從三個視角透視兼投能否兼中

從三個視角透視“兼投能否兼中”在政府采購實踐中，記者看到許多項目都進(jìn)行了分包或分標(biāo)段，有的還在采購文件中明確：“兼投不得兼中”。對此，業(yè)內(nèi)觀點不一，有人認(rèn)為，這樣的條款涉嫌違法，有人認(rèn)為，這是依據(jù)項目特點設(shè)定的合理內(nèi)容，還有人表示，這問題說不清、道不明。

事實上，政府采購的相關(guān)法律法規(guī)并沒有對兼投能否兼中的問題加以明確。兼投兼中，是否有利于供應(yīng)商發(fā)揮專業(yè)集聚優(yōu)勢？兼投不兼中，能否為項目帶來“拼多多”的效益？業(yè)界專家給出了較為客觀的答案。

法律視角：法無禁止即可為

對于分包或多標(biāo)段的采購項目，采購人能否在采購文件中設(shè)置“兼投兼中”或“兼投不得兼中”的條款？采訪中，專家普遍認(rèn)為，法無明文規(guī)定，這樣做不一定違法，還是要具體問題具體分析。

“規(guī)定‘兼投兼中’或‘兼投不得兼中’是采購人的權(quán)利。若采購文件中有相關(guān)要求，供應(yīng)商從其規(guī)定；若采購人在采購文件中沒有明確，供應(yīng)商可以兼投兼中，也可以兼投不兼中?！碧旖蚬I(yè)大學(xué)法學(xué)院副院長、教授付大學(xué)指出，“比如，采購人在采購文件中要求‘兼投不得兼中’，若供應(yīng)商兼中了就屬于違法，采購人或招標(biāo)人要承擔(dān)法律責(zé)任，供應(yīng)商如若有欺騙、行賄等違法行為也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?？傊?，采購文件規(guī)定‘兼投不得兼中’，兼投兼中就違法了（違反采購文件要求，還能中標(biāo)就是違法），承擔(dān)責(zé)任的主體不一定是供應(yīng)商，可能是采購人或招標(biāo)人；采購文件沒有規(guī)定，兼投兼中則不違法?！?/p>

記者在采訪中了解到，在分包或劃分標(biāo)段的項目中，供應(yīng)商可以同時參加同一項目下的多包或多個標(biāo)段的投標(biāo)，這是業(yè)界的共識。由于一個標(biāo)段（包）對應(yīng)著一份獨立的合同，同一供應(yīng)商參加不同標(biāo)段（包）之間的競爭，并不影響其他供應(yīng)商參與本合同段競爭的公正性。如果采購文件沒有禁止兼投兼中，該供應(yīng)商也可以同時在不同的分包或多個標(biāo)段中中標(biāo)。法無明文禁止，皆是市場主體（采購人）的權(quán)利，采購人自行選擇“兼投兼中”或“兼投不得兼中”。

客觀視角：具體項目具體對待

兼投能否兼中？目前，業(yè)界專家對此觀點尚不一致，有人持有反對意見，有人表示認(rèn)可，但也有人認(rèn)為應(yīng)視項目特點而定。

“個人傾向于第三種觀點。”上海百通項目管理咨詢有限公司副總工程師張志軍表示，“比如，有些同批量采購的項目采購量大，供貨時間緊，涉及區(qū)域多，由一家供應(yīng)商承接難以在規(guī)定時間內(nèi)完成任務(wù)；或者施工類項目由于趕工期的需要，劃分不同標(biāo)段有利于齊頭并進(jìn)、節(jié)省施工時間。諸如此類的項目則不適合兼投兼中。”

“我認(rèn)為，那些因為專業(yè)領(lǐng)域不同，分標(biāo)段（分包）有利于專業(yè)資質(zhì)單一企業(yè)投標(biāo)的項目，適合兼投兼中；那些因采購體量大或希望引入履約競爭而拆分的項目，不適宜兼投兼中?！焙Ｄ戏频峡苏袠?biāo)咨詢有限公司彭時明化抽象為具體，繼續(xù)說道：“例如建筑工程中的地下樁基部分與地面主體部分的分包，就屬于專業(yè)領(lǐng)域不同的分包，此種情形適合允許兼投兼中；高速公路按里程（工程量）切分的標(biāo)段則不適合。前者給專做樁基工程和專做地面工程的企業(yè)提供了合同競爭機會，但不排除兼具樁基與地面施工能力的企業(yè)‘通吃’各分包的情況；而后者分包的目的就是拒絕‘一家獨大’，就是要引入更廣泛更多元的施工力量，在施工者之間形成質(zhì)量、進(jìn)度、管理等方面的競爭，排斥兼投兼中自然在情理之中?！?/p>

此外，“采購文件能否設(shè)置‘兼投不得兼中’的要求，主要還是依據(jù)市場情形?！焙鲜」操Y源交易中心原處長劉躍華表示，如果通過市場調(diào)研投標(biāo)人具備足夠的履約能力，那么采購文件則可以規(guī)定兼投兼中；如果市場情形不允許，則采購文件可以要求兼投不得兼中。

實踐視角：“兼投不兼中”會帶來串標(biāo)等違法問題

記者在查閱政府采購項目資料時發(fā)現(xiàn)，越來越多的招標(biāo)項目，尤其是貨物類項目，采購人設(shè)置了“兼投不得兼中”的要求。

針對這一問題，許多專家認(rèn)為，這樣的設(shè)置有一定的合理性，但同時也表示了擔(dān)憂。從合理性的角度出發(fā)。一方面，回歸初衷，有些項目分包或分標(biāo)段的目的就是要把一個項目的整體采購拆分為多個合同來履行，從而避免“兼中”，否則，分包或分標(biāo)段就失去了意義。另一方面，是為了防控履約風(fēng)險。如果由一家公司承擔(dān)項目的所有分包或標(biāo)段，除了自身能力的問題以外，由于缺少履約競爭，合同的后期履行則可能面臨危機。

有一利則有一弊。山東一經(jīng)常參與政府采購的工作人員指出，兼投不兼中的設(shè)置有排斥供應(yīng)商的嫌疑，尤其是針對不同采購內(nèi)容的項目，甚至還會引發(fā)串標(biāo)等行為。

實際上，《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第二款規(guī)定，采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）也有類似條款，其第十八條明確，招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)項目本身的要求，在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中，要求潛在投標(biāo)人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標(biāo)人進(jìn)行資格審查；國家對投標(biāo)人的資格條件有規(guī)定的，依照其規(guī)定。招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對潛在投標(biāo)人實行歧視待遇。另外，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十二條要求，招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：（二）設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)。

“根據(jù)以上規(guī)定，采購人可以按照采購或招標(biāo)項目的實際需要設(shè)定投標(biāo)人的資格條件和履約能力標(biāo)準(zhǔn)，但是不能設(shè)定與招標(biāo)項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)的資格條件，否則屬于違反《政府采購法》等法律法規(guī)關(guān)于禁止以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的強制性規(guī)定。如果‘兼投不得兼中’的要求不是依據(jù)項目特點而設(shè)定，則有妨礙供應(yīng)商公平競爭的嫌疑?！眲④S華表示。

張志軍進(jìn)一步指出，在實踐中，會有人擔(dān)心，采購人在招標(biāo)文件中設(shè)置不得兼投兼中的做法違反了《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。其實，大可不必。以工程招標(biāo)為例，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條規(guī)定：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外?！弊鳛橹袠?biāo)人的兩個條件，都無一例外地要求供應(yīng)商必須滿足“招標(biāo)文件中的”各項規(guī)定或?qū)嵸|(zhì)性要求。

小編有話說

本報曾報道過這樣一起案例：某市集采機構(gòu)就某行政事業(yè)單位辦公家具項目以公開招標(biāo)方式實施了政府采購。本項目共分為5個包。招標(biāo)文件約定：本項目第一至五包可以兼投但不能兼中，當(dāng)出現(xiàn)某一供應(yīng)商同時為多包的第一中標(biāo)候選供應(yīng)商時，由該供應(yīng)商選擇其中一包。根據(jù)招標(biāo)文件約定，由于A公司同時為第二、三包的第一中標(biāo)候選供應(yīng)商，經(jīng)其選擇成為第三包中