亞投行爭議解決機制架構(gòu)設(shè)想

爭議解決機制創(chuàng)設(shè)的背景在對亞洲發(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施投資過程中，由于基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)周期很長，項目規(guī)模龐大且融資方式復(fù)雜，項目投資合同的一方主體往往是國家或政府許可下的投資機構(gòu)，在投資建設(shè)環(huán)節(jié)中會很容易出現(xiàn)風(fēng)險和爭議。為了保障亞投行下基礎(chǔ)設(shè)施投資的順利收回，避免其他國際組織對亞投行下投資糾紛的介入或干涉，以及防止發(fā)達工業(yè)國家文化、價值觀念對亞投行投資項目的文化、社會、經(jīng)濟方面的影響，在亞投行下設(shè)立一個單獨的爭議解決機制正當(dāng)其時。在創(chuàng)設(shè)該爭議解決機制的時候，可以借鑒《華盛頓公約》以及世界銀行下設(shè)的較為成熟的“國際解決投資爭端中心”，又稱“ICSID”仲裁規(guī)則。需要注意的是，亞投行下產(chǎn)生的爭議雖基于各種直接投資活動產(chǎn)生，但是區(qū)別于一般的國際商事貿(mào)易爭議，在設(shè)置爭議解決機制時，要注意其自身的特殊性。一、資金來源的特定性亞投行投資的資金大多來源于成員國中的發(fā)展中國家，投資由發(fā)展中國家主導(dǎo)。二、接受投資國家地域的特殊性接受投資國大多數(shù)是亞洲地區(qū)的發(fā)展中國家，這些國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后，且缺乏相應(yīng)的項目資本金進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資。三、投資對象的特殊性亞投行下的投資對象主要在基礎(chǔ)設(shè)施這一特殊領(lǐng)域，基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)的周期很長，項目規(guī)模龐大，融資方式復(fù)雜，投資合同的主體地位不平等。

基本架構(gòu)設(shè)想一、創(chuàng)設(shè)新的國際公約并設(shè)立相應(yīng)的解決爭議中心首先，亞投行成員國需要在亞投行下制定一個公約，內(nèi)容是關(guān)于用以解決亞投行成員國之間基礎(chǔ)設(shè)施投資爭端的調(diào)解和仲裁等爭議解決方式，宗旨是為亞投行各成員國之間關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資爭端提供便利、獨立和公正的爭議解決方式，以排除政治干預(yù)和外交干涉以及價值觀念的影響。因亞投行總部現(xiàn)設(shè)在北京，則暫且可以稱前述關(guān)于爭議解決的公約為“北京公約”（以下簡稱“公約”）。該公約需自愿加入，并就亞投行基礎(chǔ)設(shè)施投資爭議解決中心（以下簡稱“仲裁中心”）的設(shè)立、管轄、職能、程序、管理等事宜進行規(guī)定。對于未來基于亞洲基礎(chǔ)設(shè)施簽訂的貸款、融資及投資等合同，公約可規(guī)定成員國在訂立前述合同時，須在合同中約定相關(guān)爭議應(yīng)提交仲裁中心處理。二、仲裁中心的性質(zhì)與設(shè)置仲裁中心在公約的框架下，成為設(shè)立在亞投行之下的獨立機構(gòu)，具有完全的國際非營利法人地位。仲裁中心不直接對案件進行仲裁判決，而主要是為成員國提交仲裁中心管轄的案件提供管理服務(wù)，如進行仲裁及調(diào)解安排等，以保障公約的適用。仲裁中心設(shè)立在亞投行之下，應(yīng)該秉承自愿、公正、開放的原則，兼顧效率、經(jīng)濟性，參照國際通行的做法，分設(shè)機構(gòu)仲裁與臨時仲裁，以機構(gòu)仲裁為主，臨時仲裁為輔，為爭議雙方提供靈活公正的爭議解決機制。三、仲裁中心的管轄1.基本原則（1）強制管轄因為外國投資者與東道國政府間的投資爭議比較特殊，爭議主體一方是國家，一方是他國經(jīng)濟組織或國民，地位明顯不對等。這容易造成投資者的權(quán)益在東道國得不到保護或者投資者母國介入爭議的情形，原本的經(jīng)濟爭議可能演變成經(jīng)濟制裁、金融制裁、人員制裁或成為政治沖突。因此，為了排除前述因素的干涉，仲裁中心應(yīng)對亞投行下的投資爭議實行強制管轄權(quán)。（2）排除任何其他救濟仲裁中心的強制管轄須完全排除任何一方當(dāng)事人將此爭議付諸于任何國際或國內(nèi)司法訴訟程序的可能性，并且一旦雙方當(dāng)事人同意并已將爭議提交仲裁中心管轄，任何一方均不能單方面地撤回。爭議雙方同意根據(jù)本公約交付仲裁的，應(yīng)視為同意排除任何其他救濟方法而交付上述仲裁。（3）排除“公共秩序保留”和“國家主權(quán)豁免”仲裁中心管轄的爭議糾紛須盡可能排除任何一方當(dāng)事人提出“公共秩序保留”和“國家主權(quán)豁免”的可能性。一旦雙方當(dāng)事人同意并已將爭議提交仲裁中心管轄，任何一方均不能以“公共秩序保留”和“國家主權(quán)豁免”來提出對仲裁中心管轄權(quán)的抗辯。（4）意思自治在爭議雙方意思自治的原則下，締約國也可以要求以用盡該國行政或司法救濟作為其同意根據(jù)公約交付仲裁的條件。2.公約的管轄（1）一般管轄原則上公約管轄權(quán)應(yīng)該主要限制在公約締約國范圍內(nèi)，依據(jù)公約的相應(yīng)條例規(guī)定進行仲裁及調(diào)解。公約的一般管轄需要滿足下列條件。第一，爭議需要發(fā)生在公約締約國（或締約國向仲裁中心指定的該國的任何組成機構(gòu)）和另一締約國國民之間。第二，爭議是直接由投資引起的法律爭議（這里的投資包括亞投行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的直接投資、融資以及成員國之間為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資、融資）。第三，爭議雙方須書面同意將爭議提交仲裁中心仲裁或者調(diào)解。（2）附加便利管轄實踐中，爭議雙方已書面同意將爭議提交仲裁中心仲裁或者調(diào)解，但是出現(xiàn)了不能完全滿足公約一般管轄第一和第二項條件的情況。鑒于該等情況還是有公約的締約國或者簽約國參與的，仲裁中心可以進行管轄，并提供相關(guān)服務(wù)。以下情況屬于公約管轄的特殊情況，但是需要在公約之外，制定相應(yīng)的附加便利條例以進行規(guī)定：爭議是直接由投資、融資引起的法律爭議，但是投資所在地的東道國或者外國投資方的母國有一方不是仲裁中心的成員國，即公約的締約國以及簽約國；雖然不是直接由投資引起的法律爭議，但爭議的雙方至少有一方是公約的締約國。（3）非公約管轄公約可以規(guī)定，若締約國間在投資協(xié)議中約定爭議解決適用其他國際公約（如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的UNCITRAL仲裁規(guī)則）的，或者其他關(guān)于投資者-東道國、東道國-東道國的特別爭議，爭議雙方在裁判庭成立前或成立時約定將爭議提交仲裁中心進行仲裁的，仲裁中心可以進行管轄，并提供相關(guān)服務(wù)。四、附加服務(wù)1.事實調(diào)查服務(wù)對于亞投行下因基礎(chǔ)設(shè)施投資產(chǎn)生的爭議，在爭議前需要對事實進行事實調(diào)查的，仲裁中心可以提供相應(yīng)的服務(wù)。該服務(wù)最終會依據(jù)調(diào)查的情況提供當(dāng)事人雙方一份事實調(diào)查報告，該報告不提供任何建議，也不構(gòu)成一個有效的判決。2.為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中產(chǎn)生的爭議提供調(diào)解及仲裁服務(wù)亞投行下投資及融資的對象為基礎(chǔ)設(shè)施，而整個基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程的順利與否直接影響著投資及融資的成敗。因此，對于在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中產(chǎn)生的爭議，仲裁中心也可以提供相應(yīng)的服務(wù)。（1）服務(wù)適用范圍該服務(wù)適用范圍為，屬于因亞投行下的基礎(chǔ)設(shè)施的投資（是指亞投行直接投資以及各成員國之間的投資），在建設(shè)過程中產(chǎn)生的爭議需要通過調(diào)解或者仲裁方式來解決的。（2）接軌FIDIC爭議解決機制考慮到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中FIDIC合同的廣泛適用，建議仲裁中心將亞投行下基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中產(chǎn)生的爭議納入服務(wù)范圍，并結(jié)合FIDIC合同對于爭議解決機制的規(guī)定（主要指“爭端裁決委員會”），專門制定相應(yīng)調(diào)解及仲裁條例，為各成員國提供一個解決此類爭議的平臺以及設(shè)置專業(yè)人員，從而保障及促進亞洲基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的順利進行。（3）任何調(diào)解文件或仲裁裁定文件須在亞投行秘書處備案，向亞投行成員國公民開放。3.附件服務(wù)管理程序可以將上述的事實調(diào)查服務(wù)以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)爭議解決服務(wù)納入附加便利程序來管理。五、條例及相關(guān)程序結(jié)合前述管轄及附加服務(wù)內(nèi)容，需要制定的條例及相對應(yīng)的程序如下：公約管轄下的仲裁條例及相應(yīng)程序；公約管轄下的調(diào)解條例及相應(yīng)程序；附加便利管轄下的仲裁條例及相應(yīng)程序；附加便利管轄下的調(diào)解條例及相應(yīng)程序；附加便利管轄下的事實調(diào)查條例及相應(yīng)程序；附加便利管轄下的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)調(diào)解條例及相應(yīng)程序；附加便利管轄下的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)仲裁條例及相應(yīng)程序；非公約管轄下的仲裁條例及相應(yīng)程序。六、公約的法律適用公約須對法律適用方面的問題進行明確的規(guī)定。借鑒《華盛頓公約》第42條：“仲裁庭應(yīng)根據(jù)雙方協(xié)議的法律規(guī)范解決爭端；無該等協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭端當(dāng)事國的締約國（東道國）的法律以及可適用的國際法規(guī)范；仲裁庭不得因法律無明文規(guī)定或規(guī)定含糊而裁定不予處斷；在雙方同意時，仲裁庭可依公平和善意原則對爭端做出裁決?！痹摋l確定了當(dāng)事人自治原則、當(dāng)事人未選擇法律的救濟規(guī)則、公平與善意原則以及禁止不予處斷原則。仲裁中心下的仲裁法律適用應(yīng)以尊重當(dāng)事人意愿為前提，在當(dāng)事人未約定的情況下再適用締約國的法律以及國際法規(guī)范。ICSID的公平善意原