關(guān)于用工形式的區(qū)分及其涉及的法律問題

目錄

1、勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系有什么聯(lián)系？2頁

2、勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系怎么區(qū)分？4頁

3、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分？8頁

4、“臨時(shí)工”與用人單位有勞動(dòng)關(guān)系嗎？12頁

5、非全日制用工與勞務(wù)關(guān)系怎么區(qū)分？14頁

6、非全日制用工有哪些特別之處？17頁

7、可以要求所有員工訂立非全日制勞動(dòng)合同嗎？22頁

8、在勞務(wù)派遣中，用人單位與用工單位是一回事嗎？26頁

9、任何一種崗位都可以使用派遣員工嗎？30頁

10、用工單位與派遣員工有勞動(dòng)關(guān)系嗎？33頁

11、用工單位要向派遣員工支付工資嗎？35頁

12、用工單位要為派遣員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)嗎？38頁

13、用工單位要向派遣員工提供福利嗎？40頁

14、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)（用人單位）可以向自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)派遣員工嗎？42頁

1、勞動(dòng)合同與勞動(dòng)關(guān)系有什么聯(lián)系？

答：

勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系建立、變更和終止的一種法律形式。勞動(dòng)合同包括固定期限、無固

定期限和以完成一定工作為期限三種形式。

用人單位須注意，根據(jù)法律規(guī)定：

1）用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

2）建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同。

用人單位在勞動(dòng)合同訂立時(shí)應(yīng)注意兩個(gè)問題：

1）保證勞動(dòng)者簽收勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同簽收制度并不是一項(xiàng)法定要求?！秳趧?dòng)合同法》

第8條、第81條法律僅對(duì)用人單位明確告知?jiǎng)趧?dòng)合同內(nèi)容和將勞動(dòng)合同交付勞動(dòng)者有所規(guī)

定。但是，在實(shí)踐中往往存在用人單位將勞動(dòng)合同發(fā)給勞動(dòng)者簽字，卻缺乏記錄和相關(guān)證據(jù)，

甚至缺乏有效的督促程序，導(dǎo)致勞動(dòng)者拖延簽訂勞動(dòng)合同，但用人單位無法舉證的情況。在

這種情況下，企業(yè)反而將面臨拖延不簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)。因此，為避免不必要的賠償，企

業(yè)有必要對(duì)勞動(dòng)合同的簽收實(shí)行有效管理和記錄，例如，要求員工在收到企業(yè)交付的勞動(dòng)合

同時(shí)填寫勞動(dòng)合同簽收單。

此外，如勞動(dòng)者拖延不簽訂勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)發(fā)出書面通知?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條

例》第5條規(guī)定，自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂

立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無須向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償，但是，應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。

2）企業(yè)也需對(duì)一些地方性法規(guī)關(guān)于用工前違約責(zé)任的規(guī)定予以關(guān)注。如《深圳經(jīng)濟(jì)特

區(qū)和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第17條規(guī)定：”用人單位在與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同，

尚未用工，有《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第40條第2項(xiàng)，第41條第1款第1、2、3、

4項(xiàng)規(guī)定情形之一的，用人單位可以提前通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同，不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,

但應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者為訂立和準(zhǔn)備履行勞動(dòng)合同而支出的必要費(fèi)用。用人單位與勞動(dòng)者在用工

前訂立勞動(dòng)合同，尚未用工，用人單位違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同無法履行的，用人單

位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者相當(dāng)于一個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)的賠償金和為訂立、準(zhǔn)備履行勞動(dòng)合同而支出的必

要費(fèi)用。”

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第2條、第3條、第7條、第8條、第10條、第14條、第17條、

第81條；

2.《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第5條。

例：

2010年11月9日，鐘某與某文具制品公司簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同，雙方合同約定

鐘某職位為銷售部主管，月工資為3,200元，同年12月1日開始上班。同年11月25日，

鐘某外出在回家路上，被小汽車撞倒，造成顱腦損傷，花去3萬元的醫(yī)療費(fèi)用。治療出院后，

鐘某認(rèn)為其是該文具公司的員工，要求享受工傷醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。某文具公司拒絕了鐘某的要

求。雙方協(xié)商不成，鐘某向勞動(dòng)部門申請(qǐng)了仲裁，要求公司支付工傷醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。

解：

本例的法律要點(diǎn)是：

?實(shí)際用工之日是勞動(dòng)關(guān)系建立的確切時(shí)間；

?勞動(dòng)關(guān)系建立后，企業(yè)才有為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)。

按照法律規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建

立。即使用人單位與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同，若勞動(dòng)者按照約定尚未報(bào)到入職的，用人單位

與勞動(dòng)者也不存在勞動(dòng)關(guān)系。

本例中，雖然某文具制品公司和鐘某簽訂了勞動(dòng)合同，但是雙方還沒有正式用工，鐘某

未提供過任何勞動(dòng)服務(wù)，因此與鐘某不存在勞動(dòng)關(guān)系。用人單位承擔(dān)繳納社會(huì)保險(xiǎn)、醫(yī)療保

險(xiǎn)責(zé)任的前提是勞動(dòng)者與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，公司沒有為鐘某繳納社會(huì)保險(xiǎn)或醫(yī)

療保險(xiǎn)的的義務(wù)，公司完全可以不給予鐘某任何賠償，但其可以基于人道主義立場(chǎng)給予鐘某

一定的經(jīng)濟(jì)援助。至于鐘某因車禍遭致的損失，其可以要求交通事故肇事人承擔(dān)。

《勞動(dòng)合同法》施行之后，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)，不是看雙方

有沒有勞動(dòng)合同，而是要看當(dāng)事人雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系，所以，即使鐘先生提起仲裁申請(qǐng)，

也不會(huì)被受理，因?yàn)樵谑鹿拾l(fā)生時(shí)雙方之間尚不存在勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，用人單位在與勞動(dòng)者

簽訂書面勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意寫明勞動(dòng)者開始工作的時(shí)間點(diǎn)，即何時(shí)到單位報(bào)到.如果沒

有明確約定報(bào)到的時(shí)間，則在約定的勞動(dòng)合同期限內(nèi)的時(shí)間，有可能被推定為用工已經(jīng)開始,

雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

操作提示：

1）法律明確規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系的唯一標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)際提供勞動(dòng)。只要?jiǎng)趧?dòng)者實(shí)際提供勞動(dòng)，

用人單位實(shí)際用工，就建立了勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者不論是否簽訂了書面勞動(dòng)合同，都將受到同

等的保護(hù)。

2）書面勞動(dòng)合同簽訂在前、實(shí)際用工在后的，勞動(dòng)關(guān)系自實(shí)際提供勞動(dòng)之日起建立。

勞動(dòng)關(guān)系的建立晚于書面勞動(dòng)合同的簽訂日，勞動(dòng)關(guān)系建立之前，盡管已經(jīng)簽訂勞動(dòng)合同，

但該勞動(dòng)合同因約定起始時(shí)間未到，從而尚未生效。

3）實(shí)際用工在前，簽訂書面勞動(dòng)合同在后的，勞動(dòng)關(guān)系早于書面勞動(dòng)合同建立，勞動(dòng)

關(guān)系的建立不受未簽訂書面勞動(dòng)合同的影響。

4）勞動(dòng)者在實(shí)際提供勞動(dòng)的同時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同簽訂期、勞動(dòng)關(guān)系建

立期和實(shí)際提供勞動(dòng)期三者是一致的。

5）由于勞動(dòng)合同的訂立與勞動(dòng)關(guān)系的建立是不同的，所以用人單位在錄用過程中，至

遲應(yīng)在一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，否則將導(dǎo)致相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失，即有義務(wù)就沒有簽訂

勞動(dòng)合同的用工期間，向勞動(dòng)者支付雙倍工資。而且，用人單位自用工之日起滿一年不與勞

動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

6）用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查?！秳趧?dòng)合同法》要求用人單位建立職工名冊(cè)的目

的有兩個(gè)：

?有些勞動(dòng)爭(zhēng)議是有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系是否存在的爭(zhēng)議，對(duì)此，勞動(dòng)者自己很難舉證，但可

以請(qǐng)求讓用人單位提供職工名冊(cè)等文件加以證明。同樣，用人單位也可以以職工名

冊(cè)來證明勞動(dòng)關(guān)系是否存在；

?便于勞動(dòng)行政部門依法監(jiān)督檢查。勞動(dòng)行政部門要依法履行監(jiān)督檢查的職責(zé)，必須

要掌握企業(yè)實(shí)際用工等情況。

2、勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系怎么區(qū)分？

答：

勞動(dòng)關(guān)系，是指機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動(dòng)者

之間，依照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，簽訂勞動(dòng)合同，使勞動(dòng)者成為用人單位的成員，接受用

人單位的管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動(dòng)形式提供勞動(dòng)活動(dòng)，而需要方支付約

定的報(bào)酬的社會(huì)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分主要有以下幾點(diǎn)：

1）主體不同

勞動(dòng)關(guān)系中的一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)、社

會(huì)團(tuán)體或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動(dòng)年齡條件，且具有與履

行勞動(dòng)合同義務(wù)相適應(yīng)的勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的自然人。勞務(wù)關(guān)系的主體類型較多,

如可以是兩個(gè)用人單位，也可以是兩個(gè)自然人，也可以一方是用人單位、另一方是自然人。

法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)關(guān)系主體的要求，不如對(duì)勞動(dòng)關(guān)系主體要求的那么嚴(yán)格。

2）雙方當(dāng)事人的關(guān)系不同

勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人一方勞動(dòng)者必須成為用人單位中的一員，成為用人單位的員工，遵守用

人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系。用人單位

可以對(duì)員工嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度、嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊等行為進(jìn)行處理，有權(quán)依據(jù)

其合法的規(guī)章制度解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，或者給予警告、記過、降職等處分。

勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方勞務(wù)提供者不是用人單位的成員，不受用人單位規(guī)章制度的約束，

雙方之間不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，雙方是一種平等主體之間的關(guān)系。雖然勞務(wù)的需

方有督促勞務(wù)提供者按約定勞動(dòng)的權(quán)利，但這應(yīng)屬于對(duì)勞務(wù)質(zhì)量的驗(yàn)收，而不是管理行為。

3）勞動(dòng)支配權(quán)、勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不同

勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，如在勞務(wù)關(guān)系中居民不必為其雇用的家政服務(wù)人員承擔(dān)繳納社會(huì)保險(xiǎn)的

義務(wù)。如果勞務(wù)提供者在勞動(dòng)過程中受到意外傷害，就不能按照工傷來處理，只能依據(jù)民事

法律規(guī)范來解決。

4）勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)和支付方式不同

由勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬稱為工資，具有按勞分配的性質(zhì)。工資支付方式為持續(xù)性的、

定期的支付，一般是按月支付，有規(guī)律性。工資支付必須遵守當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

屬于勞動(dòng)關(guān)系范疇的非全日制用工的工資計(jì)算和支付方式有特殊規(guī)定。

由勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬稱為勞務(wù)費(fèi)。勞務(wù)費(fèi)由雙方協(xié)商確定，勞務(wù)關(guān)系多為一次性

的即時(shí)清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律。

5）服務(wù)對(duì)象的要求不同

勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除了《勞動(dòng)合同法》中規(guī)定的非全日制用工外，服務(wù)對(duì)象只能是一

家用人單位。

勞務(wù)關(guān)系中的勞務(wù)提供者服務(wù)對(duì)象法律沒有限制，可以是一家，也可以是多家用人單位。

6）適用的法律和糾紛解決的途徑不同

勞動(dòng)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動(dòng)者之間的糾紛，由勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法來調(diào)整。

基于勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的糾紛屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)來處理。

勞務(wù)關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是平等主體的雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，由民法和合同法

來調(diào)整。所發(fā)生的糾紛不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，當(dāng)事人可以直接向人民法院起訴來解決。

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第7條；

2.《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第8條；

3.《侵權(quán)法》第34條第2款。

例：

付某某系被征地村民，土地被征后村民組成裝卸隊(duì)在某糧食轉(zhuǎn)運(yùn)站從事力所能及的裝卸

工作，如有雜活，經(jīng)某糧食轉(zhuǎn)運(yùn)站同意，被征地剩余勞動(dòng)力方可來干。后某糧食轉(zhuǎn)運(yùn)站與新

加坡合資成立B公司，付某某在B公司有裝卸任務(wù)時(shí)從事裝卸工作至今。

2008年前，付某某未與B公司簽訂書面的用工合同，其在B公司有裝卸任務(wù)時(shí)從事貨

物裝卸，工作報(bào)酬以“力資”形式按裝卸量計(jì)算，每月的力資費(fèi)經(jīng)地稅局代開發(fā)票后由B

公司支付。二審?fù)徶须p方均認(rèn)可裝卸力資有時(shí)由裝卸工直接從B公司處領(lǐng)取，有時(shí)由領(lǐng)隊(duì)

領(lǐng)取后再逐一發(fā)放，付某某稱平時(shí)其需在B公司處簽到考勤，但未提供證據(jù)予以證明。

2008年1月1日，B公司同付某某簽訂了一份《非全日制勞動(dòng)合同》，該勞動(dòng)合同自

2008年1月1日生效，至付某某達(dá)到法定退休年齡時(shí)終止，同年4月上訴人開始為付某某

繳納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)金。2009年8月8日雙方又簽訂了一份《非全日制勞務(wù)合同》，自2009

年8月8日起至2010年8月7日止，付某某仍在B公司從事貨物裝卸工作，B公司按照付

某某完成的裝卸工作量，于每月15日前付給付某某上月裝卸力資。

2009年付某某要求B公司為其辦理退休手續(xù)被拒，付某某申請(qǐng)某勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)

仲裁。經(jīng)某勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)調(diào)查和協(xié)調(diào)，雙方于2009年12月2日達(dá)成勞動(dòng)仲裁調(diào)解協(xié)

議書，主要約定：1、甲方（付某某）在乙方（B公司）從事裝卸搬運(yùn)工作，一直是勞務(wù)用

工，甲乙雙方不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，乙方不負(fù)有為甲方辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)的法定義務(wù)；2、乙方

已經(jīng)全額支付甲方裝卸搬運(yùn)的勞務(wù)報(bào)酬，甲乙雙方不存在勞務(wù)報(bào)酬的糾紛；3、基于甲方在

乙方單位有多年的勞務(wù)服務(wù)，目前甲方年歲已高，家庭生活比較困難，為了幫助甲方解決生

活問題，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的協(xié)調(diào)，乙方同意幫助甲方辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)的繳費(fèi)手續(xù)，有關(guān)

甲方補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)的養(yǎng)老保險(xiǎn)本金、利息及滯納金等繳費(fèi)資金全部由甲方自負(fù)，乙方只負(fù)責(zé)

幫助甲方協(xié)調(diào)社保部門和提供有關(guān)資料，等等。

此后，付某某又申請(qǐng)仲裁，2010年12月某勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決駁回了原告的

申請(qǐng)，付某某起訴至法院。

法院認(rèn)定雙方之間的關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。

解：

本案的法律要點(diǎn)是：

勞動(dòng)者與用人單位有無人身依附關(guān)系、勞動(dòng)內(nèi)容是否是用人單位生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的組成

部分、用人單位對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)進(jìn)行管理等是正確理解和區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的要件。

本案中有下列要點(diǎn)：

1）付某某和B公司之間的用工形式表現(xiàn)在B公司有裝卸任務(wù)時(shí)才由付某某提供裝卸服

務(wù)，無裝卸任務(wù)時(shí)付某某并不受B公司的管理與約束，故雙方之間是一種松散的勞務(wù)服務(wù)關(guān)

系，不符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征。

2）雙方于2009年8月8日簽訂的《非全日制勞務(wù)合同》中說明雙方之間系勞務(wù)關(guān)系，

2009年12月2日達(dá)成的勞動(dòng)仲裁調(diào)解協(xié)議書也說明雙方之間系勞務(wù)用工且B公司已全額支

付付某某的勞務(wù)報(bào)酬，故B公司與付某某之間并不存在勞動(dòng)關(guān)系，B公司并無為付某某繳納

養(yǎng)老保險(xiǎn)金、辦理退休手續(xù)的法定義務(wù)。

3）需要注意的是，本案中法院之所以認(rèn)定雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，很大程度上是考

慮了雙方于2009年12月2日達(dá)成的勞動(dòng)仲裁調(diào)解協(xié)議書。因爭(zhēng)議雙方也同意雙方之間的關(guān)

系，不是勞動(dòng)關(guān)系，故法院沒有進(jìn)行過多干涉。但是，在我國(guó)目前的法律框架下，企業(yè)已經(jīng)

不可能避開勞動(dòng)關(guān)系，而接受勞動(dòng)者提供用工服務(wù).也就是說，是否簽訂勞動(dòng)合同并建立勞

動(dòng)關(guān)系，已經(jīng)不是企業(yè)可以自主選擇的事項(xiàng)。企業(yè)與個(gè)人之間發(fā)生本案所說的勞務(wù)關(guān)系，僅

僅在極為例外的情形才能存在，如某大學(xué)教授到企業(yè)進(jìn)行講課，某醫(yī)生應(yīng)邀到企業(yè)講解健康

知識(shí)，等等。而在大多數(shù)情況下，對(duì)于一個(gè)不隸屬于任何一個(gè)其他機(jī)構(gòu)的自然人而言，為一

家企業(yè)提供勞動(dòng)或勞務(wù)時(shí)，雙方之間就已經(jīng)存在勞動(dòng)關(guān)系，要么為全日制勞動(dòng)關(guān)系，要么為

非全日制勞動(dòng)關(guān)系。此時(shí)，企業(yè)一方無法單方?jīng)Q定二者之間不建立勞動(dòng)關(guān)系。

操作提示：

用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：

1）一定要與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。有些用人單位不和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，但他們不知

道用人單位即使在沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的情況下，如果形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，勞

動(dòng)者同樣也享受勞動(dòng)法律法規(guī)中規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。勞動(dòng)合同文本是勞動(dòng)關(guān)系存在的最主要的

證據(jù)，可以使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加明確。

2）要建立花名冊(cè)。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。職工名冊(cè)應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)者姓名、

性別、公民身份號(hào)碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同

期限等內(nèi)容。

3）一定要制定一份符合企業(yè)實(shí)際情況的勞動(dòng)合同，同時(shí)在勞動(dòng)合同中對(duì)雙方的權(quán)利義

務(wù)作出明確的約定。現(xiàn)在很多用人單位往往自己找一些網(wǎng)上的規(guī)范的格式樣本合同，但這些

合同實(shí)際上是根據(jù)勞動(dòng)法所作的籠統(tǒng)的規(guī)定，而每個(gè)用人單位的實(shí)際情況是不一樣的，所以

用人單位在簽定勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)該根據(jù)自己的實(shí)際情況制定符合自己要求的合同。非但如此，

用人單位招收的勞動(dòng)者工作性質(zhì)不同，所簽訂的合同也應(yīng)該不盡相同，比如掌握單位商業(yè)秘

密的人和一般的工人的勞動(dòng)合同就應(yīng)該有很大的區(qū)別，所以應(yīng)該針對(duì)不同的情況訂立不同的

合同，最好是找專業(yè)律師幫助起草或制定。

4）用人單位與勞動(dòng)者建立勞務(wù)關(guān)系時(shí)須注意：

?用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；

?勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派

遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

3、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分？

答：

區(qū)分事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的最重要的一點(diǎn)就是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)法

等法律的規(guī)范，而勞務(wù)關(guān)系不屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，它只是一種普通的民事法律關(guān)系，受民

事法律的調(diào)整和規(guī)范。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指，勞動(dòng)者與用人單位未簽訂勞動(dòng)合同，但實(shí)際上勞動(dòng)者已成為該用人

單位的成員，遵守其規(guī)章制度并接受其管理；用人單位向勞動(dòng)者支付工資等勞動(dòng)報(bào)酬而形成

的一種社會(huì)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動(dòng)形式提供勞動(dòng)活動(dòng)，而需要方支付約

定的報(bào)酬的社會(huì)關(guān)系。

1）事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系仍然較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)

合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時(shí)清結(jié)的關(guān)系。

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的當(dāng)事人之間存在從屬關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間不存在從屬關(guān)系。

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人有形成管理與被管理、支配與被支配的社會(huì)關(guān)系，而勞務(wù)

關(guān)系中提供勞務(wù)的一方并不是需要方的成員，而是按照雙方約定的勞動(dòng)內(nèi)容從事勞

動(dòng)。雖然勞務(wù)的需方有督促勞務(wù)提供者按約定勞動(dòng)的權(quán)利，但這應(yīng)屬于對(duì)勞務(wù)質(zhì)量

的驗(yàn)收，而不是管理行為。同樣，勞務(wù)提供者也有督促被服務(wù)對(duì)象按約付酬的權(quán)利。

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中的主體一方必定是勞動(dòng)者，另一方是用人單位，而勞務(wù)關(guān)系則可以

雙方都是單位或個(gè)人，或者一方是單位，另一方是個(gè)人。

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者從事的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)或者法定職能的組成部分。而

勞務(wù)關(guān)系則是勞務(wù)使用一方在業(yè)務(wù)和職能上有間接聯(lián)系的事項(xiàng)上與提供勞務(wù)一方

發(fā)生的利益關(guān)系，例如商場(chǎng)請(qǐng)人運(yùn)送貨物，賓館請(qǐng)人裝修，等等，這些都是勞務(wù)合

同關(guān)系。

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位一般向勞動(dòng)者發(fā)放工作證、服務(wù)證、營(yíng)業(yè)員證甚至執(zhí)法

證等證件，勞動(dòng)者以用人單位名義工作，被視為該單位人員。勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)使用

方一般不發(fā)放證件，勞務(wù)提供方以自己的名義工作，不視為對(duì)方的人員。

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位以計(jì)時(shí)（按月）、計(jì)件、承包、多勞多得等形式付給勞

動(dòng)者工資。勞務(wù)關(guān)系中一方通常以包工、點(diǎn)工、單項(xiàng)工作完成隨時(shí)付酬方式付給報(bào)

酬，不采用工資形式。

?事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中引發(fā)的糾紛適用《勞動(dòng)合同法》調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系引發(fā)的糾紛則適

用《民法通則》、《合同法》等民事法律來調(diào)整。

2）實(shí)踐中，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系可分為兩種：

?一種是自始未訂立書面勞動(dòng)合同而形成的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，即在用工過程中用人單位

與勞動(dòng)者一直沒有簽訂書面勞動(dòng)合同；

?一種是原來簽訂的勞動(dòng)合同期滿，用人單位和勞動(dòng)者未以書面形式續(xù)訂勞動(dòng)合同，

但是勞動(dòng)者仍在原單位工作，從而形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

3）勞務(wù)關(guān)系大致有以下幾種情形：

?用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派出勞

務(wù)人員，形成勞務(wù)關(guān)系。嚴(yán)格地講，此時(shí)實(shí)際上只是勞務(wù)輸出公司和用人單位發(fā)生

平等的民事協(xié)議關(guān)系，勞務(wù)人員本身根本就不是關(guān)系一方；

?已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)

系類似于勞務(wù)關(guān)系。這種情況下，因?yàn)閯趧?dòng)者已經(jīng)退休，不再具備簽訂勞動(dòng)合同的

主體資格，雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系；

?家庭聘請(qǐng)學(xué)生做家教，或聘請(qǐng)保姆，或聘請(qǐng)個(gè)人裝修房屋的行為。因家庭不具有用

人單位的主體資格，因此雙方之間不產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系。

4）企業(yè)須掌握如何確定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立勞動(dòng)合同，

但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

?用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

?用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管

理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

?勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分.

5）企業(yè)須掌握，如果未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，那么認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)仲裁機(jī)

構(gòu)或法院將參照下列憑證：

?工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

?用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

?勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

?考勤記錄；

?其他勞動(dòng)者的證言等。

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第7條、第14條第3款、第23條、第24條、第82條：

2.勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》。

例：

馬某某曾為D公司從事裝卸工作，裝卸費(fèi)按照D公司制定的裝卸費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，其中

2009年2月份的裝卸費(fèi)由馬某某向稅務(wù)機(jī)關(guān)開具勞務(wù)費(fèi)發(fā)票后，向D公司支取。馬某某在

從事該裝卸工作期間需要服從D公司的調(diào)度管理，并使用D公司提供的工具從事裝卸，但馬

某某對(duì)自己所主張的在D公司處從事該工作的具體時(shí)間沒有提供相應(yīng)的證據(jù)。

一審法院審理認(rèn)為,本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是馬某某為D公司所從事的裝卸工

作屬勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系：（1）首先從馬某某自己所主張的從事裝卸作業(yè)的時(shí)間、使用

D公司提供的工具作業(yè)并且還要服從D公司的管理等理由分析，馬某某為D公司從事的裝卸

業(yè)務(wù)并不是D公司臨時(shí)發(fā)生的，而是D公司經(jīng)營(yíng)行為所導(dǎo)致的經(jīng)常發(fā)生的工作業(yè)務(wù)，從而使

馬某某與D公司之間的關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，馬某某也是以該工作獲得的收入作為其主要

的生活來源，同時(shí)馬某某也與D公司的生產(chǎn)資料相結(jié)合從事工作，因此這些法律特征可以認(rèn)

定馬某某與D公司之間在客觀上存在著事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但馬某某提供的證據(jù)除能證明其使用

D公司提供的工具從事裝卸工作及需要服從D公司的調(diào)度管理外，對(duì)其所主張的其余理由均

沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)，且D公司也未予認(rèn)可，因此在民事訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。（2）從D公司提供的勞務(wù)費(fèi)稅務(wù)發(fā)票來分析，馬某某向D

公司提供勞務(wù)發(fā)票進(jìn)行結(jié)算，可以證明馬某某為D公司提供的裝卸業(yè)務(wù)是一種勞務(wù)關(guān)系，與

馬某某自己主張的事實(shí)理由不相符，因此馬某某的訴訟請(qǐng)求無法予以支持，應(yīng)予駁回。

一審判決作出后，馬某某不服，提起上訴。二審查明事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，

駁回上訴，維持原判。

解：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

馬某某與D公司之間成立的是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

1）從報(bào)酬支付的方式來看，勞動(dòng)關(guān)系中用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或者勞動(dòng)合同

的約定，以貨幣形式直接支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬給勞動(dòng)者。本案中，上訴人馬某某雖然按月領(lǐng)

取裝卸費(fèi)，但需向D公司提供由稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的勞務(wù)發(fā)票，經(jīng)D公司審批后發(fā)放，而勞動(dòng)關(guān)

系中的勞動(dòng)者領(lǐng)取工資無須提供任何形式的票據(jù)，從D公司提供的公司其他職工工資清單亦

可佐證。正常情況下，自然人個(gè)人是無法向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的，本案馬某某以裝修隊(duì)名義

向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的行為，表明其不是以自然人身份在提供勞務(wù)，而是在以一個(gè)其他機(jī)構(gòu)

的名義來提供勞務(wù)（如該裝修隊(duì)已經(jīng)注冊(cè)為公司或個(gè)體工商戶等）。

2）馬某某在一審中還提供了電費(fèi)收據(jù)，根據(jù)收據(jù)顯示馬所在的裝卸隊(duì)在工作期間需按

約向D公司支付電費(fèi)。在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者使用用工企業(yè)的生產(chǎn)資料從事用工企業(yè)所安排

的工作無須提供相應(yīng)的對(duì)價(jià)，而馬某某所在的裝卸隊(duì)需向D公司支付電費(fèi)，可見雙方之間成

立的是平等的契約關(guān)系，付出勞務(wù)取得報(bào)酬，使用生產(chǎn)資料支付對(duì)價(jià)。故法院認(rèn)定馬某某與

D公司之間成立勞務(wù)關(guān)系的理由是可以成立的。

操作提示：

1）企業(yè)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系要依法合規(guī)：

?與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系必須要訂立勞動(dòng)合同，而且勞動(dòng)合同必須是書面形式，不能

是口頭形式；

?想通過不簽訂勞動(dòng)合同來規(guī)避相關(guān)的法律責(zé)任，是有很高法律風(fēng)險(xiǎn)的。建立勞動(dòng)關(guān)

系后，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。

否則應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。如果公司自用工之日起滿

一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為公司與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合

同。

2）企業(yè)需要特別注意，自然人個(gè)人以一種穩(wěn)定的方式向企業(yè)提供勞務(wù)的，如該自然人

并不隸屬于其他的機(jī)構(gòu)，則二者之間的關(guān)系很容易被認(rèn)定為屬于勞動(dòng)關(guān)系。處理自然人個(gè)人

與企業(yè)之間的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。因?yàn)槠渑c事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系之間的界限往往是很難辨析

的。

4、“臨時(shí)工”與用人單位有勞動(dòng)關(guān)系嗎？

答：有。在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》頒布后，我國(guó)的勞動(dòng)法律中已不再使用“臨時(shí)工”這

個(gè)詞?！秳趧?dòng)合同法》中也只規(guī)定有全日制工和非全日制工，并且《勞動(dòng)合同法》在規(guī)范用

人單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，沒有以臨時(shí)工和正式工來加以劃分和規(guī)范，而是規(guī)定雙方都

應(yīng)簽訂有固定期限勞動(dòng)、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，以此來規(guī)范

雙方的勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

自《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)以后，原則上要求所有用單位都必須和員工簽訂一定期限的勞動(dòng)

合同，但是在我國(guó)目前的勞動(dòng)實(shí)踐中，許多單位仍然大量使用所謂的“臨時(shí)工主要原因

是某些單位為了“逃避”繳納各項(xiàng)保險(xiǎn)，承擔(dān)某些責(zé)任和費(fèi)用，往往不與員工簽訂勞動(dòng)合同。

這些用人單位往往錯(cuò)誤地認(rèn)為，不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，一旦在勞動(dòng)者身上出現(xiàn)問題或是

出現(xiàn)傷害，給用人單位帶來不好的形象或是損失，用人單位就可以輕松的一腳踢開。但是,

這些用人單位“忽視”了：除了簽訂勞動(dòng)合同之外還有另一項(xiàng)“存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。

例如，在工傷認(rèn)定中，其中強(qiáng)調(diào)的一項(xiàng)就是“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，也就是說，無論是否簽訂勞

動(dòng)合同，只要有足夠的證據(jù)證明個(gè)人與用人單位存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，員工在工作時(shí)受到

傷害就可以申請(qǐng)社保部門進(jìn)行工傷認(rèn)定。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第1項(xiàng)規(guī)定，職工

在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。而事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

也是《工傷保險(xiǎn)條例》所認(rèn)可的。即臨時(shí)工與企業(yè)的職工一樣，符合法定情形的，均應(yīng)認(rèn)定

為工傷或視同工傷。

因此，用人單位為節(jié)省成本，采用“臨時(shí)工”的形式用工，不繳納社保費(fèi)用，其實(shí)是很

不明智的。工作期間不出問題還好，萬一發(fā)生工傷事故，就只能由用人單位來賠償了。

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第7條。

例：

原告某公路橋梁基建總公司依法取得了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，其用工主體資格合法。被

告梁某某于2009年12月11日到原告公司承建的巫奉高速公路A2合同段（范家河橋梁工程

工地）做T型橋梁鋼筋工，未簽訂勞動(dòng)合同，也未參加工傷保險(xiǎn)。同年12月23日早上7

點(diǎn)30分左右，被告梁某某與工友盧某某、龍某某、等10余人在施工T型橋梁鋼模時(shí)，梁某

某被鋼筋扎傷右眼。庚即，原告某公路橋梁基建總公司的工程隊(duì)長(zhǎng)劉瑜安排專車、專人將被

告梁某某送往巫山縣人民醫(yī)院搶救治療，該院診斷梁某某為右眼破裂傷，右眼失明.梁某某

住院治療至2010年1月25日出院，同年3月16日到重慶大坪醫(yī)院進(jìn)行義眼臺(tái)植入術(shù)，現(xiàn)

處于康復(fù)治療中。被告梁某某在住院期間，原告某公路橋梁基建總公司找人護(hù)理了幾天后由

梁某某自己找人護(hù)理，醫(yī)療費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)已由原告支付。

原告某公路橋梁基建總公司訴稱，2009年12月11日，被告梁某某自己找到原告單位

下屬施工隊(duì)要求做臨時(shí)工。原告下屬施工隊(duì)未具體安排被告具體從事什么職務(wù)，也未和被告

簽訂書面的勞動(dòng)合同。被告只是與原告下屬施工隊(duì)帶班人員劉某達(dá)成了一個(gè)臨時(shí)用工的口頭

協(xié)議，被告每天工作9小時(shí)算一個(gè)工作日，工資按每天55元計(jì)算，被告不來上班也不用請(qǐng)

假，不受原告單位的規(guī)章制度管理，從而肯定被告與原告沒有隸屬關(guān)系。因此根據(jù)我國(guó)相關(guān)

法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定：被告與原告不具有勞動(dòng)關(guān)系。請(qǐng)求依法確認(rèn)原告與被告之間的勞動(dòng)關(guān)

系不成立。

被告梁某某辯稱，原告的訴訟請(qǐng)求不成立。原告具備用工資格，施工地點(diǎn)在騾坪。被告

在原告承建的巫奉高速公路上班，與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系成立。原告所說不受原告單位的規(guī)

章制度管理不是事實(shí)。原、被告經(jīng)勞動(dòng)仲裁合法有效。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求，要求按仲

裁裁決予以支持。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。被告梁某某在原告

某公路橋梁基建總公司承建的巫奉高速公路A2合同段（范家河橋梁工程工地）做工受傷，

原告沒有提供證據(jù)證實(shí)被告是在其他有用工主體資格的單位做工受傷，原告具有合法的用工

主體資格，因此，被告與原告之間的勞動(dòng)關(guān)系成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第

七條、《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條的規(guī)定,判決如下：

被告梁某某與原告某公路橋梁基建總公司勞動(dòng)關(guān)系成立。

解：本案的法律要點(diǎn)是：

?用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系；

?只要用人單位用工主體資格合法，即使與勞動(dòng)者沒簽書面勞動(dòng)合同，只有臨時(shí)用工的口

頭協(xié)議，一旦出現(xiàn)糾紛，法院一般會(huì)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立。

本案中，某公路橋梁基建總公司以被告梁某某只是臨時(shí)工，未與被告簽訂書面的勞動(dòng)

合同，不受公司規(guī)章制度管理為由，以達(dá)到否定他們之間具有勞動(dòng)關(guān)系的目的，其請(qǐng)求確認(rèn)

勞動(dòng)關(guān)系不成立的訴求被法院否決。

操作提示：

1）用人單位在實(shí)際用工之時(shí)，要嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法的規(guī)定，在一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞

動(dòng)合同，不要以“臨時(shí)工”的形式用工。

2）如果企業(yè)使用“臨時(shí)工”將面臨很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，不但承擔(dān)不簽訂書面勞動(dòng)合同、違法

解除勞動(dòng)合同等法律風(fēng)險(xiǎn)，而且，如果“臨時(shí)工”在工作中受傷，那么會(huì)被按照工傷處

理，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，并按工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定賠償。

3）如果沒有為“臨時(shí)工”上工傷保險(xiǎn)，那么用人單位將應(yīng)依法承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

5、非全日制用工與勞務(wù)關(guān)系怎么區(qū)分？

答：

區(qū)分非全日制用工與勞務(wù)關(guān)系的最重要的一點(diǎn)就是，前者屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，受勞動(dòng)

法等法律的調(diào)整，而后者不屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇，它由《民法通則》等法律來調(diào)整。

非全日制用工是指，以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不

超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式。它是勞動(dòng)用工制度的一種重要

形式。勞務(wù)關(guān)系是指，提供勞務(wù)的一方為需要的一方提供勞務(wù)服務(wù)，而需要方支付約定的報(bào)

酬的社會(huì)關(guān)系。

那么如何區(qū)分非全日制用工和勞務(wù)關(guān)系？

1）非全日制用工是一種特殊的用工形式，屬于勞動(dòng)關(guān)系的范疇。非全日制用工在用人

單位和勞動(dòng)者之間形成的是勞動(dòng)關(guān)系，受《勞動(dòng)合同法》等規(guī)范和調(diào)整；而勞務(wù)關(guān)系不屬于

勞動(dòng)關(guān)系的范疇，它由《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》進(jìn)行規(guī)范

和調(diào)整。

2）勞動(dòng)關(guān)系中（非全日制用工）的一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位，包括國(guó)家機(jī)關(guān)、

事業(yè)單位、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體或個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織，另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動(dòng)年

齡條件，且具有與履行勞動(dòng)合同義務(wù)相適應(yīng)的勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的自然人。勞務(wù)

關(guān)系的主體類型較多，如可以是兩個(gè)用人單位，也可以是兩個(gè)自然人，也可以一方是用人單

位、另一方是自然人。法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)關(guān)系主體的要求，不如對(duì)勞動(dòng)關(guān)系主體要求的那么嚴(yán)

格。

3）勞動(dòng)關(guān)系（非全日制用工）當(dāng)事人一方勞動(dòng)者必須成為用人單位中的一員，成為用

人單位的員工，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等），雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)

的隸屬關(guān)系。用人單位可以對(duì)員工嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度、嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊等行

為進(jìn)行處理，有權(quán)依據(jù)其合法的規(guī)章制度解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，或者給予警告、記過、降

職等處分。

勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方勞務(wù)提供者不是用人單位的成員，不受用人單位的規(guī)章制度的約束,

雙方之間不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，雙方是一種平等主體之間的關(guān)系。雖然勞務(wù)的需

方有督促勞務(wù)提供者按約定勞動(dòng)的權(quán)利，但這應(yīng)屬于對(duì)勞務(wù)質(zhì)量的驗(yàn)收，而不是管理行為。

4）勞動(dòng)關(guān)系（非全日制用工）當(dāng)事人一方用人單位組織勞動(dòng)，享有勞動(dòng)支配權(quán)，因而

有義務(wù)承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在勞動(dòng)者與用人單位之間存在附隨義務(wù)，如用人單位應(yīng)當(dāng)為員工

繳納工傷保險(xiǎn)。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方勞務(wù)提供者自行安排勞動(dòng)，一般不存在附隨義務(wù)，由勞

動(dòng)者自己承擔(dān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，如果勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中受到意外傷害，就不能按照工傷來處

理，只能依據(jù)民事法律規(guī)范來解決。

5）非全日制用工的勞動(dòng)報(bào)酬稱為工資。工資支付方式為持續(xù)性的、定期的支付。法律

規(guī)定，非全日制用工以小時(shí)計(jì)酬，結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不超過15日。工資支付必須遵守當(dāng)?shù)?/p>

有關(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。由勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的勞動(dòng)報(bào)酬稱為勞務(wù)費(fèi)。勞務(wù)費(fèi)由雙方協(xié)商確定。

勞務(wù)關(guān)系多為一次性的即時(shí)清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律。

6）根據(jù)法律規(guī)定，非全日制用工勞動(dòng)者的服務(wù)對(duì)象，可以是一家，也可以是多家用人

單位。這點(diǎn)與勞務(wù)關(guān)系相同。

7）非全日制用工的勞動(dòng)者與用人單位無論是訂立口頭合同，還是書面合同，都屬于勞

動(dòng)合同；而勞務(wù)關(guān)系所訂立的合同為勞務(wù)合同，是一種民事合同。

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第68條、第69條、第71條；

2.勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第12條；

3.《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第30條。

例：

楊某某2006年12月開始，為某網(wǎng)吧從事電腦、網(wǎng)絡(luò)的維護(hù)事務(wù)。某網(wǎng)吧電腦、網(wǎng)絡(luò)出

現(xiàn)故障時(shí)，楊某某即進(jìn)行維護(hù)，其余時(shí)間其自行支配。某網(wǎng)吧每月向楊發(fā)放工資800元。期

間，楊某某仍為其他網(wǎng)吧進(jìn)行維護(hù)。2008年5月上旬，楊某某因其他事務(wù)向某網(wǎng)吧請(qǐng)假未

獲同意，即提出辭職，不再對(duì)某網(wǎng)吧的電腦、網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行維護(hù)。因某網(wǎng)吧未支付報(bào)酬，楊某某

于2009年5月5日向鄭州市某勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申訴，要求某網(wǎng)吧支付其2008年2月至2008

年6月的工資7,500元，并返還扣押的貼紙機(jī)、打印機(jī)等設(shè)備。2009年7月6日，該仲裁

委員會(huì)作出裁決，認(rèn)定楊某某與某網(wǎng)吧之間為非全日制勞動(dòng)關(guān)系，裁決某網(wǎng)吧于2009年7

月20日前支付原告2008年5月份的工資1,000元，并駁回楊某某的其他請(qǐng)求。楊某某不服

遂訴至法院。

一審法院認(rèn)為，某網(wǎng)吧系個(gè)體經(jīng)營(yíng)，具有用工主體資格，楊某某為某網(wǎng)吧進(jìn)行電腦、網(wǎng)

絡(luò)維護(hù)事務(wù)，某網(wǎng)吧按月向楊支付報(bào)酬，雖具有所謂支付工資的形式，但楊某某在某網(wǎng)吧電

腦出現(xiàn)故障時(shí)隨叫隨到、不受某網(wǎng)吧的經(jīng)營(yíng)時(shí)間約束，不符非全日制用工以小時(shí)計(jì)酬的用工

形式，故勞動(dòng)仲裁部門認(rèn)定楊某某與某網(wǎng)吧之間為非全日制勞動(dòng)關(guān)系不當(dāng)，雙方之間成立事

實(shí)上的勞務(wù)合同關(guān)系。故即使某網(wǎng)吧電腦、網(wǎng)絡(luò)不存在故障，某網(wǎng)吧也應(yīng)當(dāng)按月支付原告報(bào)

酬。某網(wǎng)吧辯解與楊某某之間非勞動(dòng)關(guān)系的意見，該院予以采信。

宣判后，楊某某不服一審判決提起上訴稱，一審判決其與某網(wǎng)吧形成勞務(wù)關(guān)系錯(cuò)誤，其

受某網(wǎng)吧的管理支配，并且其提供的勞動(dòng)是某網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)的一部分，按月從某網(wǎng)吧處領(lǐng)取固定

勞動(dòng)報(bào)酬，符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的特征，雙方之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，等等。

某網(wǎng)吧答辯稱，楊某某只是在某網(wǎng)吧出現(xiàn)非正常性技術(shù)故障時(shí)，采用電話通知方式提供

有償性服務(wù)，系兼職，故楊某某與某網(wǎng)吧之間系勞務(wù)糾紛。

二審法院查明事實(shí)，維持原判。

解:

本案的法律要點(diǎn)是：

雙方是否存在從屬關(guān)系以及報(bào)酬的支付方式等，是區(qū)分非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)

關(guān)系的重要方面。

從本案中可以看出：關(guān)于雙方勞動(dòng)關(guān)系性質(zhì)的問題，楊某某主張與某網(wǎng)吧形成了事實(shí)上

的勞動(dòng)關(guān)系（非全日制J）。但是根據(jù)楊某某在某網(wǎng)吧的工作形式及某網(wǎng)吧支付工資的形式，

符合事實(shí)上的勞務(wù)合同關(guān)系的性質(zhì)。楊某某稱在某網(wǎng)吧中負(fù)責(zé)全面工作，按固定時(shí)間天天上

下班，對(duì)此沒有提供證據(jù)，故楊某某主張雙方為事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系（非全日制）的上訴理由

不能成立，法院不予支持。

操作提示：

1）企業(yè)要注意非全日制用工與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別，對(duì)非全日制用工的勞動(dòng)者要嚴(yán)格按照

《勞動(dòng)合同法》等法律的規(guī)定來規(guī)范和管理。對(duì)勞務(wù)關(guān)系，要按照雙方簽訂的勞務(wù)合同或協(xié)

議，來行使雙方的權(quán)利和義務(wù)。

2）企業(yè)對(duì)非全日制用工的管理需要特別注意以下幾個(gè)方面：

?非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議；

?從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位簽訂勞動(dòng)合同，但是,

后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行；

?非全日制用工不得約定試用期；

?雙方當(dāng)事人任何一方均可隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者

支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；

?非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算周期最長(zhǎng)不得超過15日。

3）勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用。被派遣勞動(dòng)者，即勞務(wù)派遣工，只能

是勞務(wù)派遣單位的全日制勞動(dòng)者。在勞務(wù)派遣單位與這樣的勞務(wù)派遣工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，雙

方只能簽訂全日制勞動(dòng)合同。但是,勞務(wù)派遣工可以由勞務(wù)派遣單位將其派至兩個(gè)或兩個(gè)以

上用工單位，從事非全日制勞動(dòng)。

6、非全日制用工有哪些特別之處？

答：

非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不

超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式。它是勞動(dòng)用工制度的一種重要

形式。

非全日制用工的特別之處在于以下幾個(gè)方面：

1）非全日制用工的工作時(shí)間一般為每天不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過24小時(shí)。

如果偶然超過24小時(shí)，應(yīng)當(dāng)按加班處理。

2）非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。但勞動(dòng)者要求訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)

當(dāng)與其訂立。

3）非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系可以隨時(shí)終止且無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

4）非全日制用工屬于勞動(dòng)關(guān)系范疇。

5）非全日制從業(yè)人員的工資按小時(shí)計(jì)算。小時(shí)工資由用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商制定，但

不得低于本市規(guī)定的非全日制從業(yè)人員小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)。工資至少15天結(jié)算一次。

6）除地方有特別的規(guī)定外，一般情況下，用人單位只需為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)即可。

從事非全日制工作的勞動(dòng)者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險(xiǎn)待遇。

7）非全日制合同不得約定試用期。

8）非全日制用工人員可以與多家用工單位發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系，即可以同時(shí)與兩個(gè)以上用人

單位訂立勞動(dòng)合同。但后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。

與全日制用工相比，非全日制用工更為便捷、靈活，有利于用人單位靈活用工。但是在

員工穩(wěn)定性上卻有了一定破壞，增強(qiáng)了人員的流動(dòng)性，對(duì)企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展不利。

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第68條、第69條、第71條；

2.勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第1條第5款、第12條。

例：

2008年8月，陳某與湘潭某學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱“學(xué)?！保┩ㄟ^協(xié)商達(dá)成口頭協(xié)議，雙方

約定陳某從當(dāng)月起擔(dān)任湘潭某學(xué)校自考部的英語任課教師,按照陳某實(shí)際任課課時(shí)結(jié)算工資,

結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)為：每月64課時(shí)以內(nèi)，按照25元/課時(shí)計(jì)算；超過64課時(shí)的部分，按照15元/

課時(shí)計(jì)算。陳某平時(shí)只需按照學(xué)校安排的課時(shí)表準(zhǔn)時(shí)到校為學(xué)生上課，其他時(shí)間不需坐班。

經(jīng)查，被告聘請(qǐng)的任課教師多為同時(shí)與兩個(gè)以上單位存在勞動(dòng)關(guān)系的兼職教師，均按任課課

時(shí)領(lǐng)取工資。學(xué)校為陳某在學(xué)校內(nèi)提供了宿舍，并從原告應(yīng)領(lǐng)工資中每月扣除30元房租和

實(shí)際水電費(fèi)用。

2010年6月17日，學(xué)校與陳某談話，告知陳某下學(xué)期學(xué)校不再招收自考生，陳某所任

教課時(shí)將發(fā)生變化，陳某要求增加課時(shí)，但未獲得學(xué)校批準(zhǔn)。

2010年6月下旬，學(xué)校開始放暑假，并通知相關(guān)員工于2010年8月15日回校上班。

2010年8月21日，陳某因未接到要求其回校上班的通知,主動(dòng)來校與自考部院長(zhǎng)李某協(xié)商。

雙方未能就繼續(xù)履行勞動(dòng)合同一事達(dá)成協(xié)議，陳某提出賠償要求，遭到學(xué)校拒絕。

陳某向湘潭縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委員會(huì)認(rèn)為陳某的仲裁申請(qǐng)不屬于該委

員會(huì)受理范圍，決定不予受理。原告陳某遂訴至法院。

一審法院認(rèn)為：

（1）原告陳某受被告湘潭某學(xué)校聘請(qǐng)，擔(dān)任英語任課教師，為被告學(xué)校的學(xué)生提供英語

教學(xué)。原告提供勞動(dòng)，被告支付勞動(dòng)報(bào)酬。根據(jù)雙方約定，以工作小時(shí)計(jì)酬，符合《勞動(dòng)合

同法》規(guī)定的非全日制用工的構(gòu)成要件，因此原、被告之間的勞動(dòng)關(guān)系成立，勞動(dòng)者的合法

權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù).

（2）因法律規(guī)定非全日制用工的雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，故陳某提出學(xué)校因拒絕

簽訂勞動(dòng)合同而須支付13個(gè)月雙倍工資20,800元的請(qǐng)求，不符合法律規(guī)定，不予支持。

（3）《勞動(dòng)合同法》第71條規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知

對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?010年8月21日，原、

被告雙方因履行合同發(fā)生爭(zhēng)議，且協(xié)商無果。此后，原告未再來被告學(xué)校上班，被告亦未再

安排原告上課，雙方都以各自的行為向?qū)Ψ奖磉_(dá)了終止勞動(dòng)合同的意愿。被告作為用人單位,

依法可不向原告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因此，原告要求被告支付解除勞動(dòng)關(guān)系補(bǔ)償金3,200元、違

約賠償金6,400元的請(qǐng)求，沒有法律依據(jù)，亦不予支持。

陳某對(duì)一審法院的判決不服，提起上訴，其上訴的主要理由是：一審判決認(rèn)定陳某與學(xué)

校屬于“非全日制勞動(dòng)用工”的勞動(dòng)關(guān)系，是錯(cuò)誤判決，原因是：（1）陳某每月1,600元

基本工資的支付形式是按月領(lǐng)取，并同時(shí)領(lǐng)取加班課時(shí)工資；（2）學(xué)校每月扣除了陳某工

會(huì)會(huì)費(fèi)8元；（3）學(xué)校依法為陳某繳納了部分強(qiáng)制勞動(dòng)保險(xiǎn)金，并多次承諾足額繳納二年

工作的全部勞動(dòng)保險(xiǎn)金；（4）2008-2010年之間，湘潭市社會(huì)平均最低日工資標(biāo)準(zhǔn)為80元，

學(xué)校未按法律規(guī)定支付非全日制的最低標(biāo)準(zhǔn)工資；（5）陳某在學(xué)校工作二年整，除放假外，

其他時(shí)間全部在學(xué)校，學(xué)校每月在陳某的基本工資中扣除電費(fèi)、水費(fèi)、房租費(fèi)就是最有力的

證據(jù)；（6）陳某在湘潭某學(xué)校工作，發(fā)放了正式的工作牌證件，上下班還須刷考勤卡，遲

到、早退是要被扣獎(jiǎng)金和工資的，直至辭退；（7）陳某在學(xué)校工作，最長(zhǎng)時(shí)間6節(jié)課時(shí)，

工作時(shí)間達(dá)6小時(shí)之久，顯然超過非全日制用工的形式和標(biāo)準(zhǔn)。

二審法院經(jīng)審理查明，駁回了陳某的上訴，維持原判。

解:

本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律要點(diǎn)是：

勞動(dòng)者與用人單位的從屬關(guān)系、勞動(dòng)內(nèi)容、工作時(shí)間及計(jì)酬的方式等是確定雙方是否是

非全日制用工的要件；

非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議并可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。

在本案中：

1）陳某與學(xué)校之間形成的是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。陳某受學(xué)校的聘請(qǐng)，擔(dān)任該校自

考部的英語任課教師，雙方雖未簽訂書面的勞動(dòng)合同，但符合勞動(dòng)用工的主體資格，陳某受

學(xué)校的勞動(dòng)管理，所提供的勞動(dòng)是學(xué)校業(yè)務(wù)組成部分，學(xué)校向陳某發(fā)放了工作牌等，結(jié)合上

述實(shí)際情況，可以認(rèn)定陳某與湘潭某學(xué)校之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，而不是勞務(wù)關(guān)系。

2）陳某與湘潭某學(xué)校之間所形成的是全日制用工還是非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第68條的規(guī)定，非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在

同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用

工形式。陳某在湘潭某學(xué)校領(lǐng)取報(bào)酬的形式系以工作小時(shí)計(jì)酬，根據(jù)其每月64課時(shí)計(jì)算，

平均每周課時(shí)為16課時(shí)，按每課時(shí)1小時(shí)左右計(jì)算,陳某每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)，

故雙方之間的用工形式符合《勞動(dòng)合同法》關(guān)于非全日制用工的規(guī)定。

陳某提出湘潭某學(xué)校每月為其繳納了社會(huì)保險(xiǎn)和工會(huì)會(huì)費(fèi)，扣除了房租、水電費(fèi)，發(fā)放

了工作牌，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全日制用工。但是，上述情形并不違反《勞動(dòng)合同法》第68條的規(guī)

定，不能否定非全日制用工性質(zhì)本身。在非全日制用工下，用人單位并無義務(wù)為勞動(dòng)者繳納

除了工傷保險(xiǎn)以外的其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，但是用人單位額外為勞動(dòng)者繳納醫(yī)療、養(yǎng)老等社會(huì)保

險(xiǎn)險(xiǎn)種的，并不影響雙方之間構(gòu)成非全日制勞動(dòng)關(guān)系。

湘潭某學(xué)校按月發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，雖與陳某進(jìn)行了協(xié)商，但與《勞動(dòng)合同法》第72條第

2款“非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過十五日”的規(guī)定不符，應(yīng)當(dāng)予以改

正，但不影響本案的非全日制用工的性質(zhì)。

綜上，雙方之間形成的用工關(guān)系為非全日制用工關(guān)系。

3）根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第69條第1款“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂口頭協(xié)議”的

規(guī)定，陳某和湘潭某學(xué)校未簽訂書面協(xié)議不違反法律規(guī)定，湘潭某學(xué)校無需按照《勞動(dòng)合同

法》第82條的規(guī)定，向陳某支付2倍的工資。

4）根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第71條“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)

方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，陳某與湘潭某學(xué)校未

能就繼續(xù)履行勞動(dòng)合同一事達(dá)成協(xié)議，陳某于2010年8月未再到湘潭某學(xué)校上班，湘潭某

學(xué)校也未要求其上班，可以認(rèn)定雙方均同意終止勞動(dòng)用工關(guān)系，學(xué)?？梢婪ú挥柚Ц蛾惸辰?jīng)

濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金。

操作提示：

企業(yè)在非全日制用工的管理方面應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1）企業(yè)要充分重視全日制用工與非全日制用工的區(qū)別，即在工作時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)

合同的解除以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等方面存在顯著差異。

2）盡管非全日制用工可以口頭訂立協(xié)議，但是勞動(dòng)者提出要訂立書面勞動(dòng)合同時(shí)，用人

單位應(yīng)當(dāng)以書面形式與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

3）為防止出現(xiàn)全日制與非全日制用工糾紛，例如，因未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資糾紛、

未購(gòu)買社保的糾紛等，企業(yè)最好采用書面形式，訂立非全日制勞動(dòng)合同，明確用工性質(zhì)及勞

資雙方的權(quán)利義務(wù)。一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議，書面合同就成為證明勞動(dòng)者與用工單位之間用工關(guān)

系的最好證據(jù)。

4）非全日制勞動(dòng)合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，應(yīng)當(dāng)包括工作時(shí)間和期限、工作內(nèi)容、勞

動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件五項(xiàng)必備條款，但不得約定試用期。

5）企業(yè)在與員工簽訂非全日制用工合同時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎行事，員工的實(shí)際工作時(shí)間超過了法定

的非全日制工時(shí)的上限屬于違法行為。企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，否則可能會(huì)被認(rèn)為企業(yè)和

勞動(dòng)者形成了全日制用工的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。為避免勞動(dòng)者每日工作超過4小時(shí)，每周累計(jì)不

超過24小時(shí)、這對(duì)用人單位的考勤管理，提出了較高要求。

6）由于從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)以上的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，這就要求

企業(yè)加強(qiáng)對(duì)非全日用工的管理,如在招聘時(shí)詢問清楚勞動(dòng)者同時(shí)做幾份工，時(shí)間安排情況等,

以減少用工風(fēng)險(xiǎn)。

7）崗位安排應(yīng)和商業(yè)秘密保護(hù)相結(jié)合,如果企業(yè)認(rèn)為必要，可以和勞動(dòng)者簽訂保密協(xié)議。

例如，非全日制員工與其他同行業(yè)（含類似及競(jìng)爭(zhēng)性）單位建立勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)應(yīng)注意保密

問題。

8）做好每天的出工記錄?？梢圆扇∶刻齑蚩ɑ蚝灥?、簽離的方式進(jìn)行考勤管理，并保存

好出勤記錄。這是發(fā)生糾紛時(shí)的證據(jù)，可以證明企業(yè)是否嚴(yán)格執(zhí)行了非全日制用工勞動(dòng)時(shí)間

的法規(guī)規(guī)定。

9）必須為非全日制勞動(dòng)者辦理工傷保險(xiǎn)?；诜傻囊?guī)定且企業(yè)用工過程中的工傷風(fēng)險(xiǎn)

存在，故企業(yè)應(yīng)當(dāng)為非全日制員工辦理工傷保險(xiǎn)，依法規(guī)范用工，降低企業(yè)因萬一出現(xiàn)的較

大工傷事故帶來的巨額經(jīng)濟(jì)損失。

10）非全日制用工的所有資料?，如非全日制用工合同、由本人簽字的工作報(bào)酬的領(lǐng)取憑

證、非全日制用工合同終止的書面資料等都要進(jìn)行規(guī)范的整理、歸檔和保管。

11）根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第1條第5款，企

業(yè)招用勞動(dòng)者從事非全日制工作，應(yīng)在錄用后到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門辦理錄用備案手續(xù),

接受主管部門的監(jiān)督和管理。

7、可以要求所有員工訂立非全日制勞動(dòng)合同嗎？

答：

可以。非全日制用工突破了傳統(tǒng)的全日制用工模式，適應(yīng)了用人單位靈活用工和勞動(dòng)者

自主擇業(yè)的需要，己成為促進(jìn)就業(yè)的重要途徑。法律上并沒有禁止用人單位與全部員工訂立

非全日制勞動(dòng)合同，但應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中注意通過簽訂非全日制用工合同合理規(guī)范這一靈活用工

的行為，以及勞資雙方的權(quán)利與義務(wù)。

非全日制用工的特點(diǎn)有以下幾個(gè)方面：

1）可以口頭訂立非全日制用工勞動(dòng)合同。

2）勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同

不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行.

3）沒有試用期。

4）任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。終止用工，用人單位不用向勞動(dòng)者支付經(jīng)

濟(jì)補(bǔ)償。

5）小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

6）勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過15日。勞動(dòng)者可以自行向社保機(jī)構(gòu)繳納養(yǎng)老、

醫(yī)療和失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，而無須用人單位繳納。

7）用人單位必須為勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)。

8）法定休息日、法定休假日的加班工資按照地方規(guī)定執(zhí)行，各個(gè)地方略有不同。

上述非全日制用工內(nèi)容有吸引企業(yè)之處：雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止

用工，且用人單位終止用工時(shí)不需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)鹊取５怯幸焕赜幸槐?。非?/p>

日制用工形式也有其不利的地方：

1）不能約定試用期。法律明令禁止非全I(xiàn)I制用工約定試用期，如此一來，企業(yè)就不能

享有試用期用工的優(yōu)勢(shì)，如試用期的工資可以低至正式期工資的80%o

2）非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長(zhǎng)不得超過15日。全日制員工可以按月支付

工資,但是非全日制用工的工作支付周期最長(zhǎng)不得超過15日，這就使得用工單位一不小心，

按月支付非全日制用工工資的，將會(huì)構(gòu)成無故拖欠員工工資而需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3）非全日制用工每天工作不得超過4小時(shí)，每周不得超過24小時(shí)。由于非全日制用工

的工作時(shí)間比較短，客觀來講，它只能在個(gè)別崗位才能使用。否則，一旦在某一公司時(shí)間要

求較長(zhǎng)的崗位上使用非全日制用工，將違反后者工時(shí)不超過每天4小時(shí)、每周不超過24小

時(shí)的法律規(guī)定，一旦有爭(zhēng)議，用人單位會(huì)被要求按照全日制用工處理，企業(yè)就須承擔(dān)社保、

補(bǔ)足最低工資等一系列法律責(zé)任。

4）非全日制員工缺乏歸屬感，不利于企業(yè)凝聚力的形成。法律規(guī)定，非全日制員工可

以同時(shí)和多家企業(yè)建立非全日制用工關(guān)系，這就使得員工缺乏歸屬感，不利于企業(yè)的凝聚力。

5）非全日制員工流動(dòng)性大，不穩(wěn)定。由于非全日制員工可以隨時(shí)終止用工，這就使得

非全日制員工流動(dòng)性大，不利于企業(yè)員工隊(duì)伍的穩(wěn)定。

參考法規(guī)：

1.《勞動(dòng)合同法》第20條、第68條、第69條、第70條、第71條、第72條；

2.勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》。

例：

2007年3月，駱某通過招聘進(jìn)入某縣廣播電視局工作，任廣電節(jié)目主持人，負(fù)責(zé)節(jié)目

的采編和播音等工作。試用期滿后，駱某繼續(xù)留在某縣廣播電視局工作，但某縣廣播電視局

沒有與駱某簽訂書面勞動(dòng)合同，也沒有為駱某辦理各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。2009年3月，某縣廣播

電視局將駱某辭退，雙方終止勞動(dòng)合同關(guān)系。

2009年9月8日，駱某向某縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求某縣廣播電視局支

付2008年1月至2008年12月期間未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資9,600元；補(bǔ)繳2007年3

月至2009年3月工作期間養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)等請(qǐng)求。

2009年9月180,某縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出不予受理案件確認(rèn)書。

2010年1月11日，駱某訴至法院。

法院查明，駱某試用期滿后，其在某縣廣播電視局工作期間，工資總額由以下部分構(gòu)成，

即底薪300元、交通補(bǔ)助50元、每檔節(jié)目提成款10元。也就是說，駱某的工資構(gòu)成是底薪

加提成的形式。

法院認(rèn)為，非全日制用工形式應(yīng)具備以下條件：第一、非全日制用工的工資支付形式為

按小時(shí)計(jì)酬。第二、平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)、每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)。

第三、非全日制用工不得約定試用期。第四、工資支付周期最長(zhǎng)不得超過十五日。而本案中

駱某在被告單位工作，其工資支付形式并非按小時(shí)計(jì)酬，而是采取底薪加提成的方式。雙方

口頭約定了試用期。被告對(duì)駱某的工資支付周期為按月支付，超過了非全日制用工最長(zhǎng)支付

周期十五日。同時(shí)，根據(jù)《最高