民法學(xué)專題：債的保全和擔(dān)保

民法學(xué)專題

債的保全和擔(dān)保深圳大學(xué)法學(xué)院鐘明霞教授第一節(jié)

債的保全債的保全是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。債權(quán)人保全債權(quán)的權(quán)利有代位權(quán)與撤銷權(quán)兩項

一、債權(quán)人的代位權(quán)

（一）債權(quán)人代位權(quán)的概念

債權(quán)人代位權(quán)，是指債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，債權(quán)人為了保全其債權(quán)不受損害，以自己的名義代債務(wù)人行使權(quán)利的權(quán)利。代位權(quán)不同于代理權(quán)。一是名義不同，代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，代位權(quán)人是以自己的名義實施民事法律行為的；二是權(quán)限不同，代理人的權(quán)限是委托授權(quán)或者指定、法定的范圍以內(nèi)，代位權(quán)人的權(quán)限是債權(quán)人的債權(quán)范圍以內(nèi)；三是訴訟資格不同，代理人就其在代理權(quán)范圍以內(nèi)的行為一般不具有原告資格，代位權(quán)人一般具有原告資格；四是后果不同，正常代理的法律效果歸于被代理人，代位的法律效果是債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

代位權(quán)不同于撤銷權(quán)。代位權(quán)和撤銷權(quán)同為合同的保全制度。代位權(quán)針對的是債務(wù)人不作為行為，保障責(zé)任財產(chǎn)的增加，撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人的作為行為，避免責(zé)任財產(chǎn)的不當減少。

我國《民法通則》未規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)。而在《合同法》第73條作了規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?/p>

所謂專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，按照最高院的《合同法》解釋第12條，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

1．債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的

所謂債務(wù)人怠于行使，是指債務(wù)人能行使權(quán)利而不行使。按照最高院的司法解釋，“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。

2．債權(quán)合法并且已屆履行期債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，這是行使代位權(quán)的必要條件。即債權(quán)人與債務(wù)人之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果合同因違法而被認定無效、被撤銷或者合同已過訴訟時效，則也不能行使代位權(quán)。但是，如果合同的無效或被撤銷是由于債務(wù)人的過錯造成的，債權(quán)人對債務(wù)人享有返還請求權(quán)、賠償請求權(quán)時，應(yīng)認定債權(quán)人仍能行使代位權(quán)。同理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的債權(quán)。

債權(quán)人須在債權(quán)已屆履行期時，才能行使代位權(quán)。

債權(quán)人行使代位權(quán)，必須兩個債權(quán)均已到期，即債權(quán)人所享有的債權(quán)和債務(wù)人所享有的債權(quán)均已到期，缺一不可。

3．須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。

所謂有保全債權(quán)的必要，是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。判斷有無必要，應(yīng)以債務(wù)人的財產(chǎn)是否不能或不足以清償債務(wù)為標準。如果債務(wù)人雖怠于行使對第三人的權(quán)利，但債務(wù)人有足夠的財產(chǎn)清償債務(wù)，債務(wù)人不為清償時，債權(quán)人請求法院強制執(zhí)行，自可保障其債權(quán)的實現(xiàn)。于此情形下，債權(quán)人自無保全債權(quán)的必要，也就不成立債權(quán)人代位權(quán)。

債的相對性原則和代位權(quán)制度的關(guān)系

本質(zhì)上是一種原則性和靈活性的關(guān)系。債的相對性是基本準則，在大多數(shù)情況下，其反映了社會根本利益，一般均應(yīng)被遵守，不應(yīng)輕易被打破。而代位權(quán)則反映了某些特殊條件下社會利益。當符合該條件時，法律利用代位權(quán)制度突破已有原則，協(xié)調(diào)各方關(guān)系，平衡各方利益。該特殊條件實質(zhì)上就是如何保證市場交易的安全暢通。當發(fā)生債務(wù)人對第三人享有到期債權(quán)而怠于行使時，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的可能性即受到危害，此時如仍拘泥于債的相對性原則，債權(quán)人不能向第三人主張任何權(quán)利，商品流通就被阻塞，交易安全就受到破壞。因而在必要時突破債的相對性原則，允許債權(quán)人越過債務(wù)人直接向第三人主張權(quán)利，是當代法律的一種必要選擇。（三）債權(quán)人代位權(quán)的行使債權(quán)人的代位權(quán)，應(yīng)由債權(quán)人以自己的名義行使；并且凡債務(wù)人的債權(quán)人，只要符合債權(quán)人代位權(quán)的成立條件，均享有代位權(quán)。

債權(quán)人代位權(quán)行使的范圍，應(yīng)以保全債權(quán)人債權(quán)的必要為限度，即以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。

債權(quán)人行使代位權(quán)，應(yīng)依訴訟的方式為之。

（四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效力

1．債權(quán)人可否直接受償問題

《合同法》解釋第20條規(guī)定，“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”根據(jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。

如此規(guī)定主要基于以下四點理由：

（1）符合立法精神

依照傳統(tǒng)民法的理論和大陸法國家的立法例，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人雖可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財產(chǎn)。這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng)，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，進而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。（2）符合訴訟經(jīng)濟原則如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務(wù)人，債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提起訴訟，則會徒增當事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至還可能會產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。（3）符合“不告不理”原則“不告不理”是民事訴訟法的原則。既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務(wù)人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平的問題。（4）符合公平原則

一是符合法定條件的債權(quán)人都可以依法提起代位權(quán)訴訟；

二是兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理，財產(chǎn)不足的，依據(jù)各自債權(quán)數(shù)額的大小按照比例分配；三是在代位權(quán)訴訟中，每一個債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍都以其債權(quán)(包含行使代位權(quán)的必要費用)為限，請求數(shù)額超過債務(wù)人對其所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。2．對各方當事人的效力（1）對債務(wù)人的效力無論債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院就代位權(quán)訴訟作出的判決均對其有影響。即代位權(quán)成立，次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)后，債務(wù)人與次債務(wù)人、債務(wù)人與其提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。（2）對第三人（次債務(wù)人）的效力在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯事由，譬如同時履行抗辯、不安抗辯、時效抗辯，均可以向債權(quán)人主張；有些不屬于對債務(wù)人的抗辯事由，次債務(wù)人也能抗辯，譬如專屬債務(wù)抗辯、債務(wù)數(shù)額抗辯等；有些專屬于對債務(wù)人的抗辯事由，譬如程序上協(xié)議管轄抗辯，不可以向債權(quán)人主張。（3）對債權(quán)人的效力提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人可以直接接受次債務(wù)人的履行，行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)，可以從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。代位權(quán)制度的社會功能及其局限性社會功能：第一，具有保全債權(quán)的功能；第二，彌補原有法律手段不足的功能；第三，引導(dǎo)各方當事人正確行使權(quán)利的功能。局限性：第一，代位權(quán)適用的范圍和條件均受到限制；第二，代位權(quán)的行使仍需要債務(wù)人的大力配合。二、債權(quán)人的撤銷權(quán)

（一）債權(quán)人撤銷權(quán)的概念

債權(quán)人撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人危害債權(quán)實現(xiàn)的行為，有請求法院撤銷該行為的權(quán)利。

撤銷權(quán)，依所撤銷行為的主體，可分為對自己行為的撤銷權(quán)和對他人行為的撤銷權(quán)；依請求撤銷的主體分，可分為債權(quán)人撤銷權(quán)和債務(wù)人撤銷權(quán)；依撤銷權(quán)的法律依據(jù)分，可分為民法上的撤銷權(quán)和破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)。債權(quán)人撤銷權(quán)，屬于對他人行為的撤銷權(quán)，包括民法上和破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)（《民法通則》意見第130條、《合同法》第74條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條）

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第130條規(guī)定，“贈與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，將自己的財產(chǎn)贈與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當認定贈與無效。”

《合同法》第74條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！薄俺蜂N權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。”

破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)見《企業(yè)破產(chǎn)法》（2006年8月通過，2007年6月起施行）第31條：“人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：

(一)無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；

(二)以明顯不合理的價格進行交易的；

(三)對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；

(四)對未到期的債務(wù)提前清償?shù)模?/p>

(五)放棄債權(quán)的?！钡?2條：“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外?！?/p>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整?！保ǘ﹤鶛?quán)人撤銷權(quán)的成立要件

債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件可分為客觀要件與主觀要件，并且依債務(wù)人所為的行為是否有償而有所不同。

1．客觀要件（1）須有債務(wù)人的行為，即有債務(wù)人減少其財產(chǎn)的行為，如贈與、放棄債權(quán)、減價出售等行為。

（2）須債務(wù)人的行為危害債權(quán),即債務(wù)人的上述行為導(dǎo)致財產(chǎn)的減少而使債權(quán)人得不到清償

（3）債務(wù)人的行為須在債權(quán)成立后所為。但破產(chǎn)法上的破產(chǎn)債權(quán)，是概括債權(quán)，故法律以特則規(guī)定，在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，管理人對于破產(chǎn)人危害破產(chǎn)債權(quán)的行為均可行使撤銷權(quán)

2．主觀要件

債權(quán)人撤銷權(quán)成立的主觀要件，是債務(wù)人與第三人主觀上有惡意。對于撤銷權(quán)的主觀要件，依債務(wù)人所為的行為是有償或無償而有所不同。若為有償行為，則須債務(wù)人為惡意，債權(quán)人的撤銷權(quán)才成立，受益人為惡意時，債權(quán)人才得行使撤銷權(quán)。如僅有債務(wù)人的惡意而受益人為善意時，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。而對于無償行為，則不以債務(wù)人和第三人的惡意為要件。因債務(wù)人無資力而為無償行為，其有害債權(quán)，至為明顯，況且無償行為的撤銷，僅使受益人失去無償所得的利益，并未受其他損害，法律理應(yīng)先考慮保護債權(quán)受危害的債權(quán)人利益而不應(yīng)先保護無償取得利益的第三人。

債務(wù)人有無惡意，一般應(yīng)實行推定原則，即只要債務(wù)人實施行為而使其無資力，就推定為有惡意。至于受益人的惡意，則應(yīng)由債權(quán)人證明。受益人的惡意以其知道其所為有償行為會害及債權(quán)為已足，而不須對債務(wù)人有害及債權(quán)的串通。但債權(quán)人能夠證明依當時的具體情事,債務(wù)人有害于債權(quán)的事實應(yīng)為受益人所知的,可推定受益人為惡意。

（三）債權(quán)人撤銷權(quán)的行使

債權(quán)人的撤銷權(quán)，須由債權(quán)人以自己的名義依訴訟方式為之。債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)以何人為被告，根據(jù)《合同法》解釋第24條：“債權(quán)人依照合同法第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人和受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。”債權(quán)人的撤銷權(quán)如同其他撤銷權(quán)一樣，應(yīng)有除斥期間。債權(quán)人自應(yīng)于權(quán)利行使期間內(nèi)行使，否則除斥期間屆滿后，債權(quán)人的撤銷權(quán)即消滅。依《合同法》第75條規(guī)定，撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者