第三章代理教材

第三章代理

第一節(jié)代理的概念第二節(jié)代理的種類第三節(jié)無權(quán)代理第一節(jié)

代理的概念一、代理的概念

代理是民法中的一項重要的法律制度，是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，由此產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接對被代理人發(fā)生效力的法律制度。

委托授權(quán)

代理人被代理人

第三人

代理人：代為實施民事法律行為的一方叫代理人；

被代理人：沒有具體實施民事法律行為，但對代理行為享有權(quán)利或者承擔義務(wù)的一方叫被代理人；

代理關(guān)系：代理人與被代理人的關(guān)系叫做代理關(guān)系；

代理行為：代理人為被代理人所實施的行為，叫代理行為。

二、代理的特征：

1．

代理人必須在授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)進行民事活動。

代理人進行代理活動的依據(jù)是被代理人的授權(quán)或者法律的規(guī)定。因此，代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行民事活動，這是代理的重要原則。

2．代理人必須以代理人的名義進行活動。

在代理關(guān)系中，直接進行民事活動的是代理人。但代理人進行民事活動的目的不是為了他自己，而是為被代理人取得和行使民事權(quán)利，承擔和履行民事義務(wù)，只有被代理人才是民事活動的真正主體，是權(quán)利義務(wù)的承擔者。因此，代理人只有以被代理人的名義進行民事活動，才能使代理行為的法律后果歸屬于被代理人。

3．代理實施的行為必須是具有法律意義的行為

所謂具有法律意義，是指代理人的

活動能夠為被代理人產(chǎn)生一定的法律后果，即引起一定民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止。

4．代理行為的法律后果直接由被代理人承擔

代理人在代理權(quán)限內(nèi)所實施的行為，在法律上視為被代理人自己的行為。

三、代理制度的適用范圍

(一)代理的主體方面的適用范圍

民事主體都可以通過代理人代其進行民事活動。只有具有民事行為能力的公民和法人才能擔任代理人，也才能為自己委托代理人。但是民事主體不論其是否具有民事行為能力，均可以作為被代理人。

(二)代理在事務(wù)方面的適用范圍

l．代理進行各種民事法律行為

這是最常見、最廣泛、最普遍的代理活動的適用范疇。

2．代理訴訟行為

3．代理進行某種行政等民事法律行為以外的合法行為

例如：代為申請專利、商標注冊，代理進行法人登記，代理申報繳納稅金、專利維持費、商標注冊費等等具有法律意義，而需要通過代理完成的行為。

(三)代理適用的限制

1．依照法律規(guī)定或者按雙方當事人約定，應(yīng)當由本人實施的民事法律行為，不得代理。(1)具有人身性質(zhì)的行為，例如結(jié)婚登記、收養(yǎng)子女、立遺囑等，不能由代理人代理；(2)具有人身性質(zhì)的債務(wù)，例如約定必須由特定人完成的義務(wù)(如繪圖、文稿、文藝表演等)，因與債務(wù)人的思想水平、創(chuàng)作能力分不開，必須由債務(wù)人親自履行，不能由他人代理。

2．違法行為不得代理。

3．發(fā)售債券等民事法律行為只能由特定民事主體代理，民事主體不得代理。

第二節(jié)代理的種類

代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。

一、

委托代理

（一）委托代理的概念

委托代理，是基于被代理人的委托而發(fā)生的代理關(guān)系。被代理人以委托人的意思表示將代理權(quán)授予代理人的行為，稱為授權(quán)行為。授權(quán)行為是單方法律行為，只要有被代理一方的意思表示，就能發(fā)生授權(quán)的效力，代理人即取得了代理權(quán)。

被代理人向代理人授權(quán)是在一定的關(guān)系的基礎(chǔ)上進行的。這種關(guān)系就是委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系。通常，作為委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系的，是委托合同關(guān)系。另外，勞動合同關(guān)系、合法關(guān)系、職務(wù)關(guān)系等，也可以作為委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系。

在實際生活中，委托代理還應(yīng)注意以下幾個問題：

1)被代理人應(yīng)慎重選擇代理人。

2)委托代理的事項必須合法。

3)加強合同專用章或者加蓋公章的空白合同書的管理。

4)加強介紹信的管理。

（二）委托代理的形式

委托代理有書面形式和口頭形式兩種。

書面形式是指被代理人將委托的事項以文字寫成授權(quán)委托書(如介紹信、證明信和委托書等)交給代理人。該形式比較正規(guī)，委托的內(nèi)容明確，便于查證。

口頭形式是指被代理人用言語以對話的形式將委托事項告知代理人。這種形式簡便易行，常用于簡單、小額或者能隨時清結(jié)事項的委托代理。授權(quán)委托書是代理權(quán)存在的書面憑證，是代理人有權(quán)代理被代理人進行民事活動的法律文書。應(yīng)當載明下列內(nèi)容：

1）代理人的姓名或名稱。

2）代理事項。是指被代理人委托由代理人代為進行民事法律行為的具體內(nèi)容。

3）權(quán)限。是指代理人對受委托的事項進行民事法律行為時的職權(quán)范圍。代理的權(quán)限范圍，在授權(quán)時必須明確，不能籠統(tǒng)地寫上：“全權(quán)代理”、“部分代理”、“一般代理”、“特定代理”、“訴訟代理”、“法律上的幫助”等等條款，必須具體寫明權(quán)限范圍。代理權(quán)的權(quán)限范圍依代理活動的內(nèi)容，可分三種情況：

第一種是一次委托，也稱專項委托，也是被代理人就某項民事事務(wù)授權(quán)代理人去實施法律行為，如購買一臺機器；

第二種是特別委托，就是被代理人就同類的民事事務(wù)授權(quán)代理人在一定時期內(nèi)反復(fù)實施法律行為，如代收一年房租；

第三種是總委托，就是被代理人就某項民事事務(wù)及與此事務(wù)有關(guān)的一系列活動授權(quán)代理人在一定時期內(nèi)綜合實施法律行為，如代理買房、登記、出租、收房租、發(fā)生訴訟時出庭等。總委托也須一一具體載明，以免代理人和第三人發(fā)生誤解。

4）期間。是指代理權(quán)的有效時間。

寫明以上各項后，要由委托人(被代理人)簽名或蓋章，并注明日期。

（三）委托授權(quán)不明的法律后果

委托書授權(quán)不明，意味著根據(jù)被代理人的授權(quán)意思表示，無從判斷代理人的行為究竟是無權(quán)代理行為，還是有權(quán)代理行為。授權(quán)不明主要是被代理人的責任。法律為了維護代理制度的信用和第三人的利益，推定委托書授權(quán)不明的行為是有權(quán)代理，并使之對第三人發(fā)生有權(quán)代理的法律效果。

（二）法定代理

法定代理，是指依照法律規(guī)定而直接發(fā)生的代理。民法通則第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人?！钡?6條規(guī)定，“關(guān)系密切”的朋友愿意承擔監(jiān)護責任，并經(jīng)未成年父母所在單位或者未成年人住所地所在的居民委員會、村民委員會同意后，可以成為監(jiān)護人，從而也就成為未成年人的法定代理人。第16條、第17條規(guī)定，未成年人或精神病人的“近親屬”因被指定擔任監(jiān)護人而成為法定代理人。法定代理的代理權(quán)及其范圍由法律直接規(guī)定。法律對于享有監(jiān)護地位的人授予代理權(quán)，除法律有特別規(guī)定的某些民事法律行為，法定代理權(quán)無權(quán)代理外，未成年人或限制行為能力人的一切民事活動，都由法定代理人代為實施。

三、指定代理

指定代理，是指根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而發(fā)生的代理關(guān)系。

指定代理人按照人民法院或指定單位指定所授權(quán)的范圍，行使代理權(quán)。如果指定單位沒有具體規(guī)定代理權(quán)的范圍，指定代理人不違背被代理人利益的原則下，其代理權(quán)范圍與法定代理權(quán)的范圍基本相同。實質(zhì)上說，指定代理屬于法定代理。

第三節(jié)無權(quán)代理

一、無權(quán)代理的類型

無權(quán)代理，是指行為人無代理權(quán)而以他人名義為法律行為。

民法通則規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！?/p>

1、

未經(jīng)授權(quán)的民事行為

這類無權(quán)代理發(fā)生的常見原因，是假他人之名為自己謀取好處，如盜用單位介紹信、空白合同書訂立合同。

2．超越代理權(quán)范圍的無權(quán)代理

3．代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理

代理權(quán)消滅后，代理人仍然以被代理人的名義進行代理活動，有兩種不同情況：

一是代理人不知其代理權(quán)消滅而繼續(xù)進行代理活動；

二是代理人明知其代理權(quán)消滅而繼續(xù)進行代理活動。

在前一種情況下，代理人的無權(quán)代理行為是善意行為，如代理人不知法人終止而繼續(xù)以該法人的名義進行代理活動。在后一種情況下，代理人的無權(quán)代理行為是惡意行為，如代理人被解任后，不履行交回授權(quán)委托書的義務(wù)，繼續(xù)利用委托書進行代理活動。

二、無權(quán)代理的效力

無權(quán)代理所實施的民事行為可能產(chǎn)生下列三種后果：

1、未經(jīng)追認而由行為人承擔責任

2、經(jīng)追認而成為有權(quán)代理

3、經(jīng)善意相對人撤銷而合同歸于無效

催告、追認和撤銷及其效力

（1）催告權(quán)。既然無權(quán)代理所訂立的合同處于效力未定的狀態(tài)，盡早確定其效力對當事人尤其是相對人是有利的，也便于穩(wěn)定交易關(guān)系，因而我國《合同法》為相對人規(guī)定了催告權(quán)，并限定了追認的一個月期間，該期間可視為除斥期間。在此期間內(nèi)合同處于效力未定的狀態(tài)，既可能因法定代理人的追認而有效，又可能因不予追認而無效。一個月的期間是由法律設(shè)定的，相對人行使催告權(quán)時不能改變此期間。

（2）追認權(quán)。追認是代理人事后對被代理人的代理行為予以認可的行為，是被代理人的單方行為，在性質(zhì)上屬于事后授予代理權(quán)的行為。

（3）撤銷權(quán)。盡管存在著無權(quán)代理行為，但在該行為的效力不確定的情況下，相對人仍然受其意思表示的約束，如一旦相對人追認即可確定其效力。為使相對人不至于因所受拘束而長期處于不安的狀態(tài)，法律遂規(guī)定了相對人的撤回權(quán)。

三、代理人的責任

代理事務(wù)能否完成及完成的質(zhì)量好壞，直接關(guān)系到被代理人的利益。因此，代理人必須積極履行代理職責，維護被代理人的合法權(quán)利，實現(xiàn)代理權(quán)的目的。同時，代理人以被代理人名義實施代理行為，其活動系獨立進行，被代理人難以對之直接監(jiān)督，所以，法律要求代理人的活動必須以不損害被代理人的利益為前提。

具體包括：

1．代理人必須盡職盡力，不得以故意或過失行為造成被代理人的損失。

2．代理人不得怠于行使代理權(quán)，以消極的不作為方式造成被代理人的損失。

3．代理人不得實施“利益相反的行為”。所謂利益相反行為，是指與被代理人的利益相抵觸的行為。代理人在代理活動中，必須維護被代理人的利益，其代理行為的性質(zhì)不得與被代理人的利益相沖突。為此，法律不允許代理人進行自己代理及雙方代理。亦即代理人不得以被代理人的名義同自己或者同與自己利益相同的人訂立合同；代理人不得同時以雙方被代理人的名義訂立合同，實施同一項法律行為。

4．代理人不得借代理活動牟取非法利益，除委托合同規(guī)定的報酬及有關(guān)費用外，代理人不得私自貪占代理活動產(chǎn)生的利益，更不得從第三人處獲得非法利益。

5．代理人不得與第三人惡意串通，損害被代理人的利益。

四、表見代理

表見代理，是指代理人之代理雖無代理權(quán)，但有可使相對人誤信其有代理權(quán)的事由，因而法律強使本人(名義上的被代理人)對于無過失的相對人承擔被代理人責任的無權(quán)代理。五、轉(zhuǎn)托代理

轉(zhuǎn)托代理是指基于代理人為行使代理權(quán)，以自己的名義為本人選任代理人而發(fā)生的代理關(guān)系，故又稱再代理或復(fù)代理。復(fù)代理人雖由原代理人委托，但他不是原代理人的代理人，而是被代理人(本人)的代理人。復(fù)代理人的代理權(quán)限只能等于或小于原代理人的權(quán)限。按照本法的一般規(guī)定，受托人是無權(quán)對受托事務(wù)進行轉(zhuǎn)委托的，只有在委托合同規(guī)定有轉(zhuǎn)委托的授權(quán)時進行。具體說，必須具備以下要件：

1．原代理人選任復(fù)代理人，應(yīng)有本人的事先同意或事后追認，但在緊急情況下除外。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，緊急情況是指：由于急病或通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失的情況。

2．原代理人應(yīng)以自己的名義為被代理人選任復(fù)代理人。

3．原代理權(quán)不因復(fù)代理的產(chǎn)生而消滅。

4．復(fù)代理人以本人名義為法律行為，行為效果直接由本人承受。

轉(zhuǎn)托代理的三種情況：

1．一般情況下，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。

2．事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人事后同意，該轉(zhuǎn)委托成立。

3．事后盡管及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，則由代理人對自己轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責任，而與被代理人無關(guān)，但是，在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

六、代理的終止

（一）委托代理終止：

1、代理期間后滿或者代理事務(wù)完成；

2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

3、代理人死亡；

4、代理人喪失民事行為能力；

5、作為被代理人或者代理人的法人終止。

（二）法定代理、指定代理的終止

1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；

2、被代理人或者代理人死亡；

3、代理人喪失民事行為能力；

4、指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

5、由其他原因引起的被代理人和代理入之間的監(jiān)護關(guān)系消滅

案例（復(fù)代理）

案情介紹

當事人：

T市中建二局六公司橋東租賃站，營業(yè)范圍為出租各種建筑機械，其法定代表人是宋某

張甲，男，28歲，T市北郊居民

張乙，男，30歲，T市北郊居民，張甲的鄰居，兩家關(guān)系密切

劉丙，男，33歲，T市橋西區(qū)政府工作人員，張乙的同學(xué)

被告張甲于1991年7月5日，承包了為T市北郊某村七家住戶（包括其自己）營建養(yǎng)魚池堂的項目。張甲負責把池塘挖好，建好池塘的相關(guān)設(shè)施。張甲想租一臺挖掘機來挖池塘。但自己又不知道哪里去租，又因為忙于聯(lián)系其他業(yè)務(wù)需去S市10天，于是就委托張乙為自己聯(lián)系租賃挖掘機之事。張乙于1991年7月25日接受張甲的委托后，張甲即動身去S市。張乙自己因?qū)ν诰驒C租賃價格也不了解，于是委托自己的同學(xué)劉丙代為辦理。劉丙找到T市中建二局六公司橋東租賃站（以下簡稱橋東租賃站），與之洽談租賃挖掘機事宜。雙方協(xié)商后，劉丙以張甲的名義同橋東租賃站訂立了租賃挖掘機的合同。合同約定，租期一個