勞動(dòng)法的風(fēng)險(xiǎn)管理

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勞動(dòng)法的風(fēng)險(xiǎn)管理

一、勞動(dòng)合同基礎(chǔ)

（一）勞動(dòng)合同的簽訂

1、勞動(dòng)合同簽訂的主體：勞動(dòng)者與用人單位

勞動(dòng)者：有民事行為能力，符合就業(yè)年齡

用人單位除《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定的范圍，還包括《條

例》第三條的規(guī)定的范圍，止匕外，《條例》第四條規(guī)定的內(nèi)容在

簽訂合同時(shí)應(yīng)注意。

2、勞動(dòng)合同簽訂的時(shí)間要求

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)

合同的，如果在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同，其

行為即不違法。（《勞動(dòng)合同法》第十條第二款：已建立勞動(dòng)關(guān)

系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂

立書面勞動(dòng)合同。）

3、不簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任

a、用人單位未在自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，

但在自用工之日起一年內(nèi)訂立了書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)在此期間

向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。（《勞動(dòng)合同法》第八十二條第

一款：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂

立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。）上述

規(guī)定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工

之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一

日。（《實(shí)施條例》第六條第二款）

b、用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動(dòng)者訂立書面

勞動(dòng)合同的，除在不足一年的違法期間向勞動(dòng)者每月支付二倍的

工資外，還應(yīng)當(dāng)視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合

同。（《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款：用人單位自用工之日起

滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者

已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。）

（《條例》第七條：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)

者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年

的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月

支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)

者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)即將與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合

同。）

勞動(dòng)合同管理辦法

4、勞動(dòng)者不愿簽勞動(dòng)合同的處理（條例第五、六條）

第五條自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞

動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知

勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依

法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。

第六條用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞

動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)

定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；

勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通

知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支

付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

5、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的簽訂

第十四條、《條例》第9、10、11、12條,法律責(zé)任：第

82條第二項(xiàng)

6、勞動(dòng)合同簽訂注意事項(xiàng)

—簽訂前：（第8條），《員工招聘表》設(shè)計(jì)上可最后立承諾

聲明真實(shí)內(nèi)容；

第9條

以招用為前提，扣證、要求擔(dān)保、收取貨幣、物品、每月

扣押一定比例，均不被允許。

擔(dān)保主要指保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金形式。以其他

名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物是指與建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)的財(cái)物,如高擋

服裝費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)金、保證金等。其他證件指學(xué)歷證書、技能證書、

資格證等與就業(yè)相關(guān)的各類證件。

按目前規(guī)定，訂勞動(dòng)合同后，根據(jù)本單位或者特殊崗位實(shí)際

管理需要，本人自愿建立責(zé)任金或者入股可以允許，并不能以

建立和解除勞動(dòng)關(guān)系為前提，解除勞動(dòng)合同應(yīng)予返還。

用人單位扣押勞動(dòng)者居民身份證、護(hù)照、軍官證、學(xué)生證

等身份證件的，由勞動(dòng)部門責(zé)令限期退還本人（非他人）；扣押身

份證的，由公安機(jī)關(guān)賦予警告，并處200元以下罰款。

用人單位扣押勞動(dòng)者學(xué)歷證書、職業(yè)資格證等證件的，由勞

動(dòng)部門責(zé)令限期退還本人（非他人）。

用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，處理

辦法是：1.未造成傷害的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)

者本人，并以每人500元以上元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;2.造成損

害的或者扣押物品損壞和遺失,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

一簽訂時(shí)：一式二份，條款具體明確簽字蓋章。

簽訂后，各執(zhí)一份（第16條）（未載明法定條款、未交給勞動(dòng)

者，法律責(zé)任81條）

（二）.勞動(dòng)合同的內(nèi)容

1.法定條款（第17條）

《勞動(dòng)合同法》第十七條：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證

件號(hào)碼；

（三）勞動(dòng)合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（五）工作時(shí)間和歇息休假；

（六）勞動(dòng)報(bào)酬；

（七）社會(huì)保險(xiǎn)；

（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

《勞動(dòng)法》第十九條：勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具

備以下條款:

（一）勞動(dòng)合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件；

（四）勞動(dòng)報(bào)酬;

（五）勞動(dòng)紀(jì)律；

（六）勞動(dòng)合同終止的條件；

（七）違反勞動(dòng)合同的責(zé)任。

2、約定條款

a、試用期

（1）試用期存在的問題：如試用期過長(zhǎng)、單獨(dú)簽訂試用期合

同、過分壓低勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的工資、在試用期內(nèi)隨意解除勞

動(dòng)合同等。

⑵試用期限（第19條）及法律責(zé)任（第83條）

例：某公司與張某簽訂2年合同，約定試用期6個(gè)月，工資

1600元，轉(zhuǎn)正工資元。對(duì)超法定期4個(gè)月，己經(jīng)履行后,公司除

每月支付1600元外，勞動(dòng)者有權(quán)要求公司賠償金4—元。

⑶試用期的起始（第19條第四款）

⑷試用期內(nèi)工資（第20條）（條例第十五條）

⑸試用期間的合同解除（條件：39條、40條第一、二項(xiàng)、

27條第二款，程序：21條）

（6）見習(xí)期、學(xué)徒期、實(shí)習(xí)期、見習(xí)期的關(guān)系

見習(xí)期指大中專畢業(yè)生分配后為期一年考核制度，期間不能

調(diào)動(dòng)工作，期滿考核合格轉(zhuǎn)正定級(jí)，不合格可延期或者低定一級(jí)

使用。學(xué)徒期是建立勞動(dòng)關(guān)系之后的上崗制度。實(shí)習(xí)期是學(xué)校

與用人單位簽的實(shí)習(xí)協(xié)議。見習(xí)期、學(xué)徒期兩者與試用期可同時(shí)

并用，各執(zhí)行自己規(guī)定。

b、違約金

違約金收取的情形：

培訓(xùn)（22條第二款）（《條例》26條）

競(jìng)業(yè)限制（23條第二款）

C、培訓(xùn)（22條第一款）（條例16條）

D、保守秘密（22條）、競(jìng)業(yè)限制

E、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇

二.勞動(dòng)合同的變更

（一）勞動(dòng)合同的法定變更

法定變更，是指在特殊情形下，勞動(dòng)合同的變更并非因當(dāng)事

人自愿或者允許，而具有強(qiáng)制性。這些特殊情況都是由法律明文

規(guī)定的，當(dāng)事人必須變更勞動(dòng)合同。一是由于不可抗力或者社

會(huì)緊急事件等，造成企業(yè)或者勞動(dòng)者無(wú)法履行原勞動(dòng)合同，如地

震、戰(zhàn)爭(zhēng)、臺(tái)風(fēng)、暴雪等不可抗力或者惡劣天氣等自然災(zāi)害。這

些情況浮現(xiàn)時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更勞動(dòng)合同的相關(guān)內(nèi)容。二

是由于法律法規(guī)制定或者修改，導(dǎo)致勞動(dòng)合同中的部份條款內(nèi)

容與之相悖而必須修改，如政府關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整、

地方政府頒布的關(guān)于高溫天氣作業(yè)的勞動(dòng)時(shí)間的變化規(guī)定等。用

人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)依法變更勞動(dòng)合同中相應(yīng)的內(nèi)容，并按照

法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定執(zhí)行。止匕外，法定變更還包括：

1、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能

從事原工作，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者商議后，另行安排適當(dāng)?shù)墓?/p>

作，并因此相應(yīng)變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容。

2、勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者

調(diào)整其工作崗位，使勞動(dòng)者適應(yīng)工作要求并相應(yīng)變更勞動(dòng)合同內(nèi)

容。

3、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，導(dǎo)致

原勞動(dòng)合同無(wú)法履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者商議，就變更勞

動(dòng)合同達(dá)成協(xié)議。

4、因企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者重大經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整等企

業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生變化的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者商議變更

勞動(dòng)合同。

（二）商議變更

商議變更程序及應(yīng)注意問題：

a.提出變更理由申請(qǐng);b.對(duì)方應(yīng)及時(shí)回復(fù);c.商議一致后簽

訂書面變更合同;d.變更后書面合同各執(zhí)一份保存。

變更合同雙方商議不一致，不許變更。

三、勞動(dòng)合同的解除

（一）商議一致解除（36條）

（二）勞動(dòng)者提出解除的情形（37、38條）

（三）用人單位提出解除的情形（39、40、41條）

醫(yī)療期規(guī)定：

企業(yè)職工因患病或者非因工負(fù)傷，需要住手工作醫(yī)療時(shí)，

根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，賦予三個(gè)月

到二十四個(gè)月的醫(yī)療期：

（1）實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下

的為三個(gè)月；五年以上的為六個(gè)月。

⑵實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下

的為六個(gè)月；五年以上十年以下的為九個(gè)月；十年以上十五年以

下的為十二個(gè)月；十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月；二十年

以上的為二十四個(gè)月。

醫(yī)療期三個(gè)月的按六個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;六個(gè)月的

按十二個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;九個(gè)月的按十五個(gè)月內(nèi)累計(jì)病

休時(shí)間計(jì)算;十二個(gè)月的按十八個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;十八

個(gè)月的按二十四個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算;二十四個(gè)月的按三十

個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算。

醫(yī)療期工資：6個(gè)月以內(nèi)，發(fā)病假工資：連續(xù)工齡滿10年,

本人工資（不包括加班工資、獎(jiǎng)金、津貼、物價(jià)補(bǔ)貼）的50%,10

—20年為60%,20-30年為70%,30年以上為80%。

6個(gè)月以上，改發(fā)疾病救濟(jì)費(fèi)：40%、50%、60%、70%

物價(jià)補(bǔ)貼照發(fā)，病假工資與物價(jià)補(bǔ)貼之和不得低于最低工

資的80%o疾病救濟(jì)費(fèi)與物價(jià)補(bǔ)貼之和不得低于最低生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

（四）勞動(dòng)合同不得解除的情形（42條）

（五）勞動(dòng)合同解除的程序和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付

1.程序（提前一個(gè)月或者隨時(shí)通知、43條、50

條）

（1）出具解除或者（終止）證明書，證明書應(yīng)載明（《條例》

24條）；⑵出具后15日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理?yè)醢负蜕绫＾D(zhuǎn)移手續(xù)

；（3）應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的須在辦結(jié)工作移交手續(xù)時(shí)支付；（4）

保存已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本2年；（5）保密義務(wù)，

檔案和證明書不浮現(xiàn)不利勞動(dòng)者再求職的材料和文字,保守勞

動(dòng)者相關(guān)秘密；（6）確保送達(dá)證明文書，浮現(xiàn)無(wú)法直接送達(dá)情形，

應(yīng)采取親屬代收、郵寄送達(dá)或者公告送達(dá)。

2.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付的情形（46條、《條例》12、22條）

3.經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付標(biāo)準(zhǔn)（47條、97條第三款、《條例》27

條，法律責(zé)任：85條第四項(xiàng)）

4.用人單位違法解除的法律責(zé)任（48條、《條例》25條）

四、終止與續(xù)訂勞動(dòng)合同

1.終止的條件（44條、《條例》13條、21條）、延緩終止條

件（45條）

2.程序

3.終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付及標(biāo)準(zhǔn)（47條、《條例》）

現(xiàn)國(guó)有企業(yè)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止，年10月13日前的工作

年限，仍應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)工資（現(xiàn)工資70%）支付生活津貼費(fèi)。

現(xiàn)中外合資企業(yè)勞動(dòng)者勞動(dòng)合同終止，年9月3日前的工

作年限，仍應(yīng)按現(xiàn)工資支付生活津貼費(fèi)。

案例、小王于年6月1日入職某公司（外資企業(yè)），勞動(dòng)合

同每年一簽，20—年6月1日，公司與小王又簽訂了一年期限的

勞動(dòng)合同，20—年5月31日，勞動(dòng)合同期滿，公司決定再也不

續(xù)訂勞動(dòng)合同。

問題一：20—年5月31日合同終止，公司如何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償？

答：固定期限勞動(dòng)合同終止，對(duì)于外資企業(yè)年9月3日之

前需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)合同法實(shí)施后也需支付，年9月4日至

20—年12月31日這段時(shí)間，按照當(dāng)時(shí)規(guī)定，合同終止用人單位

可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，小王年9月3日之前的工作年限，

用人單位應(yīng)支付一個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。20—年1月至5月的工作

年限，用人單位應(yīng)支付半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，基數(shù)按5月之前的

12個(gè)月平均工資。

問題二：如果20—年4月30日公司解除勞動(dòng)合同，如何

支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

答：分段計(jì)算。20—年12月31日之前每滿一年支付一個(gè)

月，不滿一年按一年計(jì)算，故為8個(gè)月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。20年1月

至4月的工作年限，用人單位應(yīng)支付半個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。基數(shù)按

4月30日之前12個(gè)月平均工資。

如用人單位違法解除合同（解除理由不成立），勞動(dòng)合同法

規(guī)定如果勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履；

勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履

行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。所以，

本案中如果小王不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二

倍。

五、勞務(wù)派遣|

（《條例》14條、第四章）

六、小時(shí)用工

附：勞動(dòng)方面的規(guī)章制度制訂：

內(nèi)容：第四條第二款

制訂原則：依法

制訂程序：

制訂注意事項(xiàng)：可操作性、公示

加班工資計(jì)發(fā)基數(shù)

單位安排職工加班加點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)以勞動(dòng)合同規(guī)定的職工本

人所在的崗位（職位）相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班加點(diǎn)工資的計(jì)發(fā)

基數(shù)。

執(zhí)行上款規(guī)定有艱難的單位，安排職工加班加點(diǎn)的，以下列

標(biāo)準(zhǔn)計(jì)發(fā)加班加點(diǎn)工資：1.實(shí)行崗位技能工資制的單位，以職工

本人的崗位工資與技能工資之和為工資計(jì)發(fā)基數(shù);2.實(shí)行其他工

資制度的單位，以加班加點(diǎn)上月職工正常工作情況下的工資收入

和（不包括獎(jiǎng)金）為計(jì)發(fā)口徑。對(duì)于難以劃分工資、獎(jiǎng)金