企業(yè)高管公司法普法講座

公司法公司法第一章公司與公司法概述第一節(jié)公司的概念與特征一、公司的概念4一般來說，大陸法系之公司是指依法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。英美法系素來不注重對法律概念的嚴(yán)格界定，因而也缺少對公司概念的明確定義。在我國，公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。公司1.公司的營利性2.公司的社團性3.公司的法人性（公司法第三條）公司擁有獨立的財產(chǎn)公司設(shè)有獨立的組織機構(gòu)公司獨立承擔(dān)法律責(zé)任54.法定性公司類型法定公司內(nèi)容法定公司公示法定二、公司的特征第二節(jié)公司法概述1.公司法，是指調(diào)整公司的設(shè)立、組織、活動、清算及其他對內(nèi)對外法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，所謂對內(nèi)法律關(guān)系，是指公司與其股東或股東相互間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系；所謂對外法律關(guān)系，是指公司與第三人或其股東與第三人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2.公司法有形式意義上的公司法與實質(zhì)意義上的公司法之分。形式意義上的公司法，又稱狹義公司法，實質(zhì)上就是法典意義上的公司法。實質(zhì)意義上的公司法，又稱廣義公司法，它是指調(diào)整公司的設(shè)立、組織、活動、清算及其他對內(nèi)對外法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。7一、公司法的概念8二、公司法的特性公司法是兼具公法屬性的私法公司法是兼具商行為法內(nèi)容的商主體法公司法具有較強的技術(shù)性公司法是兼具程序法內(nèi)容的實體法公司法是兼具國際性的國內(nèi)法公司法具有發(fā)展性與變動性第三節(jié)公司的類型*一、公司的主要學(xué)理分類人合公司、資合公司與人資兼合公司母公司與子公司11三、我國公司的法律分類有限責(zé)任公司特征：股東責(zé)任的有限性；股東出資的非股份性；公司資本的封閉性；股東人數(shù)的限制性；公司組織的簡便性；公司具有一定的人合因素一人有限責(zé)任公司特征：一人有限責(zé)任公司概述；我國《公司法》第二章第三節(jié)關(guān)于其的規(guī)定國有獨資公司特征：投資主體的單一性與特定性；適用對象的特定性；運作規(guī)則的特殊性股份有限公司特征：公司組織濃厚的資合性；資本募集的公開性；公司資本的股份性；股東責(zé)任的有限性；公司經(jīng)營的公開性上市公司特征：上市公司是股份有限公司的一種；上市公司的股票在證券交易所公開上市交易上市公司的股票上市必須符合法定條件并經(jīng)有關(guān)機關(guān)批準(zhǔn)第二章公司的設(shè)立第一節(jié)公司設(shè)立的概述14二、公司設(shè)立的方式發(fā)起設(shè)立募集設(shè)立發(fā)起設(shè)立，亦稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。該種設(shè)立方式的最大特點在于，公司所有資本都來自于公司的發(fā)起人，公司不能公開向社會募集股份。募集設(shè)立，亦稱漸次設(shè)立、復(fù)雜設(shè)立，募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。在各類公司中，只有股份有限公司與股份兩合公司可以采取這種設(shè)立方式。15三、公司設(shè)立的條件人的條件物的條件行為條件經(jīng)營條件組織條件關(guān)于股東與發(fā)起人人數(shù)的要求；發(fā)起人的資格要求其中最主要的是資本條件，故物的條件亦稱資本條件。關(guān)于公司最低資本額制度，當(dāng)今世界大體有三種立法模式。其一，無論有限責(zé)任公司還是股份有限公司，均設(shè)定強制性最低資本額。其二，對有限責(zé)任公司或相當(dāng)于有限責(zé)任公司的封閉式公司不設(shè)最低資本額限制，對開放式公司則設(shè)有強制性最低資本額限制。其三，無論封閉式公司還是開放式公司，均無強制性最低資本額限制。目前我國取消最低資本額限制、取消首次出資比例、取消貨幣出資比例的限制。公司的設(shè)立行為必須符合法律要求，依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。具備符合法律規(guī)定的固定生產(chǎn)經(jīng)營場所以及必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。必須具備符合法律規(guī)定的名稱、組織機構(gòu)等。16四、公司設(shè)立的程序符合法定人數(shù)與條件的發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議制定公司章程確定股東交納出資及驗資確定公司的組織機構(gòu)公司設(shè)立登記第二節(jié)公司設(shè)立的效力與責(zé)任1.公司設(shè)立的效力概述公司設(shè)立的效力即公司設(shè)立行為的法律后果。設(shè)立行為的后果包括三種情形：其一，公司設(shè)立完成后，符合法律規(guī)定要求，被依法核準(zhǔn)登記，獲得法律人格；其二，公司設(shè)立未能最終完成，導(dǎo)致公司設(shè)立失??；其三，公司設(shè)立存在瑕疵，導(dǎo)致被責(zé)令采取補救措施，或者被宣告已成立的公司無效或被撤銷。2.英美法系公司瑕疵設(shè)立的法律后果英國采取的是瑕疵設(shè)立原則承認(rèn)主義。美國判例法通過事實原則、不容推翻原則（又譯禁止反言或反言禁止）以及修正的法律上的公司規(guī)則可以有條件地承認(rèn)公司人格。但目前已由公司瑕疵設(shè)立個別承認(rèn)主義向原則承認(rèn)主義轉(zhuǎn)變。18一、公司設(shè)立的效力3.大陸法系公司瑕疵設(shè)立的法律后果在制度表層，普遍采取的是公司瑕疵設(shè)立法律人格原則否定主義。但在深層次上，通過一系列限制性制度，實際上包含著盡可能對公司法律人格予以承認(rèn)的立法精神。4.我國公司瑕疵設(shè)立的法律后果我國規(guī)定撤銷公司登記系公司登記機關(guān)依職權(quán)作出?！豆痉ā返?98條19一、公司設(shè)立的效力20二、設(shè)立中公司的法律問題設(shè)立中公司的責(zé)任歸屬設(shè)立中公司的概念設(shè)立中公司，是指自發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議（含出資人訂立設(shè)立協(xié)議）或訂立公司章程之時起至設(shè)立登記完全之前尚未取得法人格的“公司”。就其本質(zhì)而言，設(shè)立中公司并非嚴(yán)格意義上的公司，而是在公司獲準(zhǔn)登記而成立之前出現(xiàn)的一種過渡性社團。發(fā)起人以自己名義為設(shè)立中公司實施行為的責(zé)任歸屬以設(shè)立中公司的名義實施之行為的責(zé)任歸屬21三、公司設(shè)立的法律責(zé)任公司設(shè)立失敗時發(fā)起人的法律責(zé)任公司法第94條（對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責(zé)任、對認(rèn)股人已繳納的姑寬、負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任，對因發(fā)起人過失致使公司利益受損的承擔(dān)賠償責(zé)任）公司設(shè)立的法律責(zé)任，是指在公司設(shè)立過程中，由設(shè)立行為所引起的法律責(zé)任。公司設(shè)立的法律責(zé)任涉及民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任，但其中核心內(nèi)容為民事責(zé)任。公司成立時發(fā)起人的法律責(zé)任發(fā)起人對公司的法律責(zé)任（資本充實責(zé)任；損害賠償責(zé)任）發(fā)起人對第三人的法律責(zé)任（因怠于履行設(shè)立公司的義務(wù)而對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。）股東出資違約責(zé)任（公司及其他股東特定的救濟手段：行使失權(quán)程序；行使追繳出資權(quán)；行使損害賠償請求權(quán)；請求支付利息）21第三節(jié)公司章程23一、公司章程概述23公司章程，是指公司必備的由公司股東或發(fā)起人共同制定并對公司、股東、公司經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，它是以書面性質(zhì)固定下來的反映全體股東共同意思表示的基本法律文件。公司章程有實質(zhì)意義與形式意義之分。實質(zhì)意義上的公司章程，是指規(guī)定公司組織及活動之公司根本規(guī)則本身；形式意義上的公司章程，則指記載上述根本規(guī)則之書面文件。二、公司章程記載內(nèi)容二股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司設(shè)立方式；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（六）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（九）公司利潤分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。2425三、公司章程的制定25公司章程的制定方式就公司章程的制定方法而言，各國公司法所確定的公司章程制定方法主要有共同制定和部分制定兩種。前者是指由全體股東或發(fā)起人共同起草、協(xié)商制定公司章程的制定方式。后者是指由股東或發(fā)起人中的部分成員負責(zé)起草、制定公司章程，形成初始文本后，再經(jīng)其他股東、發(fā)起人簽字同意，形成正式文本的制定方式。公司章程的內(nèi)容絕對必要記載事項相對必要記載事項任意記載事項公司章程的修改不得刪除絕對必要記載事項。非經(jīng)股東同意，公司章程的修改不得變更該股東的既得權(quán)。非經(jīng)股東同意，公司章程的修改不得給股東設(shè)定新義務(wù)。非經(jīng)股東一致同意，公司章程的修改不得給部分股東設(shè)定新權(quán)利26四、公司章程的修改26公司章程修改的程序限制

公司章程修改的內(nèi)容限制修改公司章程提案修改公司章程議決公司章程變更登記第四節(jié)公司的名稱與住所28一、公司的名稱28公司名稱是指公司用以經(jīng)營并區(qū)別于其他公司或企業(yè)的標(biāo)志性固定稱謂。定義我國公司名稱的選定規(guī)則：公司只準(zhǔn)使用一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已經(jīng)登記注冊的同行業(yè)公司或企業(yè)的名稱相同或相近似，如有特殊需要，經(jīng)省級以上工商業(yè)行政管理機關(guān)批準(zhǔn)，公司可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個從屬名稱。公司名稱的構(gòu)成包含公司的類型、公司的具體名稱，即字號（商號）、行業(yè)或經(jīng)營特點等。在公司的具體名稱中不得含有下列內(nèi)容和文字：有損于國家、社會公共利益的；可能對公眾造成欺騙或誤解的；外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；政黨名稱、黨政機關(guān)名稱等；其他法律、法規(guī)禁止使用的內(nèi)容。此外，公司的字號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組成，公司名稱中不得含有其他法人的名稱，國家工商行政管理總局另有規(guī)定的除外。公司名稱之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的企業(yè)可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他名稱一般應(yīng)使用漢字。如果在公司名稱中需要增加外文名稱的，該外文名稱應(yīng)該與所翻譯的中文名稱相一致。公司名稱應(yīng)當(dāng)使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字。公司名稱需譯成外文使用的，由公司依據(jù)文字翻譯原則自行翻譯使用，不需報工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記。公司設(shè)立分支機構(gòu)時，總公司及其分支機構(gòu)的名稱應(yīng)符合法定要求。29一、公司的名稱2930一、公司的名稱30我國公司名稱登記注冊與管理制度公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記制度公司名稱登記與變更制度公司名稱使用與管理制度1.公司住所，亦稱公司法定住所，在英美法系國家稱為公司注冊辦事處或公司注冊辦公室，是指公司據(jù)以開展業(yè)務(wù)、進行商事交易活動的中心場所。2.公司住所與通常所說的經(jīng)營場所不同。公司經(jīng)營場可能是住所。3.在我國，公司的住所是公司主要辦事機構(gòu)所在地。經(jīng)公司登記機關(guān)登記的公司的住所只能有一個。公司的住所應(yīng)當(dāng)在其公司登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)。31二、公司的住所第三章公司的人格制度第一節(jié)公司的能力1.公司的權(quán)利能力，是指公司具有的享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的法律資格。2.公司權(quán)利能力具有區(qū)別于自然人權(quán)利能力的特征：（1）公司權(quán)利能力受性質(zhì)上的限制（2）公司權(quán)利能力因法律規(guī)定受到的限制：時間上的限制；公司轉(zhuǎn)投資對象的限制。34一、公司的權(quán)利能力1.公司的行為能力，是指公司基于自己的意思，以自己的名義從事活動，取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的資格。2.與自然人的行為能力相比，公司的行為能力有其特殊性：公司權(quán)利能力與行為能力取得時間上的一致性。公司的行為能力通過公司的機關(guān)而實現(xiàn)。35二、公司的行為能力1.公司也有侵權(quán)行為能力。公司機關(guān)對外代表公司所為的行為，如構(gòu)成侵權(quán)行為，即為公司的侵權(quán)行為。從法律責(zé)任關(guān)系的角度看，表現(xiàn)為民事責(zé)任能力、行政責(zé)任能力、刑事責(zé)任能力。2.與公司的民事、行政和刑事責(zé)任能力相對應(yīng)，公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人，充當(dāng)原告或被告；也可以作為行政訴訟的原告和刑事訴訟的被告人。36三、公司的責(zé)任能力與訴訟能力第二節(jié)公司法人格否認(rèn)制度1.公司法人格否認(rèn)制度的概念公司法人格否認(rèn)，是指在公司依法成立后，在特定事件中（如子公司與母公司之間或股東與公司之間）因有濫用公司法人格之情事時，若在該事件中仍完全承認(rèn)該公司具有形式上的獨立人格，將違反公平正義原則或侵害第三人的交易安全，則暫時性否認(rèn)在該特定事件中公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對公司債權(quán)人或公共利益直接負責(zé)的一種法律措施。2.公司法人格否認(rèn)制度的特征公司已取得獨立法律人格，具有獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。公司法人格否認(rèn)制度的法律效力，只適用于個案中的特定法律關(guān)系，而不具有普適性。公司法人格否認(rèn)制度是對公司法人格被濫用后的一種事后規(guī)制。38一、公司法人格否認(rèn)制度的概念與特征1.我國1993年《公司法》沒有規(guī)定公司法人格否認(rèn)制度。但我國審判機關(guān)進行了積極的探索，積累了一些經(jīng)驗。2.現(xiàn)行《公司法》第20條對此作了規(guī)定，但這些規(guī)定與一般意義上的公司法人格否認(rèn)制度不完全相同，還包含了股東因濫用股東權(quán)利而對公司及其他股東的賠償責(zé)任。3.現(xiàn)行《公司法》第63條還針對一人公司作了特別規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?9二、我國公司法人格否認(rèn)實踐與立法公司法人格否認(rèn)制度的適用情形主要分為（但不限于）以下四個方面：1.公司資本顯著不足2.利用公司獨立人格逃避合同義務(wù)（1）為回避契約上特定的不作為義務(wù)（如競業(yè)禁止），而設(shè)立新公司或利用其原有的公司，假借公司名義而掩蓋其真實行為。（2）“脫殼經(jīng)營”，即控股股東為逃避原公司巨額債務(wù)而抽逃資金或解散該公司或宣告該公司破產(chǎn)，再以原設(shè)備、場所、人員及相同經(jīng)營目的而另設(shè)一公司的行為。（3）當(dāng)事人利用公司名義轉(zhuǎn)移財產(chǎn)進行詐欺以逃避合同義務(wù)的行為。40三、公司法人格否認(rèn)制度的一般適用情形3.濫用公司法人格規(guī)避法律義務(wù)或騙取非法利益的行為4.公司與股東人格混同41三、公司法人格否認(rèn)制度的一般適用情形財產(chǎn)混同業(yè)務(wù)混同組織機構(gòu)混同第九章公司的資本制度第一節(jié)公司資本制度概述1.公司資本，是指記載于公司章程的由股東出資構(gòu)成的公司財產(chǎn)。2.注冊資本，又稱名義資本或核定資本，是指公司成立時由公司章程記載并在公司登記機構(gòu)注冊登記的資本總額。3.發(fā)行資本，是指公司已經(jīng)發(fā)行在外的資本總額。4.實繳資本，又稱實收資本，是指公司實際收到的、股東作為投資而依法實際繳付的資本。在法定資本制及認(rèn)許資本制下，股東實際繳付的出資或股本與注冊資本是一致的。44一、公司資本的概念5.授權(quán)資本，又稱名義資本，是指公司設(shè)立記載于公司章程、授予公司自由發(fā)行的資本總額。6.待繳資本，又稱催繳資本，是指股東已認(rèn)購但尚未繳納股款，公司可以隨時向股東催繳的資本。注：當(dāng)代資本信用向資產(chǎn)信用轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實。45一、公司資本的概念46二、公司資本制度的類型46狹義上的公司資本制度，是指公司資本形成、維持和退出等方面的制度安排；廣義上的公司資本制度，則是圍繞股東的股權(quán)投資而形成的關(guān)于公司資本運營的一系列規(guī)則和制度的配套體系。公司法理論一般是在狹義上使用公司資本制度的概念。定義第二節(jié)股東出資制度1.出資是是公司設(shè)立的必要條件之一，出資制度則是資本制度的組成部分。2.在股東出資制度上，各國公司法大多實行嚴(yán)格的出資形式法定主義。各國公司法普遍規(guī)定，股東可以貨幣出資，也可以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、商譽等作價出資，無限公司和兩合公司的無限責(zé)任股東還可以勞務(wù)和信用出資。3.現(xiàn)行《公司法》順應(yīng)擴大出資形式的實踐需求，改變了僵化的列舉式立法模式。48一、股東出資制度概述在例示主義立法模式下，法律明確規(guī)定的法定出資形式無疑應(yīng)為典型的股東出資形式。具體包括：49二、股東出資的典型形式貨幣出資實物出資知識產(chǎn)權(quán)出資土地使用權(quán)出資1.在許多國家，除以上出資形式外，尤其是在無限公司及兩合公司中，還包括較為靈活的多種出資形式。尤其是在實行授權(quán)資本制的國家，股東出資形式非常豐富。2.在大陸法系國家，對于資合公司的出資方式，仍大多未予擴張，有的甚至明文規(guī)定了禁止事項。不過，隨著傳統(tǒng)的法定資本制向折衷資本制的變革，以及公司資產(chǎn)信用理念的普遍確立，許多國家和地區(qū)的公司法已放寬了資合公司出資形式的限制。3.雖然我國1993年《公司法》規(guī)定了極為嚴(yán)格的出資限制，但在我國公司實踐中，早已出現(xiàn)了多種超越該法規(guī)定的出資形式。50三、股東出資非典型形式第三節(jié)增加資本與減少資本1.增加資本，簡稱增資，是指公司在成立后基于籌集資金、擴大經(jīng)營規(guī)模等目的，依照法定條件和程序增加公司的資本總額。2.各國公司法對增加資本一般不作過多限制。3.公司增加注冊資本，主要有兩條途徑：一是吸收外來新資本，包括增加新股東和老股東追加投資；二是分配性增資，即用公積金擴充資本或?qū)⑽捶峙淅麧欈D(zhuǎn)為股本。4.各國對有限責(zé)任公司增資的條件通常不作強制性規(guī)定，而交由公司自行決定。有限責(zé)任公司的增資方式比較簡便，主要有以下三種：外部增資、內(nèi)部增資、混合增資。52一、增加資本5.因股份有限公司的公眾性特點，各國法律對其增資均予特別限制。股份有限公司增加注冊資本可以采用以下三種方式：增加公司的股份數(shù)額，但不改變單位股份的金額；增加單位股份的金額，而不改變公司的股份總數(shù)；既增加公司的股份數(shù)額，又增加單位股份的金額。各公司可以根據(jù)自身情況選擇增加注冊資本的方式。6.注冊資本增加以后，要相應(yīng)修改公司章程記載的資本數(shù)額，以及變化了的股東出資數(shù)額等事項，并到公司登記機關(guān)辦理變更登記。53一、增加資本1.減少資本，簡稱減資，是指公司在存續(xù)過程中，因資本過?；蛱潛p嚴(yán)重或基于某種需要，依照法定條件和程序減少公司資本總額。2.法律對減資作了嚴(yán)格控制。3.有限責(zé)任公司的減資既可同比減資也可不同比減資。4.按減資是否影響公司資產(chǎn)的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)可具體分為返還出資的減資、免除出資義務(wù)的減資與銷除股權(quán)的減資等形式。54二、減少資本5.股份有限公司的減資主要有以下三種方式：減少股份數(shù)額，但不改變單位股份金額；減少單位股份金額，但不改變股份數(shù)額；既減少股份數(shù)額，又減少單位股份金額。6.根據(jù)我國法律，公司減資應(yīng)遵循以下程序：由董事會通過決議，制訂公司減少注冊資本的方案；編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；召開股東會，對減資方案進行審議并表決；通知及公告?zhèn)鶛?quán)人；處理公司債務(wù)；辦理變更登記并公告。55二、減少資本第四章股東及其權(quán)利與義務(wù)第一節(jié)股東58一、股東的概念是指基于對公司的出資或其他合法原因，持有公司資本一定份額，依法享有股東權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的人。有限責(zé)任公司股東與股份有限公司股東股東與發(fā)起人59二、股東資格的取得股東資格的原始取得股東資格的原始取得，是指直接向公司認(rèn)購股份，包括設(shè)立取得和增資取得。就取得股東資格的時間及原因而論，股東資格的取得可分為：股東資格的繼受取得股東資格的繼受取得，又稱傳來取得或派生取得，包括轉(zhuǎn)讓取得、繼承取得、贈與取得和因公司合并而取得股東資格。5960三、股東資格的認(rèn)定1.股東資格認(rèn)定概述股東資格的認(rèn)定問題主要發(fā)生于有限責(zé)任公司，股份有限公司股東資格以是否持有公司發(fā)行的股票為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一般不存在疑義。我國現(xiàn)行《公司法》仍未對股東資格認(rèn)定問題作明確規(guī)定，但《公司法司法解釋（三）》對此作了明確規(guī)定。61三、股東資格的認(rèn)定2.股東資格認(rèn)定中的形式特征與實質(zhì)特征從理論上講，取得股東資格的有限責(zé)任公司股東大體上應(yīng)具備以下特征：（1）公司章程對股東的記載或變更記載；（2）依法出資或認(rèn)繳出資或者依法繼受股權(quán)；（3）公司登記機關(guān)對公司股東的登記或變更登記；（4）取得出資證明書；（5）股東名冊對股東的記載或變更記載；（6）實際享有股東權(quán)利。62三、股東資格的認(rèn)定3.股東資格認(rèn)定中形式特征與實質(zhì)特征的效力形式特征的功能主要是對外的，在與公司以外的第三人的爭議中對于股東資格的認(rèn)定方面一般比實質(zhì)特征更有意義。實質(zhì)特征的功能主要是對內(nèi)的，在解決股東之間的爭議時其意義一般優(yōu)于形式特征?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返木唧w適用規(guī)則。第二節(jié)股東的權(quán)利與義務(wù)1.概念股東的權(quán)利，即股東權(quán)，又稱股權(quán)，分廣義和狹義兩種含義。廣義的股東權(quán)，泛指股東得以向公司主張的各種權(quán)利，股東依據(jù)合同、侵權(quán)學(xué)位、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理等事由而對公司享有的債權(quán)也包括在內(nèi)。狹義是股東權(quán)，則特指股東基于股東資格而享有的、從公司獲取收益并參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。64一、股東權(quán)的概念和種類1.出席或委托代理人出席股東（大）會并行使表決權(quán)2.依公司法及公司章程的規(guī)定轉(zhuǎn)讓出資或股份3.股東知情權(quán)4.利潤分配權(quán)5.股權(quán)優(yōu)先受讓權(quán)65三、股東權(quán)的具體內(nèi)容6.新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)7.對公司的經(jīng)營提出建議或質(zhì)詢的權(quán)利8.提議召開臨時股東（大）會的權(quán)利9.公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)10.股東訴權(quán)1.股東權(quán)以股東資格的取得與存續(xù)為前提條件，因而股東權(quán)的行使也應(yīng)以此為前提。2.在股東權(quán)的具體計算方面，基于股東的權(quán)利義務(wù)相一致的原則，從解釋上，應(yīng)認(rèn)為除章程另有規(guī)定外，以股東的實繳出資為計算依據(jù)。66四、股東權(quán)的行使條件與計算依據(jù)67五、股東的義務(wù)12345遵守公司章程向公司繳納股款的義務(wù)對公司所負債務(wù)的義務(wù)不得抽回出資出資差額填補義務(wù)第三節(jié)股東代表訴訟制度股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟或股東衍生訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，符合法定條件的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起的訴訟。1843年，英國發(fā)生的Fossvs.Harbottle一案揭開了股東派生訴訟制度的序幕。69一、股東代表訴訟的概念1.原告股東派生訴訟原告應(yīng)為股東，包括普通股股東與優(yōu)先股股東。在股東提起訴訟之后，其他股東可以參加該訴訟從而成為共同原告，但作為被告的股東則應(yīng)排除在外。對原告資格的限制主要表現(xiàn)為兩個方面：一是持股時間要求，二是持股數(shù)量要求。2.被告公司的董事、控制股東及其他內(nèi)部人。各國（地區(qū)）公司法對此規(guī)定不盡相同。70二、股東代表訴訟的當(dāng)事人3.公司在股東代表訴訟中的地位各國（地區(qū)）公司法對公司在訴訟中的法律地位的規(guī)定不盡相同。在英美法系國家和地區(qū)，習(xí)慣上非常特別地將公司作為名義被告，并允許其對訴訟提出各種反對意見，作為真正被告的致害人（董事、高級管理人員等）則作為第三人參加訴訟。在大陸法系國家和地區(qū)，公司在股東代表訴訟中不被作為被告，但可自愿參加到訴訟之中。我國未作規(guī)定。4.其他股東地位71二、股東代表訴訟的當(dāng)事人1.股東代表訴訟的前置程序在起訴前首先應(yīng)要求公司董事會或監(jiān)事會以公司名義對侵害人提起訴訟，只有在遭受拒絕后方可向法院提起代表訴訟。如果情況緊急，等到發(fā)動期限屆滿將導(dǎo)致公司利益遭受無法挽回的損害，可直接提請股東代表訴訟。2.股東代表訴訟的管轄各國（地區(qū)）公司法作為實體法，大多不對股東代表訴訟的管轄作明確規(guī)定，而將其作為程序法問題處理。72三、股東代表訴訟的特殊程序3.訴訟費用擔(dān)保制度法院認(rèn)定原告股東提起股東代表訴訟缺乏合理理由時，法院可責(zé)令原告股東向被告提供一定的擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時，對被告承擔(dān)的合理訴訟費用給予補償。4.對原告股東訴訟權(quán)利的限制對股東代表訴訟中原告股東的和解及撤訴等處分權(quán)的行使進行必要審查。73三、股東代表訴訟的特殊程序在股東代表訴訟中，原告股東為公司利益進行訴訟，勝訴利益歸屬于公司，但要由個人承擔(dān)訴訟費用。在敗訴情形下，原告股東還可能要額外承擔(dān)對被告及公司所受損害的賠償責(zé)任。各國（地區(qū)）公司法大多確立了原告勝訴后的訴訟費用補償制度。74四、股東代表訴訟訴訟費用補償制度第五章股東的出資與股份第一節(jié)有限責(zé)任公司的股東出資出資證明書是證明投資人已經(jīng)依法履行繳付出資義務(wù)，成為有限責(zé)任公司股東的法律文件，是股東對公司享有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任的重要依據(jù)。我國《公司法》第31條之規(guī)定了出資證明書必須載明的事項，主要包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號和核發(fā)日期。77二、出資證明書第二節(jié)有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓79一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式與限制1.股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

各國（地區(qū)）公司法都不予限制。2.股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)3.股東優(yōu)先購買權(quán)的行使79絕大多數(shù)國家（地區(qū)）的公司法都對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)作了嚴(yán)格限制，如我國對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓做了嚴(yán)格限制，“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓”。80因強制執(zhí)行程序而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓因繼承、夫妻共有則產(chǎn)分割而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東退股二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊方式81三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的其他相關(guān)問題1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序：欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東向公司董事會提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓申請，由董事會提交股東會討論表決，或者由欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東直接向其他股東書面征求意見。轉(zhuǎn)讓出資中對涉及的國有資產(chǎn)和土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、債權(quán)等無形資產(chǎn)進行資產(chǎn)評估。簽訂轉(zhuǎn)讓出資的協(xié)議。中外合資或中外合作的有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資，要經(jīng)過中方股東的上級政府部門審批，并報送國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部門或其授權(quán)的地方政府審批同意方可有效辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。收回原股東的出資證明書，給受讓人發(fā)新的出資證明書，并記載于股東名冊。召開股東會議，表決修改公司章程；根據(jù)股東的提議，必要時變更公司董事會和監(jiān)事會成員。就公司章程修改、股東及其出資變更、董事會和監(jiān)事會的變更等向工商行政管理部門申請工商注冊登記事項變更。812.股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件的當(dāng)事人股東起訴請求行使優(yōu)先購買權(quán)糾紛案件，可以列轉(zhuǎn)讓股東、受讓人為被告，公司為第三人。3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果82二、股東權(quán)的法律性質(zhì)股權(quán)出讓人出資義務(wù)的履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓后股東權(quán)的歸屬股權(quán)轉(zhuǎn)讓后修改記載和變更登記股權(quán)轉(zhuǎn)讓后其他股東購買請求權(quán)的法律處置第三節(jié)股份有限公司的股份和股票84一、股份的概念和特點1.概念從廣義上講，各類公司的出資人對公司的出資構(gòu)成了公司的注冊資本，這種出資均可以稱為股份。狹義上的股份特指股份有限公司資本的構(gòu)成單位，即以股票為表現(xiàn)形式的、體現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)、等額劃分的公司資本構(gòu)成單位。我國公司法是從狹義上使用股份概念。8485一、股份的概念和特點2.股份區(qū)別于其他出資額表現(xiàn)出以下特點：850504030201平等性不可分性可轉(zhuǎn)讓性表現(xiàn)為股票具有可自由轉(zhuǎn)讓性不可撤回性86二、股票的概念和特點1.概念股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證，是股份的表現(xiàn)形式。8687一、股份的概念和特點2.特點：870504030201證明股東權(quán)的證權(quán)證券有價證券流通證券要式證券風(fēng)險證券88三、股份的分類8835142普通股和特別股記名股和無記名股表決權(quán)股和無表決權(quán)股額面股和無額面股我國特有的股份類型89三、股份的分類特別股，是指股東權(quán)由法律和章程作出區(qū)別于普通股股權(quán)的特殊規(guī)定的股份。特別股在股利分配、剩余財產(chǎn)分配、表決權(quán)行使方面不同于普通股。特別股依其內(nèi)容又可以分為優(yōu)先股與后配股。89

我國股份有限公司發(fā)行的股份分為國有股和無國有股。國有股包括國家股和國有法人股，無國有股包括社會法人股和社會公眾股。我國還依認(rèn)購股份的貨幣標(biāo)準(zhǔn)將股份劃分為A股與B股。此外，還存在著外資股。股權(quán)分置改革完成之前，上市公司股票被分為流通股與非流通股。普通股和特別股我國特有的股份類型第四節(jié)股份有限公司股份的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓91一、股份發(fā)行概述1.概念股份發(fā)行，是指股份有限公司為募集資金或調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)，依法向投資者以同一條件招募和出售股份的一系列行為。股份發(fā)行，包括了股份募集、股份分派、繳納資金及交付股票等一系列相互關(guān)聯(lián)的完整過程。2.規(guī)制模式

從法律規(guī)范的角度看，各國一般都同時用《公司法》和《證券法》對股份的發(fā)行進行規(guī)范。91依法定價原則對此，我國《公司法》確立了“禁止股票折價發(fā)行”與“同次發(fā)行、同股同價”的原則。股票折價發(fā)行，是指以低于面額的價格出售新股，即按面額打一定折扣后發(fā)行股票。同股同權(quán)、同股同利作為股份有限公司的基石，體現(xiàn)在股票發(fā)行價格上，就是要同股同價。92二、股份發(fā)行價格的確定原則92市場定價原則所謂市場定價，是指基于市場機制，由發(fā)行人、承銷商及投資者共同參與確定股份發(fā)行價格。93三、股份的轉(zhuǎn)讓1.股份的轉(zhuǎn)讓，即以法律行為移轉(zhuǎn)股份。股份的轉(zhuǎn)讓發(fā)生股東權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。股份有限公司的股份原則上可以依法自由轉(zhuǎn)讓。不得以章程禁止或限制，有此規(guī)定應(yīng)屬無效。2.股份轉(zhuǎn)讓的法律限制（第一百四十一條）對發(fā)起人所持股份的轉(zhuǎn)讓限制對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持有本公司股份的轉(zhuǎn)讓限制3.股份轉(zhuǎn)讓的方式在依法設(shè)立的證券交易場所進行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進行。9394三、股份的轉(zhuǎn)讓941.議股東股份收購請求權(quán)，是指對于提交股東大會表決的公司重大變化事項表示異議的股東，在該事項經(jīng)股東大會通過時有依法定程序要求公司以公平價格收購股票從而退出公司的權(quán)利。（第一百四十二條）2.公司的重大變化事項通常是指公司的合并、資產(chǎn)收購、章程變更和股份交換等。3.股份收購請求權(quán)是少數(shù)股東退出公司的一種機制，對股東而言是一種重要的保護機制。4.其目的不在于使多數(shù)股東承擔(dān)責(zé)任，而是少數(shù)股東以公平的價值退出公司。第六章公司組織機構(gòu)第一節(jié)公司組織機構(gòu)與公司治理結(jié)構(gòu)97一、公司治理的概念971.公司治理結(jié)構(gòu)，亦譯公司管制、法人治理結(jié)構(gòu)或公司治理。所謂“結(jié)構(gòu)”應(yīng)理解為兼具“機構(gòu)”、“體系”和“控制機制”的多重含義。狹義的公司治理解決的是因所有權(quán)和控制權(quán)相分離而產(chǎn)生的代理問題，它要處理的是公司股東與公司高層管理人員之間的關(guān)系問題。廣義的公司治理可以理解為關(guān)于企業(yè)組織方式、控制機制、利益分配的一系列法律、機構(gòu)、文化和制度安排，它界定的不僅僅是企業(yè)與其所有者之間的關(guān)系，而且包括企業(yè)與其所有利益相關(guān)者之間的關(guān)系。98二、公司法律人格與公司組織機構(gòu)981.對公司法律人格來說，確保其人格獨立的要素包括獨立的財產(chǎn)和獨立的意思。財產(chǎn)獨立是公司存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。公司獨立的意思，并非股東意志的簡單集合，而是體現(xiàn)股東共同意志又不同于股東共同意志的作為獨立的法律人格而獨立生成的自主意志。2.必須有一套機制確保公司獨立意思的產(chǎn)生，不受股東的個人意志或管理者的個人意志的不當(dāng)影響或干涉。這種機制便是公司的組織制度或者說公司治理結(jié)構(gòu)。第二節(jié)股東（大）會100一、股東（大）會的概念和職權(quán)1.概念股東（大）會，是指由公司全體股東組成的公司最高權(quán)力機構(gòu)，是股東在公司內(nèi)部行使股東權(quán)的法定組織。它泛指有限責(zé)任公司的股東會和股份有限公司的股東大會。1002.特征：3.職權(quán)股東（大）會的職權(quán)，是指依法必須經(jīng)股東會決定的事項。在我國，股東會的法定權(quán)利依然比較廣泛?！豆痉ā返?7條、第99條由全體股東組成公司的意思形成機構(gòu)最高權(quán)力機構(gòu)公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)101二、股東（大）會會議101公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)1.定義股東（大）會會議是指股東會的工作方式，是股東為行使股東會的職權(quán)，就股東會職權(quán)范圍內(nèi)的公司待決事項作出決議，而依照法律或公司章程召開的定期或臨時會議。2.種類定期股東會議與臨時股東會議一般股東會議與特別股股東會議3.股東會議的召集會議召集人：原則上都是董事會召集程序：董事會召集股東會會議，應(yīng)以書面形式于會議召開的一定期限之前通知全體股東。關(guān)于通知的期限，各國公司法的規(guī)定不盡相同。102三、股東表決權(quán)的行使102公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)1.股東表決權(quán)行使的一般原則“一股一票”和“資本多數(shù)決”2.股東表決權(quán)行使的特別規(guī)定對表決權(quán)量上的限制對表決權(quán)代理的限制公司依法自己持有之股份，其股東權(quán)處于停止?fàn)顟B(tài)，故無表決權(quán)相互投資公司行使表決權(quán)之限制表決權(quán)行使的回避類別表決3.股東表決權(quán)行使的方式本人投票制與委托投票制現(xiàn)場投票制與非現(xiàn)場投票制直接投票制與累積投票制1.定義股東（大）會決議是股東會就提請股東（大）會會議審議的事項依法律或章程規(guī)定的程序表決形成的決議，是股東（大）會意思表示的惟一法定形式。2.種類普通決議：簡單多數(shù)；特別決議：絕對多數(shù)3.決議的無效和撤銷和不成立股東會決議的無效：股東（大）會決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或章程，即屬無效決議。此種無效屬于絕對無效、確定無效、自始無效、當(dāng)然無效。股東（大）會決議的撤銷：股東（大）會的召集程序或決議方式違反法律、行政法規(guī)或章程時，股東在一定期限內(nèi)，有權(quán)請求法院判決撤銷因此形成的決議。103四、股東會決議4.我國《公司法》規(guī)定現(xiàn)行《公司法》第22條5.股東會決議無效和撤銷之訴原告：股東報告：原則上為公司，但決議涉及的相對利害關(guān)系人，可以被列為共同被告或者第三人。訴訟費用擔(dān)保制度：人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。期間：適用民法一般訴訟時效法律效力：我國《公司法》未對股東會決議無效和撤銷之訴的法律效力作直接規(guī)定，但實際上隱含了涉及公司變更登記事項的股東會決議，其無效和撤銷裁決具有溯及力。104第三節(jié)董事會106一、董事會的概念和職權(quán)106公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)1.定義董事會是由股東會選舉產(chǎn)生的必設(shè)和常設(shè)的集體業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)與經(jīng)營意思決定機關(guān)。2.特征董事會由股東會選舉產(chǎn)生，向股東會負責(zé)，貫徹執(zhí)行股東會的決議董事會是公司的核心領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機關(guān)董事會是公司的必設(shè)和常設(shè)機關(guān)3.職權(quán)立法模式包括列舉法、排除法、列舉加排除法我國《公司法》第46條、92條公司作為法律擬制主體，需要通過董事會實現(xiàn)集中和專業(yè)化管理董事會是依據(jù)《公司法》設(shè)立，股份有限公司由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)掌管公司事務(wù)、對外代表公司的經(jīng)營管理機構(gòu)。

董事會是現(xiàn)代公司治理的核心董事會處于公司決策系統(tǒng)和執(zhí)行系統(tǒng)的交叉點，是公司運行的中心。經(jīng)營決策A業(yè)務(wù)執(zhí)行B107一、董事會的概念和職權(quán)108一、董事會的概念和職權(quán)1081.產(chǎn)生任職資格：身份條件；年齡條件；國籍條件；能力、品行條件；其他條件選任：由股東會選任。除此之外，股份有限公司的首屆董事，在公司發(fā)起設(shè)立場合，由發(fā)起人選任；在募集設(shè)立場合，由創(chuàng)立大會選任。但在一人公司場合，董事則由股東指派。任期：董事的任期，各國的規(guī)定不同，但大多規(guī)定了最長期間，其最長期間短者1至2年，長者5至6年。我國公司法規(guī)定，董事任期不得超過3年，可連選連任。2.結(jié)構(gòu)董事會由一定數(shù)量的當(dāng)選董事組成。通常設(shè)董事長一名，副董事長若干名。董事長對內(nèi)為股東會、董事會的主席，對外則多為公司的法定代表人。但西方國家公司法均不將董事長作為惟一的法定代表人。109一、董事會的概念和職權(quán)1093.董事會職權(quán)召集股東（大）會會議，并向股東（大）會報告工作；執(zhí)行股東（大）會的決議；決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；制訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項；制定公司的基本管理制度；公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。1.種類定期會議：亦稱例會或常會，是按公司章程規(guī)定定期召開的董事會會議。臨時會議：亦稱特別會議，是遇有法定事由、不定期召開的董事會會議。2.召集

一般由董事長負責(zé)召集并主持。董事長不能召集的，應(yīng)委托副董事長或其他董事代行其職責(zé)。3.法定人數(shù)

董事會會議形成有效決議，必須達到法律規(guī)定的出席董事會議的法定人數(shù)。為體現(xiàn)民主決策，法定人數(shù)應(yīng)占董事成員的多數(shù)。4.決議普通決議；特別決議110三、董事會會議111111上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度獨立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件獨立董事必須具有獨立性獨立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進行上市公司應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨立董事的作用獨立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見為了保證獨立董事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨立董事提供必要的條件2001，中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》。

4、獨立董事制度上市公司獨立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。

1.一般職權(quán)與特別職權(quán)2.積極主動履行職責(zé)第四節(jié)經(jīng)理113一、經(jīng)理的概念及立法模式113立法模式概念經(jīng)理，又稱經(jīng)理人，是指由董事會聘任、負責(zé)組織日常經(jīng)營管理活動的公司常設(shè)輔助業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。采民商分立立法例的國家和地區(qū)，一般在商法典總則中對經(jīng)理作出規(guī)定；而采民商合一立法例的國家和地區(qū)，則一般在民法典中對經(jīng)理作出規(guī)定。在英美法上，“經(jīng)理”含義在判例法和成文法中具有一定差異。我國《公司法》將公司經(jīng)理確立為公司的機關(guān)，但又將其界定為公司高級管理人員之一種。114一、經(jīng)理的法律地位1141.經(jīng)理的法律地位，是指經(jīng)理在公司中所享有的民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具體表現(xiàn)為經(jīng)理與公司中其他公司機關(guān)之間的權(quán)利分配關(guān)系和經(jīng)理的行為對于公司外第三人的法律效力如何。2.在傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)中，經(jīng)理并不具有獨立的法律地位。3.大陸法系國家較為一致的看法是經(jīng)理是商業(yè)使用人，與公司之間是委任關(guān)系。4.依我國《公司法》之規(guī)定，公司經(jīng)理（總經(jīng)理）的法律地位體現(xiàn)為三個方面：一是公司的代理人；二是公司高級勞動者；三是公司日常經(jīng)營管理事務(wù)的總負責(zé)人，經(jīng)公司章程規(guī)定，還可為公司的法定代表人。3.公司經(jīng)理權(quán)的授予一般來說，公司經(jīng)理的職權(quán)無須特別授予，在公司董事會任命經(jīng)理之時，即意味著授予其相應(yīng)的經(jīng)理職權(quán)。4.內(nèi)容對公司經(jīng)理職權(quán)范圍，各國大多委諸公司章程規(guī)定或由契約規(guī)定。從公司的運營實踐看，經(jīng)理職權(quán)大體上包括（第四十九條）：執(zhí)行董事會確定的經(jīng)營方針；任免公司的職員；對外代表公司簽訂合同；負責(zé)管理公司的日常事務(wù)等。115三、公司經(jīng)理的職權(quán)1151.概念公司經(jīng)理的職權(quán)，在理論上又被稱為公司經(jīng)理權(quán)，是指公司經(jīng)理基于法律、公司章程或契約所規(guī)定的范圍內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)所享有的職權(quán)。2.立法模式各國公司法基本上都不對公司經(jīng)理的職權(quán)范圍作明確規(guī)定，而由公司以章程或契約的形式協(xié)商確定。第五節(jié)監(jiān)事會117一、監(jiān)事會的概念和職權(quán)、監(jiān)事會的產(chǎn)生1171.概念監(jiān)事會是由股東會選舉的監(jiān)事和由公司職工民主選舉的監(jiān)事組成的對公司的業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督和檢查的法定必設(shè)和常設(shè)機構(gòu)。2.立法模式監(jiān)督董事會監(jiān)督檢查公司的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況召集股東會：在遇有法定情形時，有權(quán)越過董事會，自行召集股東會代表公司1.監(jiān)事的選任一般由股東會選任，其選任方式與董事相同。職工監(jiān)事由職工和工會選任。2.監(jiān)事的任職資格

監(jiān)事人選的資格與董事基本相同，也有法人能否擔(dān)任監(jiān)事的。3.監(jiān)事的任期對于監(jiān)事的任期，各國公司法的規(guī)定不盡一致，公司的運營實踐也沒有形成一致的做法。我國對監(jiān)事的任期規(guī)定為三年，期滿可以連任。118三、監(jiān)事會的組成1.人數(shù)監(jiān)事的人數(shù)應(yīng)視公司的類型、規(guī)模和公司的業(yè)務(wù)管理、經(jīng)營范圍而定。各國公司法一般都不對監(jiān)事人數(shù)的上限作硬性規(guī)定，而授權(quán)公司根據(jù)具體情況以章程確定，我國規(guī)定設(shè)監(jiān)事會的成員不得少于三人。2.成員結(jié)構(gòu)（第51條，第171條）在不實行職工參與制的公司中，監(jiān)事均為股東代表；在實行職工參與制的公司中，監(jiān)事會中有一定比例的職工代表，吸收職工參與企業(yè)決策。118119四、監(jiān)事會會議的召集與決議1191.有限責(zé)任公司監(jiān)事會（第55條）監(jiān)事會每年度至少召開一次會議。監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。2.股份有限公司監(jiān)事會（第191條）監(jiān)事會每六個月至少召開一次會議。監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。第六節(jié)董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)121一、概說121公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)大陸法系一般以委任關(guān)系作為董事、監(jiān)事、高級管理人員與公司關(guān)系的理論基礎(chǔ)。英美法系則以信托關(guān)系作為董事、監(jiān)事、高級管理人員與公司關(guān)系的理論基礎(chǔ)。不同法系、不同公司內(nèi)部規(guī)定不盡相同122二、董事、高級管理人員的忠實義務(wù)1221.概念董事、高級管理人員對公司負有忠誠盡力地履行職責(zé)并維護公司利益的義務(wù)，尤其是不得利用職權(quán)為自己或他人牟取私利。2.主要內(nèi)容各國關(guān)于董事、高級管理人員的忠實義務(wù)的表現(xiàn)形式和具體內(nèi)容不盡相同。我國《公司法》主要表現(xiàn)為：不得利用職權(quán)獲取非法利益不得收受賄賂、某種利益或所允諾的其他利益競業(yè)禁止義務(wù)不得與公司從事自我交易不得泄露公司秘密篡奪公司機會禁止之義務(wù)其他忠實義務(wù)123二、董監(jiān)高的忠實勤勉義務(wù)123公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)1.忠實義務(wù)

忠實義務(wù)是指董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實履行職責(zé)，維護公司利益，不得自營或為他人經(jīng)營與其任職公司有競爭關(guān)系的公司或從事?lián)p害本公司利益的活動。（決策的出發(fā)點是否為了公司的利益最大化）2.勤勉義務(wù)勤勉義務(wù)是指董監(jiān)高在處理和安排公司事務(wù)時，以一個普通正常人的合理、謹(jǐn)慎的態(tài)度，恪盡職守，維護公司利益。（決策的過程是否盡職、到位）《公司法》第147條董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！渡鲜泄菊鲁讨敢返?8條應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；應(yīng)公平對待所有股東；及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認(rèn)意見。保證公司所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整；應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)《上市公司收購管理辦法》：第8條（被收購人的董監(jiān)高）被收購人不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務(wù)資助1241、董監(jiān)高的忠實義務(wù)124公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)《公司法》第147、148條：不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)不得挪用公司資金不得將公司資產(chǎn)或者資金以其個人名義或者其他個人名義開立賬戶存儲；不得違反本章程的規(guī)定，未經(jīng)股東大會或董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保不得違反章程的規(guī)定或未經(jīng)股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；未經(jīng)股東大會同意，不得利用職務(wù)便利，為自己或他人謀取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)不得接受與公司交易的傭金歸為己有不得擅自披露公司秘密不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益忠實于公司及股東利益，不得為個人利益而損害公司的利益。董監(jiān)高忠實義務(wù)的具體內(nèi)容圍繞“利益沖突”為中心，主要包括自我交易的禁止、篡奪公司機會的禁止、競業(yè)的禁止。應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)公平對待所有股東親自出席會議、發(fā)表意見應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認(rèn)意見。保證公司所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)應(yīng)當(dāng)及時了解并持續(xù)關(guān)注上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務(wù)狀況和已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的重大事件及其影響，應(yīng)當(dāng)主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料，積極問詢，提出質(zhì)疑，提供建議，不知情、不了解、未參與不能成為免責(zé)事由。1252、董監(jiān)高的勤勉義務(wù)125公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)英美法上發(fā)展出商業(yè)判斷規(guī)則，董事行為符合商業(yè)判斷規(guī)則者，無需承擔(dān)民事責(zé)任。德國在董事謹(jǐn)慎義務(wù)之下，其《股份法》第93條提出了“一個正常的、有良知的經(jīng)理”的標(biāo)準(zhǔn)，日本法上董事義務(wù)依照民法委任之規(guī)定，采用的是《日本民法典》第644條規(guī)定的“善良管理人之注意”標(biāo)準(zhǔn)。作為董事、監(jiān)事和高級管理人員，應(yīng)當(dāng)了解并持續(xù)關(guān)注上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、財務(wù)狀況和已經(jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的重大事件及其影響，應(yīng)當(dāng)主動調(diào)查、獲取決策所需要的資料，積極問詢，提出質(zhì)疑，提供建議，不能單純以不知情、不了解、未參與進行免責(zé)。忠實于公司及股東利益，不得為個人利益而損害公司的利益。董監(jiān)高忠實義務(wù)的具體內(nèi)容圍繞“利益沖突”為中心，主要包括自我交易的禁止、篡奪公司機會的禁止、競業(yè)的禁止。1262、董監(jiān)高的勤勉義務(wù)126公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)（一）保證有足夠的時間和精力參與上市公司事務(wù)，審慎判斷審議事項可能產(chǎn)生的風(fēng)險和收益；原則上應(yīng)當(dāng)親自出席董事會會議，因故授權(quán)其他董事代為出席的，應(yīng)當(dāng)審慎選擇受托人，授權(quán)事項和決策意向應(yīng)當(dāng)具體明確，不得全權(quán)委托；（二）關(guān)注公司經(jīng)營狀況等事項，及時向董事會報告相關(guān)問題和風(fēng)險，不得以對公司業(yè)務(wù)不熟悉或者對相關(guān)事項不了解為由主張免除責(zé)任；（三）積極推動公司規(guī)范運行，督促公司履行信息披露義務(wù)，及時糾正和報告公司的違規(guī)行為，支持公司履行社會責(zé)任；（四）法律法規(guī)、本規(guī)則以及本所其他規(guī)定、公司章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。對勤勉義務(wù)的進一步理解：上交所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則第4.2.4條——上市公司董事應(yīng)當(dāng)履行以下勤勉義務(wù)，不得怠于履行職責(zé)堅持“四個敬畏”、守住“四條底線”敬畏市場，尊重規(guī)律，走穩(wěn)健合規(guī)的發(fā)展之路敬畏法治，遵守規(guī)則，強化誠信契約精神四個敬畏四條底線盲目加杠桿擴張，少數(shù)大股東高比例質(zhì)押債務(wù)風(fēng)險、質(zhì)押風(fēng)險爆發(fā)穩(wěn)健經(jīng)營、審慎經(jīng)營貫穿始終，做到發(fā)展與風(fēng)控能力相匹配，避免發(fā)生大的戰(zhàn)略失誤和偏差敬畏專業(yè)，突出主業(yè)，自覺遠離市場亂象偏離主業(yè)，脫實向虛：炒概念、搞不切實際的跨界并購，頻繁變更融資用途不利公司穩(wěn)健發(fā)展，損害投資者利益堅持正確的發(fā)展理念,弘揚企業(yè)家精神和工匠精神做假賬、操縱業(yè)績、操縱并購、非法關(guān)聯(lián)交易輸送利益損害市場信心，傷害企業(yè)自身發(fā)展切實做到敬畏法治、尊法學(xué)法、守法用法、誠信合規(guī)敬畏投資者，回報投資者，積極踐行股權(quán)文化常年不分紅；通過違規(guī)擔(dān)保、資金占用等手段掏空上市公司；社會責(zé)任缺失侵害上市公司和投資者利益，對公共利益造成危害尊重投資者，主動了解訴求，持續(xù)優(yōu)化投資者回報機制不披露虛假信息保證信息披露真實、準(zhǔn)確、完整,沒有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏不操縱股票價格不得利用信息、資金優(yōu)勢操縱證券價格，擾亂市場正常秩序不從事內(nèi)幕交易建立完備的信披管理制度,做好重大信息保密工作,及時、公平披露重大信息,不得利用內(nèi)幕信息買賣公司證券不得通過利潤分配、關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)重組、對外擔(dān)保、資金占用等形式損害上市公司及中小投資者利益127第七章公司的合并、分立與組織形式的變更第一節(jié)公司的合并130一、公司合并的概述130公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)公司合并，是指兩個或兩個以上的公司依法達成合意，歸并為一個公司或創(chuàng)設(shè)一個新的公司的法律行為。公司合并的形式有兩種各國公司法對公司合并有種類限制與不限制之分。凡不論合并公司屬于何種責(zé)任形式，都可以合并的，是種類不限制主義。凡規(guī)定只有同類責(zé)任形式的公司才可以合并的，是種類限制主義。吸收合并A新設(shè)合并B131二、公司合并的程序1311.提出合并方案2.簽訂合并協(xié)議3.作出合并決議4.編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單5.通知和公告?zhèn)鶛?quán)人6.進行資本的合并和財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)7.辦理合并登記根據(jù)我國公司法規(guī)定，公司合并應(yīng)依下列程序進行：132三、公司合并的法律效力132公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)1.合并公司的變化

合并公司的變化因合并方式的不同而有所區(qū)別，概括地說，可導(dǎo)致公司消滅、公司變更和公司設(shè)立三種結(jié)果。2.權(quán)利義務(wù)的概括承受

第二節(jié)公司的分立134一、公司分立的概述134公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)公司分立，又稱公司分割，是指一個公司依照法律規(guī)定和合同約定分立為兩個或兩個以上公司的行為。公司分立的形式有兩種公司分立與營業(yè)轉(zhuǎn)讓（資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或資產(chǎn)剝離）具有相似性，即原公司都將一部分資產(chǎn)分離出去，但兩者仍具有本質(zhì)區(qū)別。派生分立A新設(shè)分立B135二、公司分立的程序1351.提出分立方案2.訂立分立協(xié)議3.作出分立決議4.編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單5.通知和公告?zhèn)鶛?quán)人6.進行資本的分離和財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)7.辦理分立登記根據(jù)我國公司法規(guī)定，公司分立應(yīng)依下列程序進行：136三、公司分立的法律效力136公司法定必備但非常設(shè)機構(gòu)1.合并公司的變化

分立公司的變化因分立方式的不同而有所區(qū)別，概括地說，可導(dǎo)致公司消滅、公司變更和公司設(shè)立三種結(jié)果。2.對分立前的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（第176條）公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。

第三節(jié)公司組織形式的變更138一、公司之形式變更概述138公司組織形式變更，是指依照公司法之規(guī)定，在不改變公