淺議我國的商事代理制度的完善

----------------------------精品word文檔值得下載值得擁有--------------------------------------------------------------------------精品word文檔值得下載值得擁有---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------淺議我國的商事代理制度的完善程巧玲200710525062內(nèi)容提要代理制是當(dāng)前流通領(lǐng)域、外貿(mào)領(lǐng)域進行體制改革的重要內(nèi)容之一，它是在市場經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的溝通產(chǎn)銷的一種嶄新的流通模式。雖然我國已經(jīng)有一些法律對商事代理進行了規(guī)定，但是，由于經(jīng)濟生活的快速發(fā)展，很多商事代理行為將處于無法可依狀態(tài)。這種立法嚴重滯后現(xiàn)象，使因商事代理而引起的爭議面臨著令人困惑的法律適用問題。因此，適時制定和完善商事代理立法已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。有鑒于此，筆者在對代理制度的起源，發(fā)展以及我國的立法現(xiàn)狀作出了分析后，試著對商事代理的立法作出一點分析和探討，力圖有所突破和貢獻。關(guān)鍵詞商事代理民事代理立法原則國際化引言：商事代理一詞,含義豐富，可以從不同的角度進行解釋。首先,它指企業(yè)的經(jīng)營方式,即企業(yè)通過代理商來推銷商品,擴大業(yè)務(wù),或?qū)崿F(xiàn)某一營業(yè)日的經(jīng)營行為。這種意義上的商事代理,系市場營銷學(xué)的研究對象李愛華：試論商事代理法律制度的完善，載中國物質(zhì)流通2000年1月第27頁。其次,它指民事代理的特殊形式,即民事代理在商事領(lǐng)域的應(yīng)用。旨在說明民事代理與商事代理的淵源關(guān)系、從屬關(guān)系,及其間的一般與特殊的關(guān)系,這種解釋對于商事代理法的適用有一定意義,是民法學(xué)與商法學(xué)所應(yīng)共同研究的問題徐繼宏：對我國商事代理現(xiàn)狀的法律思考，載學(xué)習(xí)論壇2007年5月第46頁?，F(xiàn)代商事代理分為直接代理和間接代理。所謂直接代理是指受托人以委托人的名義進行商事營業(yè)的代理。從事這種商事代理的代理人在商業(yè)上稱為代理商,亦稱代辦商。間接代理是指受托人以自己的名義,為受托人利益而進行商事營業(yè)的一種經(jīng)營活動。在這種關(guān)系里,形成了兩層關(guān)系,即受托人與委再次,的商事(交易)關(guān)系。這兩個關(guān)系,各自獨立存在,相互并無聯(lián)系。間接代理在傳統(tǒng)商法上即是把后果上類似于代理的一些委托關(guān)系納入代理,是傳統(tǒng)民事代理延伸的結(jié)果。間接代理的具體形式又多種多樣。為便于與直接代理人相區(qū)別,習(xí)慣上將間接代理的各種形態(tài)歸納起來稱為狹義上的“商事代理”,直接代理人則稱為代理商。各國商事法律中,不論是直接代理,還是間接代理。就商事代理的具體形態(tài)看,主要有以下幾種較為常見的、且具有悠久歷史的形態(tài):代理商、承銷商、獨家代銷商、經(jīng)紀人(亦稱商業(yè)居間人)、行紀人、信托商等張?zhí)m蘭：芻議我國商事代理制度的構(gòu)建，載北京商學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年1月李愛華：試論商事代理法律制度的完善，載中國物質(zhì)流通2000年1月第27頁徐繼宏：對我國商事代理現(xiàn)狀的法律思考，載學(xué)習(xí)論壇2007年5月第46頁張?zhí)m蘭：芻議我國商事代理制度的構(gòu)建，載北京商學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年1月第34頁一.商事代理制度在西方的起源和發(fā)展在大陸法系國家,許多法律制度都可以追溯到古羅馬法,惟獨代理制度是萌芽于歐洲中世紀,確立于歐洲近代資本主義時期。由于古羅馬處于簡單商品經(jīng)濟發(fā)展階段,沒有借助他人進行經(jīng)營活動的必要,加之羅馬社會是一個家長制社會,家庭其他成員及奴隸被視為家長手足的延長,其行為的法律效果自然歸屬于家長。因此,不僅沒有代理制度,而且為求法律關(guān)系的簡明,反而以“非其本人不得訂立契約”為原則。但到了歐洲中世紀早期,出現(xiàn)了國王或者教皇授權(quán)他人以其名義借債一類事情,由此產(chǎn)生了委托代理的雛形阮贊林：論我國商事代理制度的完善，載商業(yè)經(jīng)濟與管理，第8期總第106期2000年8月第56頁。阮贊林：論我國商事代理制度的完善，載商業(yè)經(jīng)濟與管理，第8期總第106期2000年8月第56頁（1）12世紀~13世紀,自羅馬帝國滅亡后,衰落已久的商業(yè)開始復(fù)蘇,委托代理便逐步運用于商事活動之中。隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮,越來越多的富商將業(yè)務(wù)委托他人經(jīng)營。商事代理的運用,不僅產(chǎn)生了規(guī)范這類活動的商事習(xí)慣,使代理在商事習(xí)慣中得到了反映,而且在14世紀~15世紀,日耳曼普通法也逐步確認了代理行為。但是,歐洲中世紀畢竟還是一個沒有開放的、商品經(jīng)濟尚未充分發(fā)展的封建社會,因此,與其社會經(jīng)濟條件的要求相適應(yīng)的有關(guān)代理的法律規(guī)定,還只是代理制度的萌芽,而不是近代意義上的代理制度。（2）到了17世紀~18世紀,歐洲由封建社會逐步進入資本主義社會,商品經(jīng)濟發(fā)展的速度和規(guī)模以及空間范圍均遠非前者相比,資產(chǎn)者本人無論在時間、空間方面,還是精力和知識能力等方面,都難以應(yīng)付日益擴大、復(fù)雜和加快的商品交易的需要。產(chǎn)生了對代理的進一步需要,主要表現(xiàn)在兩個方面:第一,隨著企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的擴大,產(chǎn)生了企業(yè)主對充當(dāng)其代理人的經(jīng)理人員和經(jīng)營人員的需要;第二,為突破交易的時空限制和彌補企業(yè)專業(yè)人才的不足,產(chǎn)生了對充當(dāng)交易媒介人的代理商的需要。代理制度最終在1896年制定的德國民法典中建立起來汪傳才：商事代理立法初探，載市場經(jīng)濟與法2005年5月第67頁。汪傳才：商事代理立法初探，載市場經(jīng)濟與法2005年5月第67頁二.我國商事代理制度的現(xiàn)狀及缺陷我國商事代理的現(xiàn)狀我國現(xiàn)行的代理立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律,有關(guān)代理制度的行政規(guī)章(如《關(guān)于外貿(mào)代理制的暫行規(guī)定》),以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等。1．《民法通則》第4章第63條規(guī)定了代理的法律效果和代理的范圍“:代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為,承擔(dān)民事責(zé)任?！卑凑丈鲜鲆?guī)定,代理人只有在其代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義為的法律行為,被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》在一定程度上承認了廣義的的代理,即包括直接代理和間接代理。《合同法》第402條規(guī)定:受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。這條規(guī)定實際上引入了英美法系隱名代理的法律規(guī)定。其核心內(nèi)容是代理人在訂約時須向第三人證明自己是代理人,并證明委托關(guān)系確實存在,以便取得與直接代理同樣的法律后果。合同法第403條同時引入了英美法中不公開本人身份代理制度中的介入權(quán)、選擇權(quán)以及抗辯權(quán)的概念,從而確立了我國間接代理的法律制度,突破了《民法通則》中代理僅限于直接代理的規(guī)定,彌補了我國代理制度的不足阮贊林：論我國商事代理制度的完善，載商業(yè)經(jīng)濟與管理，第8期總第106期2000年8月第57頁。阮贊林：論我國商事代理制度的完善，載商業(yè)經(jīng)濟與管理，第8期總第106期2000年8月第57頁2．我國代理制度,尤其商事代理制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。外貿(mào)代理制度是我國涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。我國從1984年開始實行這一制度,其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進口或出口某種商品的制度。按照我國現(xiàn)行法律,國內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)(以下簡稱為國內(nèi)企業(yè))沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品,或者從國外進口設(shè)備或原料,必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè),盡管一切行為均為了被代理方的國內(nèi)企業(yè)的利益,代為辦理進出口業(yè)務(wù),但在對外簽約中,只能以自己的名義,而實際上并不承擔(dān)合同項下的權(quán)利和義務(wù),只是從代辦進出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費,真正的買方或賣方是國內(nèi)企業(yè),他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實際履行者吳艷：關(guān)于完善我國商事代理制度的思考，載惠州學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2006年8月第48頁。吳艷：關(guān)于完善我國商事代理制度的思考，載惠州學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)，2006年8月第48頁由此造成的不良后果是:其一,外貿(mào)企業(yè)作為賣方對外簽約后,如果國內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行,或者延遲履約、不履約,由此對外商造成的損失,依照法律規(guī)定應(yīng)由為合同當(dāng)事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔(dān)。然而,外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費,往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對外理賠后,又往往得不到國內(nèi)企業(yè)的相應(yīng)補償。在一些情況下,外商知道是國內(nèi)企業(yè)違約,卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。其二,當(dāng)外貿(mào)企業(yè)作為買方對外簽約后,如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約,或延遲履約、不履約,直接受損失的是國內(nèi)企業(yè)。由于國內(nèi)企業(yè)不是合同的當(dāng)事人,也不能直接索賠,只能通過外貿(mào)企業(yè)向外商索賠。如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力,國內(nèi)企業(yè)的損失也得不到相應(yīng)的補償李愛華：試論商事代理法律制度的完善，載中國物質(zhì)流通2000年1月第28頁。李愛華：試論商事代理法律制度的完善，載中國物質(zhì)流通2000年1月第28頁3．雖然我國的合同法對居間和行紀作出了規(guī)定，但是對商事主體的其他代理商沒有規(guī)定，這種立法滯后的現(xiàn)狀勢必造成代理商主體的無所適從,其法律地位得不到應(yīng)有的體現(xiàn),其權(quán)利和義務(wù)得不到法律的保護。在我國現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的代理商有，商品購銷代理、地產(chǎn)代理、廣告代理、保險代理、運輸代理、證券代理、旅游代理、商事申請申報代理等等。商事代理經(jīng)營實踐中的業(yè)務(wù)分類遠不止這些,而且隨著商事代理業(yè)務(wù)發(fā)展,還會不斷增加。同時，許多業(yè)務(wù)的代理有其專業(yè)限制，企業(yè)登記代理稅務(wù)、申報代理、海關(guān)申報代理、專利申請代理、商標申請代理、建筑報建代理等。因此，應(yīng)該以立法的形式來對起資格條件作出規(guī)定。4．我國現(xiàn)有的專業(yè)代理法規(guī)絕大多數(shù)是行業(yè)管理方面的規(guī)范,而真正確定商事代理人之間權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范卻寥寥無幾。再次,行政規(guī)章類的規(guī)范不僅從效力上不能直接作為解決商事代理糾紛的依據(jù),而且其性質(zhì)上亦屬行業(yè)管理規(guī)范,不能起到調(diào)整平等的商事代理關(guān)系的作用。三.解決我國商事立法的途徑筆者認為應(yīng)該制定一部單行的商事代理法，而不是散見于其他法律規(guī)范中，雖然其他法律規(guī)定可能會更專業(yè)，但是這樣的做法回帶來適用上的不便，同時也容易造成不同法律部門之間的沖突。所以應(yīng)該制定一部單行的商事代理法，系統(tǒng)的規(guī)定商事代理制度，以解決法律適用的混亂。1．商事代理法的可行性及其內(nèi)容（1）關(guān)于商事代理法的可行性。我國民法典與商法典的制定尚處于呼吁階段,距離起草通過尚需時日。因此,對商事代理法的制定采取單行法的形式是必要的,也是可行的。制定商事代理法,不僅可適應(yīng)商事代理活動的急需,而且還可給民商法典的制定積累一定經(jīng)驗。就目前我國立法經(jīng)驗與法學(xué)研究水平來看,制定這樣一部單行法并不是難事,關(guān)鍵在于迫切感與決心之大小。此外,還要考慮到我國現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)配置。譬如,關(guān)于商事代理中的直接代理,可準用民法通則中已有的規(guī)定,避免重復(fù)。其他專業(yè)性的商事代理法規(guī),除其中與商事代理原則相悖的條款應(yīng)修正、刪除外,其他的條款仍應(yīng)保留。一個真正健全的商事代理法體系,是由一系列法律、法規(guī)構(gòu)成的,不能指望一部單行法將所有的問題規(guī)定無遺。單行商事代理法的主要作用在于對商事代理的原則性、共同性問題(與民事代理相比卻是特殊規(guī)定)作出規(guī)定張?zhí)m蘭：芻議我國商事代理制度的構(gòu)建，載北京商學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年1月第35頁。張?zhí)m蘭：芻議我國商事代理制度的構(gòu)建，載北京商學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年1月第35頁（2）世界各國的商事代理制度。綜觀世界各國民商法律,商事代理制度都是其中一項重要的內(nèi)容。大陸法系民商分立的國家,一般在民法中規(guī)定了民事代理的一般原則,在商法中專門規(guī)定商事代理的特殊情況。另外還有一些有關(guān)商事代理具體形式的單行法規(guī),在這些國家,民法、商法中有關(guān)規(guī)定和一些單行法規(guī)共同構(gòu)成了商事代理制度的框架。例如德國,民法典中以專節(jié)規(guī)定了民事代理制度,商法典又以專章規(guī)定代理商的活動及屬于間接代理的行紀營業(yè)等,此外還有1953年的《商業(yè)代理法》等單性法規(guī)作補充。德國新商法為了適應(yīng)新形勢的需要,對商事代理進行了新的規(guī)定。如在規(guī)定直接代理的同時,也承認并確立了間接代理。獨立商事代理人之外的其他代理均為間接代理。而大陸法系國家,則往往在民法的總則部分規(guī)定民事代理制度,民法的債編中規(guī)定代理商、行紀營業(yè)等。英美法系向以判例著稱,但對商事代理除了援引判例規(guī)則外,還頒布了眾多的單行法規(guī)加以調(diào)整。例如,在英國就有1889年的《商代理人法》、1970年《不動產(chǎn)及商事代理人條例》、1971年《代理權(quán)利法》以及1979年《不動產(chǎn)代理人法》等等。上述商事代理立法經(jīng)驗值得我國參考和借鑒肖海軍：商事代理立法模式的比較與選擇，載比較法研究2006年1月第24頁。肖海軍：商事代理立法模式的比較與選擇，載比較法研究2006年1月第24頁2．立法的形式來確定商事代理人的資格條件。商事代理人作為一種獨立的商人,應(yīng)當(dāng)具備作為商人的一般條件。只有符合法律規(guī)定的各項條件,才能成為商事代理人。由于我國還沒有專門的關(guān)于商事代理人的資格規(guī)定,因此,我們可以通過對國外的立法來考察商事代理人的資格條件?陳運雄：我國商事代理的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善?陳運雄：我國商事代理的理論基礎(chǔ)及其相關(guān)規(guī)則的完善———基于比較法的考察，載法學(xué)研究2006年6月第29頁商事代理人應(yīng)是具有相應(yīng)權(quán)利能力和行為能力的自然人或法人。在資本主義發(fā)達國家,代理商已成為一個獨立的商人階層。法人充當(dāng)代理商已成為相當(dāng)普遍的現(xiàn)象。因此,有些國家的法律便規(guī)定代理商必須具有法人資格。但是也有一些國家的法律允許法人和自然人均可作為代理商。在我國的法律中,對民事代理人的資格并沒有嚴格限制,無論是法人還是自然人,只要具有相應(yīng)(完全)民事行為能力,即可作為民事代理人。但是,對商事代理人則有一些限制,如保險代理商、證券代理商等,我國目前還僅限于法人。當(dāng)然,我國也并沒有規(guī)定自然人不得成為商事代理人。在實踐中,也確有一些個體工商戶成為某一大企業(yè)的商事代理人,如具體表現(xiàn)為特約經(jīng)銷商、特約代理商、專賣店等。由于某些商事活動需要具備的條件相對高些,且由自然人作為代理商不利于保障第三者的利益或不利于整個經(jīng)濟的發(fā)展,需要由國家宏觀調(diào)控的。如目前我國的保險業(yè)、證券業(yè)只限于具有法人資格、且經(jīng)特別核準的企業(yè)才能經(jīng)營。因此,有必要在立法上將代理商的“業(yè)務(wù)”范圍進行界定,確定哪些業(yè)務(wù)可由一般代理商經(jīng)營;哪些業(yè)務(wù)只能由具有法人資格的商事代理人經(jīng)營?張?zhí)m蘭：芻議我國商事代理制度的構(gòu)建，載北京商學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年1月第36頁?張?zhí)m蘭：芻議我國商事代理制度的構(gòu)建，載北京商學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)2001年1月第36頁3.關(guān)于商事代理法的原則。首先,商事代理法應(yīng)確認保護交易安全、快捷等商法原則,以保障各種商事代理活動的順暢、可靠。如代理人的優(yōu)勢責(zé)任制,就是基于保障商事代理交易安全而設(shè)置的,應(yīng)于商事代理法中予以規(guī)定。其次,應(yīng)重申公平、平等的競爭原則。雖然公平、平等被作為民法上的一般原則規(guī)定,但在商事代理法中仍有重復(fù)之必要。商事代理活動雖在我國發(fā)展迅速,卻仍處于發(fā)展階段,由于受經(jīng)濟集權(quán)體制的影響,現(xiàn)在的商事代理企業(yè)有不少