論產(chǎn)品責任中的損害概念

論產(chǎn)品責任中的損害概念

［出處］:《法學(xué)》2011年第2期

［關(guān)鍵詞］:產(chǎn)品責任損害妨礙危險純粹經(jīng)濟損失違約責任

［內(nèi)容提要］:侵權(quán)責任法中的損害概念是?個處于發(fā)展中的基礎(chǔ)性概念，我國《侵權(quán)責任法》

對這一概念進行了擴大解釋，將缺陷產(chǎn)品本身的損害也涵蓋在其中。在產(chǎn)品責任中應(yīng)當采狹

義的損害概念，將損害與妨礙和危險區(qū)分開來。單純的缺陷產(chǎn)品本身的損失，并不能要求賠

償此種純粹經(jīng)濟損失。但是對于因缺陷產(chǎn)品造成的營業(yè)損失，在因果關(guān)系具有相當性或可預(yù)

見性時，應(yīng)當對此種純經(jīng)濟損失提供補救。侵權(quán)責任法的適度擴張對于保護受害人的權(quán)益是

有利的，但是也不能將侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍無限制地進行擴張，否則將會損害私法自治的

實現(xiàn)。

侵權(quán)責任法中的損害概念是一個基礎(chǔ)性的概念，也是一個處于發(fā)展和變動中的概念。而產(chǎn)品

責任法中的損害概念則隨著工業(yè)社會的發(fā)展，其內(nèi)涵也更為豐富、外延更為廣泛，并給我們

提出了很多新問題和新挑戰(zhàn)。產(chǎn)品責任是指因產(chǎn)品缺陷造成他人的財產(chǎn)或人身損害，產(chǎn)品的

生產(chǎn)者和銷售者對受害人承擔的嚴格責任。［1］產(chǎn)品責任以損害的發(fā)生為前提，但關(guān)于產(chǎn)品

責任中的損害概念學(xué)界一直存在爭議。我國《侵權(quán)責任法》從有利于受害人的救濟角度出發(fā),

在產(chǎn)品責任中擴張了損害的概念，并在損害賠償責任之外，確立了排除妨礙、消除危險的責

任形式，這就涉及到這些責任形式與損害概念的關(guān)系問題，以及侵權(quán)法的損害概念與合同責

任中損害概念的相互關(guān)系問題。因此有必要對產(chǎn)品責任中的損害概念予以討論。

一、產(chǎn)品責任中損害概念的擴張

產(chǎn)品責任中的損害，是指因產(chǎn)品缺陷而造成的產(chǎn)品本身以及產(chǎn)品以

外的人身和財產(chǎn)的損害。損害包括三種類型：一是產(chǎn)品本身的損害。即

因為產(chǎn)品的缺陷致使產(chǎn)品本身毀損或喪失使用功能。例如，汽車因存在

缺陷而發(fā)生自燃，如因此而導(dǎo)致汽車本身的損害，則其屬于缺陷產(chǎn)品本

身的損害，此種損害傳統(tǒng)理論認為其屬于合同法的救濟對象。再如，因

汽車輪胎爆炸導(dǎo)致交通事故，并致他人受傷。其中，輪胎本身的損害也

屬于缺陷產(chǎn)品的自身損害。二是產(chǎn)品以外的人身損害。此處所說的人身

損害，是指與財產(chǎn)損害相對應(yīng)的損害類型，確切地說，是指侵害人身權(quán)

益而導(dǎo)致的損害。例如，在“賈國宇訴北京國際氣霧劑有限公司等人身

損害賠償案''中，煤氣罐爆炸造成了受害人的人身傷害。⑵考慮到產(chǎn)品

責任中受侵害的人身權(quán)益類型的有限性，即被侵害的人身權(quán)益主要限于

生命、身體和健康等利益，至于其他人身權(quán)益如名譽、隱私等不可能成

為產(chǎn)品責任中受侵害的人身權(quán)益。需要指出的是，由于產(chǎn)品缺陷造成的

人身傷亡也可能導(dǎo)致受害人遭受嚴重的精神痛苦，在此情況下仍有必要

對受害人所遭受的精神痛苦給予補救。從我國《侵權(quán)責任法》第22條

的規(guī)定來看，只要侵害他人人身權(quán)益并造成嚴重的精神損害后果，都可

以請求精神損害賠償。顯然，在產(chǎn)品責任中也會因產(chǎn)品缺陷侵害他人人

身權(quán)益并造成嚴重的精神損害。例如在上述“賈國宇案”中，法院即酌情

確定了10萬元的傷殘賠償金，其中主要是精神損害賠償金。三是缺陷

產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害。它是指因為產(chǎn)品存在缺陷引起燃燒、爆炸等事故

導(dǎo)致其他財產(chǎn)的損害，或者在與其他產(chǎn)品安裝組合后，因其具有缺陷導(dǎo)

致其他財產(chǎn)毀損滅失。如因汽車自燃造成了車內(nèi)的財物損害，又如因熱

水器零部件缺陷導(dǎo)致熱水器爆炸。通常認為，缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害

也并非是所有類型的財產(chǎn)損害，其主要限于有體物的損害。對于由此導(dǎo)

致的無形財產(chǎn)損失、純粹經(jīng)濟損失等損害是否應(yīng)當賠償，應(yīng)根據(jù)是否可

預(yù)見、因果關(guān)系等因素綜合加以判斷。

需要指出的是，比較法上大多區(qū)分了缺陷產(chǎn)品自身的損害和缺陷產(chǎn)

品以外的財產(chǎn)損失，在比較法上有關(guān)產(chǎn)品責任的損害通常是指因產(chǎn)品缺

陷而使受害人遭受缺陷產(chǎn)品之外的人身財產(chǎn)損害。例如，《德國產(chǎn)品責

任法》第1條明確規(guī)定，其賠償范圍限于生命、身體、健康利物的損害。

不過，德國法院也發(fā)展出了繼續(xù)侵蝕性損害(WeiterfkessendeSchaden)

的概念，以區(qū)分產(chǎn)品缺陷部分的損害和產(chǎn)品缺陷部分以外的損害，從而

擴大了產(chǎn)品責任的救濟范圍。［3］歐盟指令第9條明確規(guī)定損害是指：

“1.死亡或人身傷害所造成的損害。2.對缺陷產(chǎn)品之外的財產(chǎn)造成的

損壞或毀壞?！庇纱丝梢?，比較法上大多認為，損害限于缺陷產(chǎn)品以外

的損害。該規(guī)則對于我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的制定曾產(chǎn)生重大影響?！懂a(chǎn)

品質(zhì)量法》第29條中規(guī)定產(chǎn)品責任中的損害是指“人身、缺陷產(chǎn)品以外

的其他財產(chǎn)損害”，其顯然采納了這一觀點。

區(qū)分缺陷產(chǎn)品自身的損害和缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損失的主要理由在

于，一方面，這是從合同法和侵權(quán)法所保護的利益的區(qū)別所決定的。合

同法所保護的利益主要是履行利益，即在債務(wù)人依據(jù)合同規(guī)定履行時，

債權(quán)人從中所得到的利益。在債務(wù)人未依合同的規(guī)定履行時，債權(quán)人依

合同本來應(yīng)該得到的利益，因為債務(wù)人不履行或不適當履行而沒有得

到，這就是履行利益的損失。法律對履行利益的保護實際是為了保護合

同在嚴格履行情況下獲得的全部利益。而侵權(quán)法保護的是履行利益以外

的其他利益，學(xué)理上稱為固有利益或維護利益，它是指債權(quán)人享有的不

受債務(wù)人和其他人侵害的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身利益。［4］另一方面，產(chǎn)品缺陷

本身的損害，在傳統(tǒng)上被認為是合同瑕疵擔保制度所調(diào)整的范圍，因而

應(yīng)依合同法加以調(diào)整?！俺钱斒氯嗽诤贤袑τ诋a(chǎn)品的品質(zhì)有所擔保

(warranty),否則，在原告所接受的產(chǎn)品未滿足其期待時，原告只能依

據(jù)合同而不是侵權(quán)而主張救濟。除非是產(chǎn)品造成了原告其他財產(chǎn)和人身

損失?！盵5]區(qū)分這兩類損害，也有利于區(qū)分合同法和侵權(quán)法所保護的不

同范圍，避免二者在適用中的混淆。此外，在某些國家對其加以區(qū)分的

原因還在于競合制度的要求，即針對兩類不同的損失分別適用合同責任

或產(chǎn)品責任，允許受害人根據(jù)有關(guān)制度進行最有利的選擇，這也必然要

求區(qū)分產(chǎn)品本身的損害以及產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)和人身損害。

然而，我國《侵權(quán)責任法》第41條在規(guī)定產(chǎn)品責任的概念時，并沒

有重復(fù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條的規(guī)定，尤其是沒有提到“人身、缺陷產(chǎn)

品以外的其他財產(chǎn)損害《侵權(quán)責任法》第41條規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺

陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”，其中對缺陷造成的“他

人損害”應(yīng)作如何理解存在不同看法。一種觀點認為，從文義解釋來看,

《侵權(quán)責任法》第41條使用的是“他人損害”，而沒有如同《產(chǎn)品質(zhì)量

法》第29條那樣將缺陷產(chǎn)品自身的損害排除在外。由于“他人損害”這

一概念的包容性非常寬泛，因此即便是缺陷產(chǎn)品自身的損害也能通過產(chǎn)

品責任加以賠償。另一種觀點認為，盡管《侵權(quán)責任法》第41條使用

的是“他人損害''，但是由于該法第5條規(guī)定了“其他法律對侵權(quán)責任另

有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定而《產(chǎn)品質(zhì)量法》屬于規(guī)范產(chǎn)品責任的

特別法，因此在賠償?shù)膯栴}上仍應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，缺陷產(chǎn)

品自身的損害不應(yīng)被包括在內(nèi)。為此，首先需要討論其中關(guān)于損害的定

義，進而明確其究竟應(yīng)當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》還是《侵權(quán)責任法》。筆

者認為，按照新法優(yōu)先于舊法的規(guī)則，關(guān)于損害的概念應(yīng)當依據(jù)《侵權(quán)

責任法》來確定，只要造成了他人民事權(quán)益的損害并且產(chǎn)生損害后果，

都應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》加以救濟。由于損害在《侵權(quán)責任法》中屬

于基礎(chǔ)性概念，對于此種概念的含義理解應(yīng)當自始至終保持統(tǒng)一。尤其

應(yīng)當看到的是，按照立法者的解釋，《侵權(quán)責任法》實際上修改了《產(chǎn)

品質(zhì)量法》的上述規(guī)定，即認為損害也包括缺陷產(chǎn)品自身的損害。相關(guān)

立法者的解釋稱：“本條的財產(chǎn)損害，既包括缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)

的損害，也包括缺陷產(chǎn)品本身的損害，這樣，有利于及時、便捷地保護

用戶、消費者的合法權(quán)益?！盵6]這就意味著，在因產(chǎn)品缺陷造成損害的

情況下，無論是何種損害（包括缺陷產(chǎn)品本身的損害），受害人都可以

請求賠償。筆者認為，《侵權(quán)責任法》的修改建立在充分論證的基礎(chǔ)上,

其中包括關(guān)于強化消費者保護的理念，將缺陷產(chǎn)品自身的損害納入到產(chǎn)

品責任保護的范圍是該理念的重要體現(xiàn)。在這樣的安排下，消費者可以

依據(jù)侵權(quán)而主張賠償，而無需受競合規(guī)則的約束。例如，在某個案例中

汽車因為瑕疵而自燃，這就屬于缺陷產(chǎn)品本身的損害。如果依據(jù)《產(chǎn)品

質(zhì)量法》，則消費者只能找經(jīng)銷商通過合同來求償；如果可以依據(jù)侵權(quán)

法中的產(chǎn)品責任規(guī)則，由于在競合的情況下，受害人進行選擇相當困難,

很難做出對其最有利的選擇。而在產(chǎn)品責任中由于其包括各類損害，故

不需適用競合的規(guī)則。受害人如果認為主張侵權(quán)損害賠償對其有利，可

以就缺陷產(chǎn)品本身的損害提出賠償要求。

雖然關(guān)于《侵權(quán)責任法》第41條規(guī)定的損害概念存在不同理解，但

筆者認為，《侵權(quán)責任法》對損害進行擴大解釋，將缺陷產(chǎn)品本身的損

害包括在其中是有一定合理性的。主要理由在于：第一，有利于減少司

法實踐中的請求權(quán)競合情況，充分保護受害人的利益。根據(jù)我國《合同

法》第122條的規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財

產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其

他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！庇捎谖覈鴮嶋H上采用了請求權(quán)選擇競合

的理論，由于面對請求權(quán)競合的情況需要由受害人自己選擇所提起的訴

請種類，一旦選擇其一，則排除其他，這種方式往往會導(dǎo)致當事人損害

不能夠獲得全面的救濟。例如，甲交付的電視機有嚴重的瑕疵，乙購買

以后在使用中發(fā)生爆炸，造成乙身體受傷，花費醫(yī)療費1萬元，并且也

遭受了精神損失。電視機本身的價值是1萬元，乙又遭受了1萬元的財

產(chǎn)損失。這樣，乙的損失有兩種，一是電視機本身的價值損失1萬元，

此種損失屬于履行利益的損失，只能根據(jù)合同責任要求賠償；二是因電

視機爆炸造成乙身體受傷所花費的醫(yī)療費1萬元以及乙所遭受的精神損

害，此種損失屬于履行利益以外的損失，應(yīng)當根據(jù)侵權(quán)法請求予以補救。

如果乙基于侵權(quán)提出請求,只能就醫(yī)療費1萬元以及精神損害要求賠償,

但不能對電視機本身的損失要求賠償，如果乙基于合同責任要求甲賠償

損失，則只能就電視機的損失主張賠償，而原則上不能就其身體受到傷

害以及精神損害問題要求賠償。由于受害人只能選擇違約責任或者侵權(quán)

責任中的一種，這將使受害人所遭受的全部損害無法完全獲得補償。而

按照完全賠償原則，法律應(yīng)當對受害人所遭受的全部損失提供補救，只

有完全賠償才符合法律公平正義的原則，而不能僅僅只是對一部分損失

提供補償，對另一部分損失不提供補償。第二，便利救濟，減少訴訟成

本。在侵權(quán)之訴中明確規(guī)定包括缺陷產(chǎn)品本身的損害，可以在一個侵權(quán)

之訴中解決受害人全部的損害賠償請求，這與將損害分為合同責任和侵

權(quán)責任進而分別起訴相比，對受害人更為簡便。盡管針對前述例子，也

有人認為，當事人可以在根據(jù)合同主張出賣人承擔電視機瑕疵擔保責任

的同時，平行地要求侵權(quán)人承擔人身損害賠償責任，因此其不是非此即

彼的“競合”問題，而是一種請求權(quán)的“聚合但從訴訟成本上看，若可

依單一請求權(quán)解決問題，可以在很大程度上降低當事人分別證明其請求

權(quán)成立的負擔，減少法院審查與裁判的環(huán)節(jié)，降低訴訟成本。第三，這

種做法也是我國實踐經(jīng)驗的總結(jié)。在我國的司法實踐中，有的法院就采

取此種方式來處理產(chǎn)品責任糾紛，獲得了當事人的充分認可。［7］《侵權(quán)

責任法》正是在總結(jié)這一實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，作出了此種模式的規(guī)定。

筆者認為，《侵權(quán)責任法》擴張損害的概念，主要適用于因產(chǎn)品缺

陷造成多種損害的情況下，受害人可不選擇適用《合同法》第122條的

規(guī)定，而直接依《侵權(quán)責任法》獲得救濟。例如，因發(fā)動機缺陷導(dǎo)致汽

車自燃，同時導(dǎo)致駕駛員和車內(nèi)財物的損害。此時，如果受害人只能依

據(jù)《合同法》第122條索賠，將不利于受害人的保護?！肚謾?quán)責任法》

第41條針對的就是此種情形，擴張了損害的概念，對受害人提供了更

充足的保護。但這并不意味著在損害概念擴張以后，原有的缺陷產(chǎn)品自

身的損害和缺陷產(chǎn)品以外的損害的區(qū)分是沒有意義的。事實上，此種分

類也是兩大法系普遍認可的，這表明其是對產(chǎn)品責任規(guī)律的一個科學(xué)總

結(jié)。尤其需要說明的是，《侵權(quán)責任法》對損害概念的擴張安排，并未

否定《合同法》第122條所確立的競合規(guī)則，只不過是因此可以使受害

人更為簡便地提起侵權(quán)之訴，進而在訴訟中獲得全面的救濟。

二、產(chǎn)品責任制度中損害與妨礙、危險的關(guān)系

我國《侵權(quán)責任法》中的產(chǎn)品責任制度在規(guī)定損害賠償?shù)耐瑫r，也

規(guī)定了排除妨礙、消除危險兩種責任形式?！肚謾?quán)責任法》第45條規(guī)

定：“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)

者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任?！边@就確立了產(chǎn)品責

任中的預(yù)防性責任形式。被侵權(quán)人請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、

消除危險等責任時應(yīng)當滿足兩個要件：一是產(chǎn)品存在缺陷。這里所說的

產(chǎn)品缺陷，應(yīng)當與產(chǎn)品責任中其他部分的產(chǎn)品缺陷認定采相同的解釋，

印產(chǎn)品具有不合理的危險就屬于產(chǎn)品缺陷。在認定產(chǎn)品缺陷時并不考慮

生產(chǎn)者或銷售者的過錯，只要產(chǎn)品存在缺陷，被侵權(quán)人都可以依據(jù)《侵

權(quán)責任法》第45條的規(guī)定提出請求。二是產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財

產(chǎn)安全。所謂“危及”是指法律并不要求缺陷產(chǎn)品已經(jīng)實際造成了損害，

只要存在造成他人人身或財產(chǎn)損害的危險，就滿足了法律規(guī)定的要件。

顯然，由于《侵權(quán)責任法》第45條確定在產(chǎn)品責任中可以采取多種責

任形式，這就產(chǎn)生了損害與妨礙、危險之間的相互關(guān)系問題，即損害是

否是包括了妨礙、危險的概念？按照立法機構(gòu)的理解，《侵權(quán)責任法》

中所使用的“損害”既包括現(xiàn)實損害，也包括可能發(fā)生的危險，因而是一

個范圍十分寬泛的概念。[8]

在我國《侵權(quán)責任法》中，損害的概念并未完全被賦予統(tǒng)一的含義。

在一些情形下，損害被加以狹義地解釋，與妨礙、危險等概念仍有較大

的區(qū)別。如《侵權(quán)責任法》第16條所說的“人身損害”概念，就是指生

命、身體、健康等實際損害。但是在某些情況下，《侵權(quán)責任法》也采

廣義的損害概念。例如，該法第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行

為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?！贝颂幍摹皳p害”，應(yīng)認為既

包括實際損害，也包括危險和妨礙。例如，數(shù)人在施工中未遵循有關(guān)操

作規(guī)范，對鄰人的安全造成了極大的危險，鄰人有權(quán)要求其共同承擔消

除危險的責任。由于我國《侵權(quán)責任法》采取多種責任形式，其在多個

條款中使用的“責任”概念，其內(nèi)容上也包括了排除妨礙、消除危險等

責任形式，相應(yīng)地，其中所說的“損害”也包括了妨礙和危險。

所謂妨礙，是指對他人行使權(quán)利的不合理的障礙。這種障礙可能實

際造成損害，也可能沒有實際造成損害。例如，在通道上施工、設(shè)置障

礙影響路人通行的，或在他人窗前堆放物品妨礙他人通風采光的，對這

些行為，受害人難以證明其是否受到了實際損害，但是可以證明其受到

了妨礙。此種情況下受害人只要能夠證明其權(quán)利行使受到障礙，就可以

要求排除，即請求人民法院責令侵權(quán)人排除妨礙。所謂危險，就是指侵

權(quán)人的行為有造成他人人身、財產(chǎn)權(quán)益現(xiàn)實損害的可能性。有學(xué)者認為,

危險是行為人的行為對他人人身、財產(chǎn)權(quán)益造成了現(xiàn)實威脅。［9］筆者認

為，威脅和危險均指造成這種現(xiàn)實損害的可能性。這種可能性，就是通

常所說的損害之虞，它必須是即將來臨的或者真實的，而不是臆想的，

也并非沒有任何實際根據(jù)的猜測利擔憂。［10］例如，消費者購買了特定

品牌的汽車，但由于其安全氣囊存在缺陷，故消費者有權(quán)請求其進行修

理或更換，這就是行使請求消除危險的權(quán)利。由于《侵權(quán)責任法》第45

條確定了產(chǎn)品責任中可以采取多種責任形式，似乎產(chǎn)品責任中的損害就

應(yīng)當包含妨礙和危險。但筆者認為，在產(chǎn)品責任中，應(yīng)當采狹義的損害

概念，將損害與妨礙和危險區(qū)分開來，其中的主要理由有如下幾項。

第一，確定不同責任形態(tài)的構(gòu)成要件不同。在侵權(quán)責任形態(tài)上，由

于損害賠償與排除妨礙、消除危險屬不同的形態(tài)，客觀上要求依據(jù)不同

的構(gòu)成要件分別加以判斷。就排除妨礙而言，是指排除缺陷產(chǎn)品對他人

人身或財產(chǎn)的妨礙。在一般情況下，排除妨礙都是指被告的物造成他人

權(quán)利行使的妨礙。在產(chǎn)品責任中，產(chǎn)品屬于購買人所有，所以一般不會

有自己的物對自己構(gòu)成妨礙的問題。但實踐中也有個例存在，如買受人

購買了成套的機械設(shè)備，其中部分設(shè)備有缺陷，導(dǎo)致其他設(shè)備的妨礙，

此時買受人也可以主張排除妨礙。就消除危險而言，是指消除缺陷產(chǎn)品

可能給他人的人身或財產(chǎn)造成損害的危險。例如，產(chǎn)品在投入流通以后

發(fā)現(xiàn)存在缺陷，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當采取警示、召回等補救措施，如果

沒有采取這些措施，而可能危及他人財產(chǎn)或人身，被侵權(quán)人有權(quán)請求生

產(chǎn)者或銷售者承擔消除危險的責任。排除妨礙和消除危險要適用《侵權(quán)

責任法》第45條的規(guī)定。就賠償損失而言，要求以實際損失的發(fā)生為

前提?！肚謾?quán)責任法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被

侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠

償?！贝颂幩f的“損害”，即指狹義上的損害，與排除妨礙、消除危險

有所不同。若采廣義的損害概念，不僅可能導(dǎo)致舉證上的困難，也可能

會加重請求權(quán)人的舉證負擔。

第二，適用的法律依據(jù)不同。在產(chǎn)品責任中，雖然《侵權(quán)責任法》

第41條規(guī)定擴大了損害的概念，但是這種擴張只是在合同法和侵權(quán)法

等法律體系內(nèi)的調(diào)整，并未根本改變產(chǎn)品責任的救濟范圍與救濟方式。

因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，生產(chǎn)者要承擔侵權(quán)責任。但是，在具體適

用不同的責任形式時，應(yīng)當援引的法律條文也是不同的。就排除妨礙、

消除危險來說，其應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》第45條，而就損害賠償來

說，其應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》第43條。而依據(jù)不同條款獲得救濟的

前提，應(yīng)當是將損害與其他救濟方式相區(qū)別，而不是相互混淆。

第三，有利于正確適用警示、召回措施?！肚謾?quán)責任法》第45條規(guī)

定，“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)

者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”，這與該法第46條關(guān)

于缺陷產(chǎn)品召回義務(wù)的規(guī)定是密切聯(lián)系在一起的。根據(jù)第46條的規(guī)定,

“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當及時采取警示、

召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，

應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！边@是我國現(xiàn)行法律第一次對各類產(chǎn)品的警示、召

回義務(wù)作出規(guī)定。但承擔警示、召回義務(wù)的前提是產(chǎn)品投入流通后“發(fā)

現(xiàn)”存在缺陷，而所謂“發(fā)現(xiàn)”就是了解到缺陷的存在，因此其存在危險,

這種危險有可能造成財產(chǎn)和人身的損害，但這種損害尚未現(xiàn)實發(fā)生，因

此仍有預(yù)防和采取補救措施的可能，而這種補救措施就是警示和召回等

行為。如果缺陷已經(jīng)實際造成了他人的損害，此時已不再是警示與召回

的問題而是實際承擔責任的問題。在生產(chǎn)者和銷售者未履行警示、召回

義務(wù)的情況下，即使沒有造成被侵權(quán)人的實際損害，被侵權(quán)人也可以請

求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。當然，在一般

情況下，如果生產(chǎn)者和銷售者已經(jīng)履行了警示、召回義務(wù)，就沒有必要

再要求其承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任。由此可見，是否發(fā)生實

際損害，是警示、召回義務(wù)轉(zhuǎn)化為損害賠償責任的分界點。

《侵權(quán)責任法》第46條規(guī)定“未及時采取補救措施或者補救措施不

力造成損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！睆脑摋l規(guī)定來看，其并沒有明確

限定生產(chǎn)者和銷售者應(yīng)當承擔何種侵權(quán)責任。筆者認為，此處所說的損

害，主要是一種狹義的損害。這就是說，如果生產(chǎn)者、銷售者違反了警

示、召回義務(wù)，造成他人損害，受害人有權(quán)請求賠償損失。這里所說的

損失包括財產(chǎn)損失和精神損害。違反警示、召回義務(wù)時，受害人既可以

請求生產(chǎn)者承擔責任，也可以請求銷售者承擔責任，也可以他們?yōu)楣餐?/p>

被告請求其承擔連帶責任。需要指出的是，受害人在遭受損害的情況下,

其只能基于《侵權(quán)責任法》第45條的規(guī)定請求召回義務(wù)人承擔侵權(quán)責

任，而不能要求法院強制生產(chǎn)者、銷售者承擔召回責任。一方面，如前

所述，警示、召回等義務(wù)不是法律責任，而是法定義務(wù)，所以法院不能

強制其從事警示或召回；另一方面，警示、召回等不是法律責任形式，

所以法院不能采取此種方式。因而受害人在遭受損害以后，可以采取侵

權(quán)責任的各種方式要求義務(wù)人承擔責任，但不能通過召回制度來獲得救

濟。

三、損害概念中是否包括純粹經(jīng)濟損失

產(chǎn)品責任中的損害概念問題，還涉及其是否包括純粹經(jīng)濟損失的問

題。純粹經(jīng)濟損失指行為人的行為雖未直接侵害受害人的權(quán)利，但給受

害人造成了人身傷害和財產(chǎn)權(quán)利侵害之外的經(jīng)濟上損失，口H它被認為

是侵權(quán)法上的一個新的和重要的領(lǐng)域，并被視為侵權(quán)法體系中的真正難

點，［12］在范圍上其包括對原告自身人身和財產(chǎn)造成實體侵害(physical

injury)所引發(fā)的財產(chǎn)損失(financialloss)o［13］在產(chǎn)品責任中，純粹

經(jīng)濟損失主要表現(xiàn)在如下幾個方面：第一，產(chǎn)品自身的損害。在比較法

上，產(chǎn)品自身的損害往往不被理解為所有權(quán)的侵害，而是純粹經(jīng)濟損失,

即并不是被告侵害了原告的所有物(事實上，被告在交付后，通常并不

可能再損害原告之物)，而因為缺陷的存在，使原告為獲得有關(guān)產(chǎn)品所

支付的對價與產(chǎn)品的價值不相當，由此造成原告一般財產(chǎn)的損失。這就

決定了在將損害概念擴張到產(chǎn)品自身后，該部分的損害賠償性質(zhì)如何確

定，其是否屬于純粹經(jīng)濟損失的問題便凸顯出來。如果侵權(quán)法要對產(chǎn)品

自身的損害進行救濟，必然要在理論上回答被告究竟侵犯了受害人的何

種權(quán)利。如果理解為所有權(quán)，如前所述，事實上侵權(quán)人并不可能也沒有

直接針對已交付的標的物實施侵權(quán)行為。不過，在德國法上，產(chǎn)品自身

的損害還通過“繼續(xù)侵蝕性損害”概念受到限制。這就是說，如果產(chǎn)品功

能中可界限的部分具有缺陷，后來這一缺陷延伸擴大到?jīng)]有缺陷的部

分，導(dǎo)致商品的其他部分遭受損害，對于商品其他部分的損害就屬于所

有權(quán)侵害。但產(chǎn)品本身的損害，性質(zhì)上與“繼續(xù)侵蝕性損害''仍有差別。

［14］第二，營業(yè)損失。在產(chǎn)品責任中，受害人的絕對權(quán)可能遭受侵害(如

生命權(quán)、健康權(quán)、所有權(quán))，除此之外，受害人還可能單純遭受了財產(chǎn)

性損害，如營業(yè)損失。例如供貨商提供的海鮮變質(zhì)，導(dǎo)致原告的菜館數(shù)

日不能營業(yè)，由此所造成的利潤損失便屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇。第三,

因為產(chǎn)品缺陷造成受害人額外支付的各種費用中，某些也可能屬于純經(jīng)

濟損失的范疇。例如因為交付的車輛有缺陷，導(dǎo)致受害人不能正常使用

汽車而支付額外的交通費用或因為交通不便而造成的其他經(jīng)濟損失。通

常來說，產(chǎn)品責任中所說的純經(jīng)濟損失，主要是指前一類關(guān)于產(chǎn)品自身

損害的定性問題。以下將集中就此加以討論。

如前所述，純經(jīng)濟損失不表現(xiàn)為對民法上絕對權(quán)利的侵害，而是絕

對權(quán)利之外的財產(chǎn)法益損失。就產(chǎn)品自身(productitself)的損害而言,

既然不是對所有權(quán)的實體侵害，是否可以通過侵權(quán)法加以救濟就是一個

必須要回答的問題。有一種觀點認為，在《侵權(quán)責任法》第41條擴張

了損害概念之后，產(chǎn)品自身的損害便屬于“民事權(quán)益”損害的范疇，更具

體地說，其實際上是一種利益的損害。盡管在我國《侵權(quán)責任法》中并

沒有相關(guān)條款對純粹經(jīng)濟損失作出規(guī)定，但是該法第2條規(guī)定：“侵害

民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康

權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、

所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、

股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！碑a(chǎn)品自身的損害應(yīng)屬于該條規(guī)定所

稱“人身、財產(chǎn)權(quán)益''所包括的范圍。從體系解釋的角度看，這樣的分析

有其道理，但這樣的分析并未回答類型化及責任構(gòu)成要件的問題。因為

如果我們把產(chǎn)品自身的損害看作是利益的損害，而把其他財產(chǎn)的損失看

作是權(quán)利的損害，至少在形式上區(qū)分了產(chǎn)品自身的損害與其他損害。前

者屬于利益的損害，后者屬于權(quán)利的侵害。筆者認為，這樣一種分類可

能反而導(dǎo)致問題的復(fù)雜化。將同一行為所造成的損害后果區(qū)分為權(quán)利的

侵害和利益的損害，而無論是在理論與實踐中還是在比較法的學(xué)說中，

權(quán)利與利益都有其固定的不同含義，且侵害的構(gòu)成要件也都有所不同，

而且此處“利益”的內(nèi)涵仍然難以脫離模糊的案臼，在效果上只會增加法

官實際適用上的困難。

筆者認為，就產(chǎn)品自身的損害而言，從不同的角度觀察可以作不同

的定性。在合同法上，其屬于履行利益的范疇，即未滿足當事人的期待。

而從侵權(quán)法的角度看，既然不能歸入到所有權(quán)的損害，應(yīng)該還是屬于純

粹經(jīng)濟損失的范疇。尤其考慮到其是一種財產(chǎn)性的損害，而不是人身性

的損害，因此歸入純粹經(jīng)濟損失是比較恰當?shù)?。毫無疑問，如果產(chǎn)品的

缺陷不僅造成了自身的損害，也造成了其他財產(chǎn)的損害，并且二者也存

在密切的聯(lián)系，在這種情況下，筆者認為其所侵害的仍然是所有權(quán)。例

如，汽車的剎車缺陷造成了發(fā)動機或輪胎的損害，在此情況下，可以認

為生產(chǎn)者交付缺陷剎車本身就構(gòu)成侵權(quán)行為，此種行為直接指向受害人

的輪胎和發(fā)動機，侵害了受害人的財產(chǎn)所有權(quán)，這是一種實體的權(quán)利侵

害。而在侵害實體權(quán)利過程中，附帶地關(guān)于剎車本身不合格的責任是這

種財產(chǎn)損失的附帶損害，因此受害人可以直接基于產(chǎn)品責任一并請求賠

償此處產(chǎn)品自身的損害和產(chǎn)品以外的其他損失。而我國《侵權(quán)責任法》

第41條擴張了損害的概念，也為這種救濟提供了法律依據(jù)。

但是如果單純地只是缺陷產(chǎn)品本身的損失，就屬于純粹經(jīng)濟損失的

范疇，侵權(quán)法對此種損失能否救濟，值得探討。正如丹寧勛爵所言，“如

果對這種特殊風險的經(jīng)濟損失之主張予以支持，那么，訴訟將永無終止。

有些是正當，但很多可能是夸大的，甚至是錯誤的?！笨?］從比較法上來

看，對于產(chǎn)品責任中的純粹經(jīng)濟損失的救濟是有嚴格限制的。在美國法

中，對于產(chǎn)品責任中的純粹經(jīng)濟損失規(guī)則(TheEconomicLossRule)也

具有嚴格的限制。原則上，受害人無法基于過失侵權(quán)(negligence)來

請求因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟損失；同樣，受害人也無法基于嚴格責

任來請求因產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟損失。［16］在美國法中，就產(chǎn)品自

身的損害來說，原則上是不能根據(jù)純經(jīng)濟損失制度而要求賠償?shù)?。在?/p>

國法中，對產(chǎn)品責任中純粹經(jīng)濟損失也有嚴格的限制，［17］其理由主要

在于適當限制產(chǎn)品責任的承擔。因為產(chǎn)品責任不以過錯為要件，所以立

法政策上要對其作出適當限制，限制的具體途徑之一就是原則上不賠償

純粹經(jīng)濟損失。而按照“繼續(xù)侵蝕性損害”理論，在缺陷產(chǎn)品造成其他財

產(chǎn)損害的情況下，可以基于產(chǎn)品責任請求賠償。［18］

筆者認為，單純的缺陷產(chǎn)品本身的損失，作為純粹經(jīng)濟損失，是不

能要求賠償?shù)?。其主要原因在于：第一，產(chǎn)品自身的損害，實際上是產(chǎn)

品未達到合同所要求的品質(zhì)，而是否符合當事人的期待利益要根據(jù)合同

的內(nèi)容加以衡量才能做出準確的判斷。從合同目的而言，產(chǎn)品自身存在

損害表明一方的交付行為不符合合同的內(nèi)容與要求，可能導(dǎo)致另一方的

合同目的不能實現(xiàn)，即便把缺陷產(chǎn)品本身的缺陷納入到純經(jīng)濟損失的范

疇中來，也要根據(jù)合同的內(nèi)容進行考量，與其如此，不如直接根據(jù)合同

加以決定。第二，鑒于產(chǎn)品的非標準性以及當事人交易形式的多樣性，

在判斷是否構(gòu)成產(chǎn)品自身的缺陷（而不是當事人自愿接受的打折產(chǎn)品）

時.，即使承認純粹經(jīng)濟損害的框架下可以賠償產(chǎn)品自身缺陷，也要對當

事人間的交易關(guān)系進行考量，比較雙方的對價，解釋交易的本意與目的,

而這些工作本身是合同法框架下的主要內(nèi)容。尤其是產(chǎn)品缺陷本身和產(chǎn)

品的瑕疵有時候交織在一起，甚至是相互轉(zhuǎn)化的，多數(shù)情形下并無清晰

的判斷標準。例如，一般認為包裝缺陷是瑕疵問題，但轉(zhuǎn)讓某些產(chǎn)品如

家居、玻璃器皿等，對產(chǎn)品的包裝完好又是出賣人的主要義務(wù)的內(nèi)容。

未履行包裝義務(wù)，甚至可能導(dǎo)致受害人的重大損害。再如，對許多食品

的包裝而言，必須達到國家規(guī)定的標準，否則也會構(gòu)成缺陷，造成對受

害人的嚴重損害。如果強行在“純粹經(jīng)濟損失”的標題下進行賠償，也只

能說是以侵權(quán)法之名，行合同法之實。第三，如果產(chǎn)品責任可以覆蓋所

有產(chǎn)品的自身損害，也會極大破壞純粹經(jīng)濟損失制度的確定性和可預(yù)期

性，甚至破壞整個侵權(quán)法的體系。另外，如果不對純經(jīng)濟損失的賠償予

以限制，將會導(dǎo)致大量的交易中的風險和損失都可以通過純經(jīng)濟損失的

方式得到保護，嚴重影響正常的交易秩序。因為一方違約之后，可能會

引發(fā)許多的后果，如果都可以用純經(jīng)濟損失的方式來賠償，等價交換的

基礎(chǔ)就會被破壞。這樣“合同法將會陷入侵權(quán)的海洋[19]

當然，這里存在一個法律上的障礙，如果原告與產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷

售者不存在合同關(guān)系，如何就產(chǎn)品本身的損害基于合同主張救濟。例如,

某人從商場購買吸塵器贈送給其好友，后其好友在使用過程中發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)

品有缺陷，有人認為此處基于合同請求，可能會因合同相對性的存在而

受到限制。對此，筆者認為，如果不考慮債權(quán)債務(wù)一并讓與的可能性，

還可以通過以下兩個途徑尋求救濟：一方面，只要能夠根據(jù)發(fā)票、收據(jù)、

保修憑證等證明產(chǎn)品是從生產(chǎn)者、消費者處購得，產(chǎn)品的實際占有人可

以直接請求合同救濟；另一方面，在必要時，仍可求助于原買受人，在

征得其授權(quán)后以其代理人的名義代為訴訟。

對于因缺陷產(chǎn)品造成的營業(yè)損失，因其屬于純粹經(jīng)濟損失的范疇，

原則上是不能獲得補償?shù)?。但在例外情況下，從保護受害人的需要出發(fā)

有必要對純粹經(jīng)濟損失予以保護，且因果關(guān)系具有相當性或可預(yù)見性

時，應(yīng)當對純經(jīng)濟損失提供補救。例如，在前文提及的例子中，如果確

因供貨商的行為，造成了餐廳的營業(yè)損失，并且供貨商對此種后果也有

充分預(yù)見，也不排除判決賠償受害人營業(yè)損失的可能性。至于因為產(chǎn)品

缺陷造成受害人額外支付的各種費用也不一定納入到純經(jīng)濟損失的范

疇，而可以根據(jù)實際損失一并允許受害人請求賠償。

四、損害概念的擴張與合同責任中的損害概念

在我國《侵權(quán)責任法》第41條擴大了產(chǎn)品責任中損害的概念以后，

其必然涉及與合同責任中損害概念的相互關(guān)系問題。即是否可以通過擴

張侵權(quán)責任法中的損害概念，進而替代合同中的損害賠償？一些學(xué)者之

所以反對在產(chǎn)品責任中賠償純粹經(jīng)濟損失，其重要的理由是通過合同可

以分配風險，在一方違反合同的情況下，受害人可以通過合同的方式來

補救，而不必借助侵權(quán)法救濟。正如Clorado法官所指出的：“如果一方

當事人因單純違反明示或默示的合同義務(wù)而造成純粹經(jīng)濟損失，并不構(gòu)

成對獨立存在的侵權(quán)法上的義務(wù)的違反?！盵20]這就涉及到產(chǎn)品責任中的

損害概念與合同責任中損害概念的相互關(guān)系問題。

從民法的發(fā)展趨勢來看，侵權(quán)法是其中最為活躍的部門，特別是其

中產(chǎn)品責任的適用范圍越來越擴張，并延伸到傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域，導(dǎo)致傳

統(tǒng)的合同責任在此領(lǐng)域萎縮。而我國《侵權(quán)責任法》第41條擴大了產(chǎn)

品責任中的損害概念，這將進一步加劇侵權(quán)法對合同法侵蝕的趨勢，有

可能導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)本應(yīng)運用合同法而選擇侵權(quán)法，導(dǎo)致合同法被邊緣

化的趨向。例如在前文提及的單純造成產(chǎn)品自身損失的情況下，法官直

接援引合同法加以處理，這種做法雖然操作簡便，但將威脅破壞法律的

體系性與可預(yù)期性。

損害概念在產(chǎn)品責任中擴張以后，必須要界定其與合同責任中損害

概念的關(guān)系。事實上，過度擴張侵權(quán)法的適用范圍，可能會導(dǎo)致如下幾

個方面的危險：第一，它將使得合同法和侵權(quán)法的界限混亂，給法官適

用法律造成困難。尤其是法官不準確地確定被違反的義務(wù)來源的性質(zhì)，

而是籠統(tǒng)地將所有的損害一并處理，這就會形成合同法的危機。例如，

單純交付有瑕疵的產(chǎn)品只是違反了合同法的規(guī)定，但是法官不從合同角

度來確定責任，而直接適用《侵權(quán)責任法》第41條，這就使得責任的

確定模糊化。侵權(quán)法擴張將突破合同的相對性規(guī)則，使合同過分地對第

三人發(fā)生效力。第二，侵權(quán)法的擴張未必有利于受害人的救濟。合同法

有其自身的特點和救濟范圍，并非完全可以納入侵權(quán)法。例如，產(chǎn)品自

身的損害作為合同的履行利益的損害，其可能涉及到對可得交換利益和

可得使用利益的損害，這些都需要根據(jù)合同來進行判斷。［21］因此，履

行利益是合同責任的救濟范圍，其無法完全通過侵權(quán)法來救濟。再如，

一些間接損失是難以獲得侵權(quán)法的救濟的，而合同責任中的期待利益可

以包含一部分間接損失。另外，從舉證責任來看，合同當事人只要證明

合同的存在和義務(wù)的違反，就可以請求賠償。而在侵權(quán)責任中，受害人

要證明產(chǎn)品缺陷、損害利因果關(guān)系，這也是非常困難的。第三，在確定

當事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，依據(jù)合同加以判斷通常更為簡便。實際上,

即便缺陷產(chǎn)品造成缺陷產(chǎn)品以外其他財產(chǎn)的損害，如果當事人之間對此

已有明確擔保（warranty）,也完全可以根據(jù)合同加以解決。例如，汽

車代理商在出售某品牌汽車時，明確約定對于汽車發(fā)動機的故障而造成

的一切財產(chǎn)損失都進行賠償，依此確定當事人間的權(quán)利義務(wù)顯然更為容

易和方便。相反，對于此類情形，若根據(jù)侵權(quán)加以確定，不僅訴訟成本

徒增，也會造成受害人的舉證困難，不利于受害人的保護。

如前所述，筆者認為，在《侵權(quán)責任法》第41條擴大了產(chǎn)品責任中

損害的概念以后，也并未否認競合的問題。更確切地說，第41條的規(guī)

定只是指在因產(chǎn)品造成各類損害同時發(fā)生并且相互交織時、為當事人尋

求救濟提供“一體解決''的便利。這樣的規(guī)定，完全不排除當事人可以根

據(jù)自身的計算分別依據(jù)請求權(quán)競合或聚合的辦法謀求其他途徑的救濟。

筆者認為，在如下情形仍然應(yīng)當適用合同責任。

第一，如果僅造成缺陷產(chǎn)品本身的損害，而沒有造成缺陷產(chǎn)品以外

的財產(chǎn)或人身的損害，其仍然屬于履行利益的范疇。因為其仍然屬于不

適當?shù)穆男袉栴}，其違反的仍然是合同約定。我國現(xiàn)行法雖然對合同法

中的期待利益概念并未作明確界定，但是理論界和實務(wù)界都一致認為履

行本身（即交付標的物或支付價款所獲得的利益）應(yīng)當屬于期待利益的

范疇。［22］期待利益是合同當事人基于對合同的合理預(yù)期有權(quán)期待對方

履行所獲得的利益，是守約方信守合同所應(yīng)當獲得的利益。而一方交付

產(chǎn)品不合格，實際上正是侵害了對方的期待利益。［23］受害人只需要證

明合同相對方違反了合同約定，違約方即應(yīng)承擔違約責任。而且此種損

失是違約方在訂約時可以預(yù)見到的損失，應(yīng)當予以賠償。

第二，在當事人雙方之間有明確合同關(guān)系的存在，且損害的內(nèi)容未

超越合同約定的范疇，原則上仍應(yīng)當適用合同責任。特別是在受害人本

身是買受人的情況下，雙方的合同關(guān)系是顯而易見的，完全可以通過合

同來救濟，而且合同法的救濟完全可以保護受害人。例如，前述出賣人

對標的物的品質(zhì)提供明示擔保且其范圍也是具體確定的情形。

第三，如果產(chǎn)品缺陷只是影響產(chǎn)品的正常使用，導(dǎo)致產(chǎn)品功能與效

益暫時不能發(fā)揮，也應(yīng)當適用違約責任處理當事人之間的法律關(guān)系。例

如，因交付的機械設(shè)備不合格，導(dǎo)致受害人工程停工的損失便不可以通

過侵權(quán)法來主張。因為機械設(shè)備所帶來的利益是當事人在訂立合同時可

以預(yù)見的，屬于履行利益的范疇。當然，如果因產(chǎn)品缺陷造成了產(chǎn)品以

外的其他人身、財產(chǎn)損害，特別是在受害人向生產(chǎn)者主張缺陷以外的財

產(chǎn)、人身損害的情況下，應(yīng)當適用產(chǎn)品責任，而不是合同責任。

在產(chǎn)品責任中考慮合同責任，意味著在因產(chǎn)品缺陷造成損害的情況

下，究竟應(yīng)當適用侵權(quán)法還是合同法，應(yīng)當根據(jù)具體情形加以分析。如

果合同責任有利于解決問題，可以考慮直接適用合同責任加以處理，但

如果合同責任確實不利于對受害人提供救濟，應(yīng)當援引《侵權(quán)責任法》

第41條的規(guī)定進行處理。通常來說，在多種損害交織的情況下，往往

已經(jīng)超越了合同的范疇，產(chǎn)生了當事人締約時無法預(yù)見的損害。此時，

適用侵權(quán)法加以救濟的必要性便凸顯出來。

民法作為私法的功能在于，“私法自治給個人提供一種受法律保護的

自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在?！盵24]

筆者認為，侵權(quán)責任法的適度擴張對于保護受害人的權(quán)益、有效救濟受

害人是有利的，但是也不能將侵權(quán)責任法的調(diào)整范圍無限制地進行擴

張。由于侵權(quán)責任法具有較強的強制法色彩，如果將當事人的各種權(quán)利

都交由侵權(quán)責任法進行調(diào)整，則當事人就失去了進行意思自治的空間，

從而將會損害私法自治的實現(xiàn)。例如，對于合同損害的賠償，當事人依

據(jù)合同法可以選擇違約責任的承擔方式，并可以事先對這些責任承擔方

式進行約定，如果僅僅只是適用侵權(quán)責任法來保護合同債權(quán)，則當事人

就必須采用侵權(quán)責任法明確列舉的侵權(quán)責任承擔方式，從而排除了對合

同責任選擇的可能性，也不能夠事先對責任承擔的形式進行約定，這顯

然未必有利于保護當事人的利益。完全交由司法機關(guān)來裁判，裁判者所

作出的判決未必最符合當事人的利益，因此應(yīng)當由當事人自行選擇。

［作者簡介］:王利明，中國人民大學(xué)法學(xué)院，教授，博士生導(dǎo)師

［注釋］:

［1］參見劉靜：《產(chǎn)品責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第6

頁。

［2］參見北京市海淀區(qū)(1995)海民初字第5287號民事判決書。

［3］參見郭麗珍：《瑕疵損害、瑕疵結(jié)果損害與繼續(xù)侵蝕性損害》，臺

灣翰蘆出版社2008年版，第43頁以下。［4］參見王澤鑒：《民法學(xué)說與

判例研究》第3輯，中國政法大學(xué)1998年版，第69頁。但也有學(xué)者對

此提出不同意見，認為在合同生效后，債權(quán)人要求債務(wù)履行的權(quán)利便從

“期待”演變?yōu)橐环N“要求實現(xiàn)合同權(quán)禾廣的固