【人類基因編輯行為的刑法規(guī)制探究10000字（論文）】

人類基因編輯行為的刑法規(guī)制研究隨著當(dāng)今社會的發(fā)展以及醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，人們對于基因的探究也更進(jìn)一步。根據(jù)基因編輯嬰兒案例進(jìn)行分析其對于社會主義法治的影響。在2018年\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"南方科技大學(xué)副教授\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"賀建奎宣布一對名為露露和娜娜的\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"基因編輯嬰兒于11月在中國健康誕生，由于這對雙胞胎的一個基因（CCR5）經(jīng)過修改，她們出生后即能天然抵抗艾滋病病毒\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"HIV。賀建奎等人通過對CCR5基因進(jìn)行編輯，實現(xiàn)了初始的實驗?zāi)繕?biāo)，但團(tuán)隊也承認(rèn)在基因測序的過程中發(fā)現(xiàn)了潛在的危險，而且并無法保證被實驗對象未來的生命安全。這一做法在法學(xué)、社會學(xué)界引起軒然大波，在我國現(xiàn)有刑法體制，將其歸罪于非法行醫(yī)，但縱觀各國法律法規(guī)不難得出現(xiàn)今對于基因編輯行為刑法規(guī)制層面依舊存在漏洞。本文從賀建奎基因編輯行為一案出發(fā)，探究目前對于基因編輯行為的刑法規(guī)制以及繼續(xù)探究這個問題的必要性。并且對比國外立法，類比分析目前存在的問題以及解決方法。關(guān)鍵詞：基因編輯；刑法；必要性；科研自由；對比國外；TOC\o"1-2"\h\u465一、賀建奎基因編輯案件所引發(fā)的刑法思考 472251、基因編輯嬰兒案件基本概況 446842、關(guān)于基因編輯行為的概念 4221773、基因編輯行為的刑法規(guī)制 529349二、基因編輯技術(shù)刑法規(guī)制必要性 534591、基因編輯行為的倫理風(fēng)險 5128892、基因編輯行為的法律風(fēng)險 7238013、不違背刑法謙抑性原則 825956三、基因編輯行為刑法規(guī)制的倫理與理論基礎(chǔ) 9307641、基因編輯行為刑法規(guī)制的倫理基礎(chǔ) 9114932、基因編輯行為刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ) 1013306四、基因編輯行為刑法規(guī)制的不足與完善 11106701、現(xiàn)今規(guī)制的不足與漏洞 11306342、國外對于基因編輯行為的立法狀況 12206423、我國對于基因編輯行為的途徑選擇 1319554參考文獻(xiàn) 155849一、專著類 1523502二、期刊論文 15賀建奎基因編輯案件所引發(fā)的刑法思考隨著社會的飛速發(fā)展，醫(yī)學(xué)隨之進(jìn)行了一系列的探索。在2018年\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"南方科技大學(xué)副教授\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"賀建奎宣布一對名為露露和娜娜的\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"基因編輯嬰兒于11月在中國健康誕生，由于這對雙胞胎的一個基因（CCR5）經(jīng)過修改，她們出生后即能天然抵抗艾滋病病毒\t"/item/%E5%9F%BA%E5%9B%A0%E7%BC%96%E8%BE%91%E5%A9%B4%E5%84%BF%E4%BA%8B%E4%BB%B6/_blank"HIV。但是這一行為卻在社會中掀起軒然大波。在法制社會中，許多問題應(yīng)運而生。例如基因編輯行為的刑法規(guī)制問題等等?；蚓庉媼雰喊讣靖艣r2017年3月到2018年11月，南方科技大學(xué)副教授賀建奎為進(jìn)行以生殖為目的基因編輯行為，找尋8對艾滋病病毒抗體男方陽性，女方陰性的志愿者夫婦進(jìn)行實驗，并且經(jīng)過偽造倫理審查書等文書偽造行為作為進(jìn)行實驗的文書支持，進(jìn)行了在人類胚胎的基因編輯并植入母體，最終兩名受孕者懷孕，且一名生下雙胞胎女嬰。但該行為在我國屬于“命令禁止的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動”。2019年1月21日，從廣東省“基因編輯嬰兒事件”調(diào)查組獲悉，現(xiàn)已初步查明，該事件系南方科技大學(xué)副教授賀建奎為追逐個人名利，自籌資金，蓄意逃避監(jiān)管，私自組織有關(guān)人員，實施國家明令禁止的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動。12月30日，“基因編輯嬰兒”案在深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判。賀建奎、張仁禮、覃金洲等3名被告人因共同非法實施以生殖為目的的人類胚胎基因編輯和生殖醫(yī)療活動，構(gòu)成非法行醫(yī)罪，分別被依法追究刑事責(zé)任。關(guān)于基因編輯行為的概念基因編輯行為是一種新興的基因重組技術(shù)，也稱其為基因工程。是屬于一種對于相對精確的對特定基因進(jìn)行修改的手段或者過程。上文基因編輯嬰兒的行為，是將胚胎進(jìn)行特定基因的特殊處理進(jìn)行艾滋病抗體的修改與編輯。新生兒具備出生即抵抗HIV病毒的能力。單細(xì)胞基因表達(dá)分析已經(jīng)解決了人類發(fā)育的轉(zhuǎn)錄路線圖，從中發(fā)現(xiàn)了關(guān)鍵候選基因用于功能研究。使用全基因組轉(zhuǎn)錄組學(xué)數(shù)據(jù)指導(dǎo)實驗，基于CRISPR的基因組編輯工具使得干擾或刪除關(guān)鍵基因以闡明其功能成為可能。通過賀建奎的基因編輯行為，其實可以得出在某種程度上基因編輯是可以進(jìn)行對于社會某些難以治愈的疾病進(jìn)行根本性抗體研究的，但是這需要取決于其目的還有相關(guān)法律的規(guī)定，以及實驗對象志愿者的自身意愿?；蚓庉嬓袨槠鋵嵰呀?jīng)應(yīng)用在了生產(chǎn)中，主要是動植物基因的靶向修飾。其中動物基因的靶向修飾是基因編輯和牛體外胚胎培養(yǎng)等繁殖技術(shù)結(jié)合，允許使用合成的高度特異性的內(nèi)切核酸酶直接在受精卵母細(xì)胞中進(jìn)行基因組編輯。植物基因的靶向修飾是植物基因的靶向修飾是基因編輯應(yīng)用最廣泛的領(lǐng)域。首先可以通過修飾內(nèi)源基因來幫助設(shè)計所需的植物性狀。例如，可以通過基因編輯將重要的性狀基因添加到主要農(nóng)作物的特定位點，通過物理連接確保它們在育種過程中的共分離

，這又稱為“性狀堆積”。其次，可以產(chǎn)生耐除草劑作物與防治各種病害。由此可見在生物進(jìn)化層面基因編輯是有其突出優(yōu)點的，但是由科學(xué)研究是一把雙刃劍，于賀建奎的行為在不忽視其醫(yī)學(xué)價值的同時也要進(jìn)行其在社會學(xué)以及法學(xué)層面的問題。基因編輯行為的刑法規(guī)制值得一提的是，在我國法治中，是明令禁止以生殖為目的的基因編輯行為的。對此也有許多法律進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，

。2020年12月26日，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》正式通過。

在刑法第三百三十六條后增加一條，作為第三百三十六條之一：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由這些法條就可以認(rèn)定賀建奎的違法行為，但是由于法律的滯后性，我們沒有辦法進(jìn)行對于未來出現(xiàn)問題的完美的前瞻性立法，現(xiàn)今法律的不全面是需要進(jìn)行補(bǔ)充的，所以就有了分析的必要?；蚓庉嫾夹g(shù)刑法規(guī)制必要性刑法作為法治社會的最后一道門，在出現(xiàn)對于社會、法益等侵害較大的事件時，應(yīng)當(dāng)隨即進(jìn)行對于突發(fā)事件的應(yīng)變?；蚓庉嫾夹g(shù)作為近幾年出現(xiàn)的新興技術(shù)，不同行業(yè)學(xué)者對其進(jìn)行了從醫(yī)學(xué)角度，社會倫理角度、法律角度的危害性分析?；蚓庉嬓袨榈膫惱盹L(fēng)險犯罪的本質(zhì)是侵害法益，具有科處刑罰價值的侵害行為才是犯罪的具體本質(zhì)?；蚓庉嬓袨槭且话央p刃劍，賀建奎的基因編輯行為從不同方面對法益產(chǎn)生了侵害。其對于個體的生命健康產(chǎn)生侵害，目前CRISPR技術(shù)中基因脫靶的可能性是非常大的、無法完全避免的，風(fēng)險居高不下。賀建奎等人通過對CCR5基因進(jìn)行編輯，實現(xiàn)了初始的實驗?zāi)繕?biāo)，但團(tuán)隊也承認(rèn)在基因測序的過程中發(fā)現(xiàn)了潛在的危險，而且并無法保證被實驗對象未來的生命安全。同時，生殖細(xì)胞的編輯中，大部分是通過敲除、剪輯等不可逆手段進(jìn)行編輯，無法預(yù)知其未來情況這一風(fēng)險會隨遺傳進(jìn)行代際傳遞?；蚓庉嬓袨樵诎踩杂写甲C的前提下，與普通侵害他人生命健康行為，僅存在手段區(qū)別，結(jié)果都是侵害他人的生命健康，其本質(zhì)是相同的。與此同時，每個人都有管理自我等基本權(quán)利。基因編輯行為面臨著在胚胎形成時期，父母對于胚胎“自我”的絕對選擇權(quán)，進(jìn)行特定的篩選帶有強(qiáng)烈的個人色彩，有違背有利原則之嫌。父母超越職責(zé)的行為不能構(gòu)成為后代福利考慮的抗辯，而觸碰有利原則法人行為也勢必會遭到法律的否定性評價。賀燕梅《論基因編輯技術(shù)的刑法規(guī)制》基因技術(shù)對于社會法益的危害?，F(xiàn)代遺傳學(xué)對于基因的研究還是處于初級階段。人類基因編輯不僅干預(yù)了后代的生物特征也損害了后代基因的延續(xù)性。對基因編輯而產(chǎn)生的基因增強(qiáng)是無法進(jìn)行優(yōu)劣定義的，換句話說，基因編輯后其產(chǎn)生的社會危害是隱性的、未知的。與此同時對于某種基因的“絕對性判斷”都是片面的，也無法排除現(xiàn)今所持“人人平等”的社會理念在后期基因編輯人類出現(xiàn)后發(fā)生改變。平等是法律的重要價值，“名品抗病嬰兒”會打破社會建立的平等機(jī)制，也不符合基本權(quán)利。基因編輯行為猶如文字處理，將基因視為一串簡單的文字來進(jìn)行刪改，對于更多人加入研究后，難以進(jìn)行統(tǒng)一的道德倫理劃分，存在濫用的危險。基因編輯行為可能會催生新型的犯罪手段，在許多科幻電影中，通過基因改造而產(chǎn)生的“超級人類”可以看出，在社會層面已經(jīng)構(gòu)思了對于基因編輯的不正當(dāng)使用的后果。在現(xiàn)有技術(shù)中基因編輯可用于動植物的細(xì)胞，也可以用于改造病毒，來提高其傳染性，致死性等等，也更可以應(yīng)用于基因武器從而滋生生物恐怖主義和生物戰(zhàn)。就現(xiàn)有生命遺傳資源為例，各種不同的基因代碼有著不同的劃時代的意義，放任基因改造有可能會催生“地下基因黑市”的產(chǎn)生，其目的就不再是進(jìn)行優(yōu)良的基因遺傳，而更可能是對基因進(jìn)行買賣、轉(zhuǎn)讓等。這種賀建奎的案件中以其進(jìn)行非法基因?qū)嶒灋樽C據(jù)判處非法行醫(yī)罪。但也由于其前期的文書偽造等等，基因編輯更可能增加偽造文書罪的產(chǎn)生。基因編輯行為的法律風(fēng)險由于法益在各種層面上都會受到基因編輯行為的侵害，更說明了將其進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性。通常中，予以刑法規(guī)制的行為需符合行為發(fā)生的普遍性，也具有可以考察的后果。人類身處于的風(fēng)險社會，是經(jīng)過不停變化的，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，法律作為上層建筑的一部分，受經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的決定，而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展正是現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)飛速發(fā)展的必要條件。對于處在經(jīng)常變化的環(huán)境下，預(yù)見性成為了立法過程中必不可少的思考條件，風(fēng)險防控也成為建設(shè)安定社會的必要手段。與傳統(tǒng)概念的刑法不同的是，預(yù)防性刑法從某些事件出現(xiàn)的開端就開始進(jìn)行對于其后期發(fā)展的推斷，法律具有滯后性，是時候法，雖然沒有辦法推斷每一種犯罪的可能性，但是在進(jìn)行推斷的過程中會盡可能的對于未來的風(fēng)險進(jìn)行把控，以預(yù)防在特殊事件再次或者類似事件再次發(fā)生時所涉及的人的個人法益以及社會法益受到過度侵害。在社會發(fā)展新興事物產(chǎn)生新興挑戰(zhàn)時，靈活的兼顧了刑法的原則性。風(fēng)險是世間萬物社會各事發(fā)展的必然衍生物，不同時代的風(fēng)險必定不同。在現(xiàn)代社會發(fā)展中，科學(xué)技術(shù)變革的作用不可忽視。風(fēng)險是科技發(fā)展對于世界規(guī)律發(fā)現(xiàn)過程的副產(chǎn)品，不能被輕易忽視。科學(xué)建立在理性判斷之上，并不是單純的造福社會的“上帝事業(yè)”。我國法律的發(fā)展趨于風(fēng)險控制與前瞻性，刑法亦是如此，增設(shè)預(yù)防立法手段有利于把握尺度。刑法規(guī)制的介入，保證了對于安全的維護(hù)力度?；蚓庉嬋胄谭闲谭A(yù)防性立法要求。評估判斷其導(dǎo)致侵害法益的嚴(yán)重性和可能性是必要的，刑法作為最后出現(xiàn)的角色，需要補(bǔ)足其他法律的空缺，事后保障法的實質(zhì)強(qiáng)調(diào)其需要嚴(yán)格的程序以及證據(jù)才可以慎重啟動。但并不禁止刑法基于保障功能與保護(hù)功能而理性參與社會治理，更不意味著刑法只能在危險已發(fā)生、結(jié)果已出現(xiàn)時采取面向過去的“事后應(yīng)對”，刑法適時主動應(yīng)對風(fēng)險是非常必要的轉(zhuǎn)變。參見姜濤:《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，載《中國社會科學(xué)》2019年第7期但不能就此狹隘的認(rèn)定為刑法將要警覺的應(yīng)對所有產(chǎn)生風(fēng)險的行為。在社會中，內(nèi)在秩序與安全的強(qiáng)調(diào)性與風(fēng)險發(fā)生可能性成反比，法益保護(hù)就越大。就基因技術(shù)而言，法益危害程度較高，轉(zhuǎn)化成實體傷害后風(fēng)險不可控，需要進(jìn)行預(yù)防，減少其對于個人法益以及社會法益的傷害，且危害人類系統(tǒng)的基因多樣性。而對于集體法益的極力維護(hù)，在滿足社會風(fēng)險條件的同時，勢必需要在預(yù)防導(dǎo)向的指引下，推動刑法走向事前預(yù)防，盡早實現(xiàn)對基因編輯技術(shù)的刑法規(guī)制，預(yù)防可能的基因編輯技術(shù)風(fēng)險，防止實害結(jié)果的出現(xiàn)。不違背刑法謙抑性原則對于刑法本身，是否符合刑法的謙抑性是行為入刑的重要篩查條件。刑法的謙抑性主要體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)，其主要體現(xiàn)在刑法有無效果、規(guī)制手段可否代替、效率問題三個方面。如若刑罰不能規(guī)定行為，則沒有入刑的必要，主要是必須將法律的效率納入考慮范圍，即成本應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于收益。隨著社會的飛速發(fā)展，謙抑性在受到?jīng)_擊與質(zhì)疑的同時，并沒有失去其自身價值成為治理社會的工具。但是不可以忽略刑法謙抑性的精神。從刑法的謙抑性精神加以分析。刑法謙抑性精神的是主張刑罰的有效性以及刑法的局限性的核心依據(jù)，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)刑罰權(quán)發(fā)動的慎重性與正當(dāng)性，并非一味反對必要的犯罪化與刑罰化，也并不本質(zhì)上排斥刑法參與社會治理，當(dāng)然也不否定刑法扮演社會變遷與發(fā)展中的“工具法制”角色。”因此，刑法的謙抑性實質(zhì)在于強(qiáng)調(diào)慎用刑罰，明確刑罰的局限性，而非徹底的將刑罰與社會治理割裂開來，刑罰謙抑性原則可以和預(yù)防性刑法和諧共處。我國刑法仍處于“小而重”的狀態(tài)，即犯罪圈較小、刑罰過重，立足于現(xiàn)有語境，犯罪圈的擴(kuò)大并不必然違背謙抑性原則符合我國法治現(xiàn)實的需要。參見盧建平、劉傳桶:《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》

2017

年第4期基因編輯作為一種無法簡單定義的人類干預(yù)遺傳行為具有潛在的不確定性與危害性，但是稍有到達(dá)刑法層面的事件發(fā)生，即便如此這些原因還是給刑法準(zhǔn)確進(jìn)行罪刑法定帶來巨大挑戰(zhàn)。但是由于我國行政法律法規(guī)倫理委員會對于基因編輯行為的監(jiān)管，決定了人類基因編輯行為所涉及法律為單一法律的概率較小，所以對于基因編輯行為，在信號閥上對其加以規(guī)制并無不妥。刑法是與社會形勢與犯罪趨勢相適應(yīng)的法律，是隨即改變的，面對基因編輯給社會法益帶來的威脅，有理由通過刑法的強(qiáng)制手段進(jìn)行對于公民權(quán)利以及社會安定的保護(hù)。作為社會的底線，不作為在刑法中是需要禁止的。刑法需要根據(jù)基因技術(shù)的發(fā)展以及對社會做出貢獻(xiàn)的行為，加以區(qū)分，即對其中有害社會法益的行為進(jìn)行規(guī)范。應(yīng)該兼顧其謙抑性，與民事、行政法規(guī)做好銜接，側(cè)重考慮不同事件對于個人和社會法益侵害的大小適度介入。罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則系統(tǒng)配合進(jìn)行謙抑性目標(biāo)的實現(xiàn)?；蚣夹g(shù)雖然無法斷定其到底能為社會帶來福利以及風(fēng)險生物比例，但是唯一可以確定的是，基因編輯行為確實會帶來風(fēng)險，并且對于這種風(fēng)險的把控是必要的，所以并不違背刑法的謙抑性的要求?；蚓庉嬓袨樾谭ㄒ?guī)制的倫理與理論基礎(chǔ)我國是上下五千年文化的文明古國，社會深受儒家倫理道德思想所影響，賀建奎的基因編輯行為與“克隆人”行為有些許相同，在不同程度上都對社會倫理道德進(jìn)行了沖擊。在談?wù)摽寺栴}事我們會從倫理出發(fā)對其進(jìn)行社會性分析，以此類推，在分析“基因編輯行為”時我們也可以從倫理層面出發(fā)。但是作為社會主義法制的社會，法律保障公民權(quán)利的同時，也對于社會進(jìn)行規(guī)范，所以從理層面討論也是必要的?；蚓庉嬓袨樾枰獋惱砘A(chǔ)，而理論基礎(chǔ)又是使其更加具有說服力的有力條件。在犯罪的社會危害性中，其他部門法領(lǐng)域具有違法性的行為，當(dāng)達(dá)到刑法中的法益侵害程度——嚴(yán)重社會危害時，就具有了刑法規(guī)制的正當(dāng)理由。賀燕梅《論基因編輯技術(shù)的刑法規(guī)制》基因編輯行為刑法規(guī)制的倫理基礎(chǔ)法律不排斥倫理，倫理也無法脫離法律而永存，倫理與法律相輔相成不可分離。自然，刑法也不例外。在賀建奎案例的各種考察中可以得出基因編輯挑戰(zhàn)了刑法的倫理底線，這一情況是刑法規(guī)制上有力的倫理依據(jù)。討論刑法的倫理基礎(chǔ)，即是探討刑法對于社會一般倫理道德要求的一種滿足。同時，刑法的終極目的是將社會建設(shè)成正義、和平的社會主義國家，這個目標(biāo)本身就具有相當(dāng)濃厚的倫理色彩。在先進(jìn)科技社會的發(fā)展下，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的較為中立的價值取向，正因如此，科學(xué)研究成為了一把雙刃劍。2018年，納菲爾德倫理學(xué)理事會就基因編輯技術(shù)的應(yīng)用提出了兩個基本準(zhǔn)則:它們的應(yīng)用必須符合未來人的福祉，且不應(yīng)該造成社會不平等、歧視或社會分裂。TheTheNuffield

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pdf.基因編輯行為刑法規(guī)制的理論基礎(chǔ)基因編輯行為不是簡單的倫理問題，它已經(jīng)成為逐步現(xiàn)代的社會風(fēng)險。從醫(yī)學(xué)角度出發(fā)基因編輯的目的雖然具有正當(dāng)性，但是現(xiàn)有的CRISPR技術(shù)并無法保證醫(yī)學(xué)上的可靠性。現(xiàn)有對基因編輯行為的規(guī)制體系，在梯度上形成了科學(xué)團(tuán)隊自律——倫理委員會審查——政府部門行政規(guī)范——法律規(guī)范的層級體系。張如、魏漢濤：《人類基因編輯技術(shù)發(fā)展的刑法應(yīng)對——以現(xiàn)代風(fēng)險治理為視角》，載《學(xué)術(shù)界》2020年第1期張如、魏漢濤：《人類基因編輯技術(shù)發(fā)展的刑法應(yīng)對——以現(xiàn)代風(fēng)險治理為視角》，載《學(xué)術(shù)界》2020年第1期雖然我國基因治療方面的立法嚴(yán)重不足，現(xiàn)有的《基因工程安全管理辦法》《人類遺傳資源管理暫行辦法》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等規(guī)定并不能滿足基因編輯治療的實踐需要。這些規(guī)則不足以支撐基因編輯技術(shù)背后的人權(quán)保護(hù)。但是就現(xiàn)有資料我們不難確定，賀建奎希望通過文書偽造的行為來進(jìn)行所謂的科研，并且進(jìn)行偽造既定事實，繼而發(fā)出科研自由的言論為其辯護(hù)，與此同時在現(xiàn)有理論審核標(biāo)準(zhǔn)中，賀建奎的基因編輯實驗是難以被接受的。由此可以得出，其前期行為與后期處理都應(yīng)該受到法律的審查。刑法必須在預(yù)防生物安全上發(fā)揮積極作用，基因編輯行為涉及到生物安全相關(guān)風(fēng)險，在社會飛速發(fā)展，風(fēng)險與日俱增的當(dāng)下，不排除未來會出現(xiàn)生物恐怖主義、大面積基因非法實驗、基因改造的情況。刑法在很大程度上對于基因編輯行為進(jìn)行限制，有效的控制了風(fēng)險，保障大部分人民的安全以及社會的安定?；蚓庉嬓袨樾谭ㄒ?guī)制的不足與完善現(xiàn)有對基因編輯行為的規(guī)制體系，在梯度上形成了科學(xué)團(tuán)隊自律——倫理委員會審查——政府部門行政規(guī)范——法律規(guī)范的層級體系。張如、魏漢濤：《人類基因編輯技術(shù)發(fā)展的刑法應(yīng)對——以現(xiàn)代風(fēng)險治理為視角》，載《學(xué)術(shù)界》2020年第1期張如、魏漢濤：《人類基因編輯技術(shù)發(fā)展的刑法應(yīng)對——以現(xiàn)代風(fēng)險治理為視角》，載《學(xué)術(shù)界》2020年第1期1、現(xiàn)今規(guī)制的不足與漏洞我國現(xiàn)有的規(guī)范基因編輯行為的法條多產(chǎn)生于民事與行政規(guī)范中，對于其民事法律問題。多在于權(quán)衡“利益訴求”。除去人類胚胎干細(xì)胞相關(guān)法律法規(guī)以及規(guī)范性文件后，我國對于其的處理還是有明顯不足的，主要歸結(jié)于立法層級低、內(nèi)容寬泛、力度不足。目前關(guān)于基因編輯的刑法規(guī)制上文1.2部分已經(jīng)提及，但是其應(yīng)對辦法與“非醫(yī)學(xué)需要鑒定胎兒性別”幾乎相近，都沒有專門的法律條文規(guī)定，但是如果這個實施的主體沒有取得醫(yī)師資格證的話，可以以‘非法行醫(yī)罪’論處。在我國《刑法修正案（十一）》《罪名確定補(bǔ)充規(guī)定（七）》中增添了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪兩項相關(guān)罪名，但是對于基因編輯、克隆等的行為沒有進(jìn)行定義與不同程度放任劃分。例如賀建奎這種以生殖為目的的行為應(yīng)該與其他基因編輯行為相區(qū)分開，也就是說現(xiàn)今法律只對該行為進(jìn)行了刑法規(guī)制，而忽視了其帶來的后后續(xù)影響、問題與損害。在現(xiàn)有規(guī)范中，直接明確針對人類基因編輯行為的少之又少，多為宣示性條款。宣示性條款懲處性不強(qiáng)，無法直接帶來刑法所帶來的規(guī)制感?？茖W(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展并不能成為法律規(guī)制落后的理由。在現(xiàn)今人類基因編輯的規(guī)制中，倫理委員會發(fā)揮了大部分的作用，但倫理委員會卻恰恰缺少相關(guān)的處理經(jīng)驗。賀建奎團(tuán)隊在實驗前是經(jīng)過倫理委員會的審查的，但卻利用偽造文書、證明、目的等手段，輕易規(guī)避。問題不僅是在《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》中，目前，主要的規(guī)范性文件的適用范圍和主要監(jiān)管對象基本上都是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)(及其倫理、科學(xué)委員會)和醫(yī)務(wù)人員，所以可否適用于個人擅自實施人類胚胎基因編輯試驗的行為，存在一定的規(guī)范障礙。參見王康:《“基因編輯嬰兒”人體試驗中的法律責(zé)任一基于

中國現(xiàn)行法律框架的解釋學(xué)分析》，載《重慶大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)

2019年第5期立法層級不高必然會產(chǎn)生規(guī)制力度不足的事實。直接涉及“基因編輯嬰兒”非法人體基因?qū)嶒灥奶幜P主要是罰款、整改、通報批評、警告等，目前的法律文件主要限制在行政規(guī)章而并非刑法層面。針對性不夠強(qiáng)，沒有單獨的立法規(guī)定，給實踐帶來不確定性。現(xiàn)今規(guī)范中規(guī)定了參照刑法追究刑事責(zé)任的條款，為刑法介入打下基礎(chǔ)。目前的力度較為有限，對于基因編輯行為的具體行為劃分不清晰，無法有效遏制此類基因編輯的違法行為。刑法謙抑不在其形，在于其實。若以形式上的刑法謙抑(不犯罪化或非犯罪化)掩蓋實質(zhì)上的犯罪化，甚至由警察為主來代行懲罰犯罪的權(quán)力，則是刑法的倒退。參見盧建平、劉傳桶:《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》

2017

年第4期參見盧建平、劉傳桶:《法治語境下犯罪化的未來趨勢》，載《政治與法律》

2017

年第4期2、國外對于基因編輯行為的立法狀況基因技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)成為世界各國科技社會發(fā)展的必要趨勢，也已經(jīng)引起了各國刑法界的重點關(guān)注?，F(xiàn)今對于現(xiàn)有基因技術(shù)的態(tài)度多是憂喜參半，而各個國家對于這項科技的態(tài)度，樂觀、擔(dān)憂或是中立，直接影響了該國對于基因編輯技術(shù)在法律層面的規(guī)范強(qiáng)度。大致可以粗糙的歸類為“允許”、“禁止”、“有限度允許”這幾個類別。“寬容”：總體來自于對于基因編輯技術(shù)對于社會的造福能力，并且認(rèn)為“技術(shù)風(fēng)險”可控。但是其實驗行為也是經(jīng)過嚴(yán)格的技術(shù)把控的，確?？梢赃M(jìn)行危害防控。法律上推行的寬容政策，為需要基因編輯的患者提供了切實的便利。但是寬容政策的問題顯然聚集在所謂的風(fēng)險可控的把握程度上。英國作為英美法系國家判例法系的代表，采取個案監(jiān)管的方式，具體分析評估每一個申請實驗中的風(fēng)險與其實驗的根本目的?！皣?yán)格”：嚴(yán)格的監(jiān)管模式以風(fēng)險防控為首要任務(wù)。也就是從基因編輯技術(shù)的安全性、可靠性有待商榷的前提下，注重其所帶來的未知風(fēng)險。德國為嚴(yán)格政策的代表國家。德國長期禁止對生殖細(xì)胞的研究，雖然近幾年放寬了對于人體細(xì)胞編的輯研究，但是對于生殖細(xì)胞的編輯研究還是命令禁止的。目前。采取嚴(yán)格模式的國家，大多數(shù)都將基因編輯行為入刑定罪。“寬容”與“嚴(yán)格”顯然成為了對于基因編輯技術(shù)行為管控的兩個極端?！斑m度”：在世界上許多政策中。許多國家都在追求完全返款與命令禁止之間的一種平衡。適度的最大特點就是其在保留研究者研究權(quán)利造福社會的同時，也進(jìn)行了預(yù)防性的風(fēng)險把控。具體來說適度原則更能適應(yīng)本國的國情，靈活的進(jìn)行對于寬容、嚴(yán)格兩種手段的調(diào)節(jié)。3、我國對于基因編輯行為的途徑選擇風(fēng)險社會的安全作為基本的價值取向，在特定情況下優(yōu)先于其他價值。刑法在社會中起維護(hù)社會安全的重要作用。我國至今并沒有直接規(guī)定人類基因編輯行為、胚胎等基因編輯技術(shù)的法律規(guī)定?？v觀其他國家對于基因編輯行為的法律規(guī)定，我國應(yīng)沿襲“中庸”之道堅持適度原則。對于刑法的介入應(yīng)該分為兩種，以現(xiàn)有罪名規(guī)制基因編輯行為，或增設(shè)新罪名加以規(guī)制。對于現(xiàn)有罪名：基因編輯行為可能會構(gòu)成故意傷害、非法行醫(yī)等相關(guān)罪名，其中面臨罪名競合的可能性非常之