司法考試物權法重點難點

2010年司法考試物權法重點難點

我國《物權法》中既有對傳統(tǒng)物權法律制度和共通性規(guī)則的承繼，也有許多具有中國特色的創(chuàng)新性規(guī)定

和巧妙的制度設計，整體上值得肯定。但毋庸諱言，由于種種原因，其中也有不令人滿意的規(guī)定和表述，另

有不少爭議問題的避舍。在理解和適用《物權法》中，還有許多疑難或爭議問題值得進一步明確。在此本人

選取其中卜個問題談談個人看法，就教于方家。

一、物權的客體不等于“物”

國內(nèi)物權法著作的通說認為物權的客體為“物二而關于物權客體或者物的范圍問題，立法上有不同的

規(guī)定，學說理論中也尚存在爭議，主要有下列幾種不同認識：其一，認為物權的客體只能是有體物；其二，

認為物權的客體既可以是有體物，也可以是權利；其三，認為物權的客體包括有體物及“法律上可得支配的

自然力”：其四，認為物權的客體既可以是有體物，也可以是權利，還可以是法律上可得支配的空間、能源

與自然力。

筆者認為，在解釋物權的客體問題時，首先應予澄清的是：“物權的客體”與“物”是兩個既有聯(lián)系又

有區(qū)別的概念，不應將其等同。作為物權客體的物，原本即是指有體物，或者是說只能是有體物；有體物雖

然是物權的主要客體，但其畢竟只是物權的客體之一，除此之外，可流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)權利、“法律上可得支配的

自然力”等擬制物，亦可是物權的客體。而如果徑將物權的客體等同于物，再解釋“物的范圍”以及擬制物

和權利是否為物等問題，實在是自取其擾，在邏輯上也難以自圓其說。

就物權客體的范圍和種類而言，筆者贊同上述第四種認識。其中，有體物乃原本的物權客體且至今也是

物權的基本和主要客體，故可謂之“本體物”；有別于有體物而能夠為人力控制并具有經(jīng)濟價值，因而可被

“視為物”的特定空間、能源與自然力，可以作為“擬制物”來認識；可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)性權利作為物權的客體,

須基于法律的特別規(guī)定，其屬于特殊的物權客體。《物權法》第2條第2款的中，明確區(qū)分了“物”與“物

權的客體”這兩個不同的概念；依其規(guī)定，物權法上的物僅限于有體的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，而物權的客體并不限

于有體物，還可以是權利。此外，《物權法》在“所有權”編中還規(guī)定“無線電頻譜資源屬于國家所有”（第

50條），并對特定空間作為物權客體問題有所涉及（第136條）。整體而言，我國《物權法》中對物權的客體

問題的規(guī)定頗為簡略，將來仍有進一步完善的空間。

二、物權的設立、轉(zhuǎn)讓不等同于物權的發(fā)生、移轉(zhuǎn)

學理上所言的物權變動，一般是指物權發(fā)生、移轉(zhuǎn)、變更和消滅這樣四種運動狀態(tài)。我國《物權法》中

也設“物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”之專章（第二章）對物權變動問題作出了系統(tǒng)規(guī)定。但在物權的產(chǎn)

生、發(fā)生、取得與設立、設定是否等同？物權的移轉(zhuǎn)與物權的轉(zhuǎn)讓是否同義？這些問題值得討論。

諸多著述中認為，“物權的發(fā)生或產(chǎn)生，通常又被稱為物權的設立或設定”。我國《物權法》第二章章名

中使用了“設立”之稱謂，其他章節(jié)中大量使用的也是“設立”一詞。但嚴格來說，物權的發(fā)生、產(chǎn)生與設

立、設定，其詞語含義及所適用的場合是有差異的：基于法律行為或事實行為、民事行為或行政、司法行為、

雙方行為或單方行為等各種法律事實而使某一物權（所有權或其他物權）與特定主體相結合，均可稱為物權

的發(fā)生、產(chǎn)生；而物權的設立或設定，通常限指通過當事人雙方的法律行為而由一方為另一方創(chuàng)設他物權的

情況，其含義較為狹窄。另外，在學理和立法上還使用有物權的“取得”之稱謂（參見《物權法》第7條等）。

取得的詞語含義與“發(fā)生”或“產(chǎn)生”大致相當，亦不同于“設立”或“設定”。

依上述名詞含義的相似性及其差異，我們在某些情況下可以混用發(fā)生、產(chǎn)生、設立、設定、成立、取得

等用詞（如建設用地使用權、抵押權等自登記時設立或設定，也可說是自登記時發(fā)生、產(chǎn)生、成立、取得），

但有些情況下則不宜混用或不能混用。例如：留置權在符合法定條件時成立、留置權的成立要件，即不可說

成是“設立”、或“設立要件”；所有權的取得方式、原始取得、繼受取得中的“取得”一詞不妨說成是''產(chǎn)

生”，但不能說成是“設立”；基于繼承等方式“取得物權”，更不能表述為“設立物權”。顯而易見，《物權

法》第30條中關于“因合法建造等事實行為設立物權的……”，在表述上殊有不妥。

在學說著述和立法上，“物權的移轉(zhuǎn)”時常又被稱為“物權的轉(zhuǎn)讓”，我國《物權法》中使用的即是“轉(zhuǎn)

讓”一詞。但嚴格說來，二者也是有差異的：物權的轉(zhuǎn)讓，一般是指通過平等主體之間的有償法律行為而使

物權由轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)于受讓人的情形，如通過買賣合同及登記或交付而發(fā)生的標的物所有權的轉(zhuǎn)移：而物權的

移轉(zhuǎn)等同于繼受取得中的移轉(zhuǎn)取得，基于法律行為以外的法律事實（如司法判決、繼承）及無償?shù)馁浥c等，

也能發(fā)生物權的移轉(zhuǎn)，但這種情況通常不以轉(zhuǎn)讓相稱。故此，應當認為物權的轉(zhuǎn)讓只是物權移轉(zhuǎn)中的一種情

況，二者不宜等同。

三、未經(jīng)公示不發(fā)生物權變動的效力不等于合同不生效

在物權公示原則的適用中應當注意，未經(jīng)登記或交付，只是不能發(fā)生物權變動，但不能因此而否定合法

訂立的債權合同的約束力。否則，合同將成為沒有任何約束力而可任意撕毀的廢紙，合同秩序?qū)o以維護。

“公示的欠缺不能反射到原因行為之上而使債權合同無效，因為公示不具有對債的關系的形成力，這是各國

物權法理論公認的基本原理之一。相反，'登記得本于債權契約而強制之有效的債權契約是完成公示的根據(jù)?！?/p>

我國《物權法》第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另

有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！北緱l規(guī)定所體現(xiàn)

的正是物權變動與債權合同的效力區(qū)分原則（又稱物權變動與其基礎關系的區(qū)分原則、物權變動的原因與結

果的區(qū)分原則）.

所謂區(qū)分原則或分離原則，是指在發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與結果作為兩個法律事實，他們的

成立生效應依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。其基本涵義可以歸納為兩點：其一，物權變動的基礎關系即原因行

為、債權合同的成立，應當按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為判斷標準；

其二，物權的變動，必須以動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)的登記為必要條件，而不能認為基礎關系或原因行為的成立

生效就必然發(fā)生物權變動的效果。以具有典型意義的房屋買賣合同為例：買賣雙方訂立了買賣合同，且符合

主體合格、意思表示真實、標的合法等要件，其合同即為有效：但買賣合同有效成立，甚至房屋和價款也均

已交付，并不意味著房屋的所有權隨即發(fā)生轉(zhuǎn)移，房屋所有權的變動應以物權法上的移轉(zhuǎn)登記之完成為其要

件；未辦理過戶登記手續(xù)的，只是意味著房屋的所有權尚未轉(zhuǎn)移，出賣人的義務尚未履行完畢，但不能因此

而否認買賣合同的效力；出賣人不能移轉(zhuǎn)房屋所有權的，買受人有權基于買賣合同而要求出賣人實際履行合

同或承擔違約責任。

在我國《物權法》制定中，區(qū)分原則的意義和價值受到學界的一致贊同，并最終在立法上得到了明確地

體現(xiàn)。但該法第15條的規(guī)定將其適用范圍限于不動產(chǎn)物權變動，有所不妥。因為無論是從物權法理還是從

《物權法》的有關規(guī)定看，動產(chǎn)物權變動（如買賣合同與動產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)移的關系、動產(chǎn)質(zhì)押合同與動產(chǎn)質(zhì)權

設立的關系等）也當然適用同樣的規(guī)則。

四、觀念交付的法律效果不等同于現(xiàn)實交付

社會生活中，為了交易的便利，在現(xiàn)實交付（直接交付）之外還存在著一些變通的交付方式，即所謂觀

念交付。根據(jù)學說理論和我國《物權法》第25、26、27條的規(guī)定，觀念交付包括簡易交付（又稱在手交付、

先行占有）、指示交付（又稱長手交付、替代交付或返還請求權的讓與）和占有改定三種形式。

物權法上所講的交付，以現(xiàn)實交付為一般形態(tài)，而以觀念交付為變通形態(tài)或特殊形態(tài)。通常所講的交付

是否包括觀念交付在內(nèi)，應根據(jù)語境和所適用的場合而為區(qū)別，觀念交付的法律效果是否等同于直接交付，

亦值得討論。簡易交付中，并非標的物沒有實際交付，而是在物權變動的合意形成前即已先行交付，因此其

實際效果與現(xiàn)實交付無異。故此也有人將簡易交付視為現(xiàn)實交付的一種情況。最高人法院院《關于適用〈擔

保法〉若干問題的解釋》第88條中，對出質(zhì)人以其間接占有的財產(chǎn)以指示交付的方式設定質(zhì)權也作有肯定

的規(guī)定，且并未附加其他限制條件。關于《物權法》第106條中所規(guī)定的動產(chǎn)善意取得中標的物“已經(jīng)交付

給受讓人”，是否包括以占有改定的方式而為交付，人們的認識頗有不同。

本人認為，觀念交付在現(xiàn)實生活中無疑具有重要的適用價值，但觀念交付中的占有改定與指示交付，畢

竟未伴隨有標的物占有的移轉(zhuǎn)，因此不具備完整的公示作用，也不具有公信力。為維護交易的安全，法律上

通常有必要對其適用及引起物權變動的效力予以適當?shù)南拗啤＠?，不得以占有改定的方式設定質(zhì)權；動產(chǎn)

善意取得中占有改定的約定不具有對抗第三人和原權利人追索的效力；以指示交付的方式設定動產(chǎn)質(zhì)權，質(zhì)

權人尚應采取適當措施表彰其權利和控制質(zhì)物（如粘貼質(zhì)押封條、在保管人的倉庫上加鎖等），否則，該質(zhì)

權不能對抗善意第三人。我們認為，這些做法值得借鑒。

五、物權變動發(fā)生效力不同于“物權生效”

在我國的物權法的諸次草案中，對物權公示的效力問題，曾采取了幾種不同的規(guī)范模式，而每種規(guī)范模

式下又有兩種或多種表述方式。其中不乏準確的表述和適合中國國情的制度創(chuàng)設，但也存在物權公示的效力

模式選擇偏差、用語的不統(tǒng)?和效力表述的失誤等問題。筆者曾就此問題發(fā)表過系統(tǒng)性的意見，最后通過的

《物權法》中也對本人的意見有所吸收，進行了諸多修正，但仍存在個別不妥的表述，主要是依然存在將“物

權變動發(fā)生效力”錯誤地表述為“物權發(fā)生效力”的情況。例如第25條規(guī)定：動產(chǎn)物權設立和轉(zhuǎn)讓前，權

利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，“物權自法律行為生效時發(fā)生效力?！钡?7條規(guī)定：動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓時、雙方又

約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，“物權自該約定生效時發(fā)生效力?！倍诓簧傥餀喾ㄖ鲋校拔餀嗌А?/p>

或“物權自公示時發(fā)生效力”等表述亦不鮮見。

筆者認為，“物權自公示時發(fā)生效力”表述方式是錯誤的。依此表述方式進行反對解釋，會得出“公示

之前，物權雖可成立但尚不發(fā)生效力”反向推論，進而引發(fā)物權可否有“已經(jīng)發(fā)生效力的物權”和“尚未發(fā)

生效力的物權”之分類問題。而事實上，各種類型的物權，一經(jīng)發(fā)生或成立就同時當然地具有物權的效力，

物權的“成立”和“生效”之間不存在時間差的問題，易言之，”已經(jīng)成立但尚未發(fā)生效力的物權”根本即

不存在。

那么，物權法和一些學說著述中何以會出現(xiàn)“物權自公示時發(fā)生效力”的表述呢？筆者認為，原因在于

對學界關于“公示要件主義，又稱為公示成立要件主義、公示生效要件主義”的通說之理解匕該通說本身

并沒有錯，但應明確的是其所指不同：“公示成立要件主義”，指的是“物權”自公示時“成立”；而“公示

生效要件主義”，則是指“物權變動”自公示時“生效”。物權變動發(fā)生效力，自然導致物權成立（或新物權

的產(chǎn)生、設立），二者系同時發(fā)生，故而在諸多物權法著述中有“公示成立要件主義，又稱公示生效要件主

義”之說。而如果未明確不同的表述所指對象的不同，混用“物權變動發(fā)生效力”與“物權發(fā)生效力”，則

就會出現(xiàn)錯誤。此一問題，值得明確，以免錯誤用語和含糊觀念的繼續(xù)存在和傳播。

六、物權的保護不同于物權請求權

我國《物權法》中，未使用學理上常用的物權的妨害排除效力或物權請求權等術語，而是設專章規(guī)定了

“物權的保護”（第三章）。該章中，除對物的返還請求權、妨害排除請求權、妨害預防請求權三種物權請求

權作出規(guī)定外（第34、35條），還規(guī)定因物權的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利；造

成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀；侵害物權，造成權利人損害的，

權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。此外，對物權受到侵害時的糾紛解決途徑、物權

保護方式的單獨適用與合并適用以及侵害物權可能發(fā)生的行政責任與刑事責任等也作了規(guī)定。

顯而易見，“物權的保護”一章中規(guī)定的內(nèi)容，遠比物權請求權的內(nèi)容要寬泛，其中既有物權性的保護

方式（物權請求權），也有債權性的保護方式（包括合同責任和侵權責任）；既有民法上的保護，還有行政法

和刑法上的保護。筆者認為，這種規(guī)定方式與《物權法》以單行法的形式出臺、自身應有個相對完整的體

系密切相關，但絕不能將“物權的保護”等同于“物權請求權”；同時，物權請求權（尤其是物的返還請求

權）與侵權責任在內(nèi)涵、構成條件等方面也有不同，不應等同。為了避免制度的疏漏和內(nèi)容的重合，將來我

國制定民法典時，物權編部分只宜規(guī)定物權性的保護方式，其他內(nèi)容則應歸入合同法、侵權責任法中規(guī)定。

七、善意取得不等同于善意保護

物權法上的善意取得又稱即時取得，是指無處分權人將其占有的他人的動產(chǎn)或登記在其名下的他人的不

動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，若第三人在交易時出于善意即可取得該財產(chǎn)的所有權，原所有權人不得追索的法律制度。

我國《物權法》第106條中一方面將善意取得的客體擴張于不動產(chǎn)，另一方面又規(guī)定：“當事人善意取得其

他物權的，參照前兩款規(guī)定?！币来艘?guī)定，動產(chǎn)所有權與不動產(chǎn)所有權均有善意取得的適用；在符合法定條

件的情況下，不動產(chǎn)用益物權以及抵押權、質(zhì)權等擔保物權，亦可發(fā)生善意取得。本人對此規(guī)定持贊同態(tài)度。

根據(jù)《物權法》的規(guī)定并結合學理，善意取得應符合下列條件：其一，讓與人須為動產(chǎn)的占有人或者登記的

不動產(chǎn)權利人；其二，讓與人須無處分權；其三，受讓人須基于交易行為而支付合理的對價；其四，受讓人

受讓財產(chǎn)時須為善意；其五，轉(zhuǎn)讓的標的物須已經(jīng)完成移轉(zhuǎn)登記或者交付給受讓人。

民法中有許多關于善意行為保護問題問題的規(guī)定，其與物權法上的善意取得制度近似，但不相同。明確

善意取得的概念與要件，有利于將不同的情況區(qū)分開來。茲對有關問題說明如下：

第一，應當注意將無權處分與無權代理區(qū)分開來。作為物權法上的善意取得發(fā)生前提的無權處分，是指

以自己的名義處分他人之物，而無權代理則是以他人的名義為相關行為。因此，對于實踐中遇到的登記的權

利人之外的人（如房主的子女或房屋的承租人）通過騙取房地產(chǎn)證原件、偽造房主的身份證件及授權委托書

等必要書件的手段，騙取了第三人和登記機關的信任而處分他人的不動產(chǎn)的情況，因其系以真正權利人的代

理人的身份而為處分行為，故應構成無權代理：第三人信賴其身份和處分權而與之為交易行為的，應依《合

同法》第49條表見代理的規(guī)則處理。

第二，應符無權處分與表見代表區(qū)分開來。根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人或者其他組織的法定

代表人、負責人超越權限訂立合同，處分單位的財產(chǎn)的，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該

代表行為有效，對財產(chǎn)的處分亦屬有效。善意相對人的權益和所取得的財產(chǎn)得依表見代表的規(guī)定而受保護，

此與物權法上的善意取得亦有相似之處，但其制度構造和適用條件有所不同，不能混為一談。

第三，應將善意取得中的無權處分他人之物，與對自己財產(chǎn)的處分權受到限制而擅自處分的情況區(qū)分開

來。對自己的財產(chǎn)的處分權依法受到限制（如被監(jiān)管、扣押、查封）卻擅自為轉(zhuǎn)讓、抵押等處分行為的，善

意第三人能否受保護的問題，應依其他規(guī)則處理，不屬于物權法上所言的善意取得問題。

第四，應將無權處分與行為能力欠缺而為處分行為的情況區(qū)別開來。無行為能力人、限制行為能力人隱

瞞其行為能力狀況，且使他人誤信其為限制行為能力人或完全行為能力人而與之進行交易行為的，受讓人雖

可能為善意，但不能依據(jù)善意取得規(guī)定取得相應的財產(chǎn)。有關問題應依《民法通則》和《合同法》的相關規(guī)

定處理。

第五，關于債權或由證券表彰的債權等是否可有善意取得制度的適用，學界有不同的認識。本人認為，

物權之外的其他權利之取得，原則上亦有善意第三人受法律保護的規(guī)則之適用，但此不屬于物權法上的善意

取得問題，不應將其混為一談。

第六，關于善意取得制度對占有脫離物的適用問題。我國以往的法律制度上原則上否定善意取得對遺失

物、盜贓物的適用。在物權法制定中，多數(shù)學者主張應借鑒國外的通常做法，區(qū)分不同情況分別對待。我國

《物權法》第107條中對遺失物的善意取得問題作了特別規(guī)定，其規(guī)則設計堪稱合理，惟此條規(guī)定中未承認

盜贓物的善意取得，這一作法是否允當，學界仍存有不同的認識。本人主張該條規(guī)定對“被盜、被搶的財物”

亦得適用。縱使物權法上不承認盜贓物適用善意取得的規(guī)定，但實踐中也并非一概追回，而是要根據(jù)買受人

是否為善意、是否已支付合理對價、交易場所等具體情況而作出不同的處理，故也存在對善意第三人予以保

護的問題。

八、擔保物權的實行不等于實現(xiàn)

擔保物權的實行，是指在債務人屆期不履行債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形時，擔保物權

人處分擔保財產(chǎn)并以其變價價值優(yōu)先受償其債權的行為。擔保物權的實行通常又被稱為擔保物權的實現(xiàn)，這

是由于擔保物權的實行通常即意味著權利的實現(xiàn)，因此人們通常將擔保物權的“實行”等同于“實現(xiàn)”。但

嚴格地說，二者是有區(qū)別的：前者是一種行為，側重于權利行使的過程；后者是一種法律狀態(tài)，側重于權利

行使而使債權受償?shù)慕Y果。區(qū)分此兩個法律術語的差別，除了在法理上有其意義外（如我們不宜將擔保物權

實行的條件、程序等解釋為“實現(xiàn)的條件”和“實現(xiàn)的程序”），對于一些具體問題的處理也是具有重要意義

的，如《適用擔保法的解釋》第78條第1款規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權

所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權部分受償?！边@里確立的

規(guī)則是：順序在后的抵押權雖可先實行其抵押權，但未必可以先實現(xiàn)債權的受償。

九、未規(guī)定質(zhì)權、留置權關系中的訴訟時效不等于其中無時效的適用

《物權法》中側重于抵押權的從屬性，并考慮到物上保證人以擔保財產(chǎn)清償債務后對債務人追償權的有

效行使，以及充分發(fā)揮抵押財產(chǎn)的效用、促使抵押權人積極行使權利和促進經(jīng)濟的發(fā)展的需要，改變了《適

用擔保法的解釋》第12條第2款中關于擔保物權行使期間的規(guī)定，于第202條規(guī)定：“抵押權人應當在主債

權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”關于質(zhì)權和留置權的時效或期間問題，《物權

法》上未作明確規(guī)定。

有著作根據(jù)立法精神而指出：依《物權法》第220條和第237條的規(guī)定，質(zhì)權中的出質(zhì)人和留置權中的

債務人可以請求質(zhì)權人、留置權人在債務履行期屆滿后及時行使質(zhì)權或留置權；權利人不行使的，可以請求

人民法院拍賣或變賣擔保財產(chǎn)。因此，有關問題已足以解決，無須再規(guī)定其行使的時效或期間。不過，對于

擔保人未請求權利人及時行使其質(zhì)權、留置權而后者繼續(xù)占有擔保財產(chǎn)且無放棄權利的表示之情況下，有關

問題應如何處理仍有不明。本人的見解是：以登記方式設立的權利質(zhì)權，準用《物權法》第202條關于抵押

權的時效之規(guī)定；而以占有標的物或其權利憑證為成立和存續(xù)要件的動產(chǎn)質(zhì)權、權利質(zhì)權和留置權，則不應

存在行使的訴訟時效或除斥期間問題（這也是國外立法例上通常采用的規(guī)則）。權利人在主債權的訴訟時效

屆滿未實行其擔保物權也未放棄對擔保財產(chǎn)的占有的，應當推定其意思為以擔保財產(chǎn)歸自己所有的方式抵償

債權（這種推定在擔保權人將擔保財產(chǎn)變價且不退還多余款項的情況下表現(xiàn)得至為明顯）；擔保財產(chǎn)的所有

人如果認為這種依單方意思所做的處理損害了其合法權益（如擔保財產(chǎn)的價值超過債權數(shù)額等），則其應在

知道或者應當知道其權利被侵害之日起2年的訴訟時效期間內(nèi)主張自己的權利，否則人民