(yù)造成了嚴(yán)重的不良影響，方可對(duì)相關(guān)資料或信息的提供者定罪處罰。

（二）1986年金甬功案

1986年金甬功（KimPyong-gon）案緣起被告曾向一名外國記者散發(fā)抨擊全斗煥總統(tǒng)1985年4月訪美計(jì)劃傳單的行為。漢城上訴法院支持下級(jí)法院的有罪判決，認(rèn)定“刑法第104-2條中‘利用’一詞的含義并非意指借助或幫助外國記者實(shí)施詆毀國家的行為，而是向其散發(fā)反政府傳單這種行為的本身。被告向該外國記者散發(fā)抨擊總統(tǒng)訪美計(jì)劃的傳單，無疑有損韓國的聲譽(yù)且危及韓國的國家利益?！北桓孓q稱，這些言論屬于政治性言論表達(dá)，應(yīng)受憲法的保障。法庭則認(rèn)為：“純粹意義上的政治意見的表達(dá)的確不可能構(gòu)成犯罪。被告辯稱其言論屬于其作為一名公民之政治信念的表達(dá)，其目的在于抗議總統(tǒng)接受美國政府的訪問邀請(qǐng)，而非針對(duì)某一特定的、依憲設(shè)立的機(jī)構(gòu)。我們對(duì)此不予認(rèn)同。毫無疑問，被告的言論大大超出了公民政治自由的界限，有損韓國的國家安全、利益和聲譽(yù)，觸犯了刑法第104-2條?！?/p>

（三）剖析法院對(duì)待抨擊政府言論的立場(chǎng)

涉及刑法104-2條的案件并不多見。具有代表性的案件主要是發(fā)生在上世紀(jì)80年代的這兩起案件。法院對(duì)待抨擊政府的言論的態(tài)度主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1.單純從《刑法》104-2條來看，1983年金初紀(jì)案中最高法院在條文解釋上，