工作研究國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪法律適用問題

工作研究：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪法律適用問題我國刑事立法對于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職造成嚴重損失的行為進行刑事處罰的制度卻歷經變遷，跨越79年刑法、97年刑法和99年刑法修正案三個階段，對于行為和結果出現在不同時期如何定罪量刑在理論界和司法實踐中尚存在這較大的爭議，本文以案例為切入點，針對行為和結果出現在不同法律調整階段分三種模式進行分析，提出自己的觀點，力圖為司法實踐提供解決目前困境的明確途徑。一、引言隨著經濟體制改革的深入和現代企業(yè)制度的逐步確立，國有公司、企業(yè)享受越來越充分的經營自主權，同時，國有財產保值、增值的重大使命自然也就應該由國有公司、企業(yè)承擔。而自79年刑法頒布以來，國有公司、企業(yè)的工作人員玩忽職守、濫用職權造成國有資產大量流失的現象屢見不鮮，法律尤其是刑事法律，由于其強制性、懲罰性本應成為解決這一問題的有力武器，而我國相關刑事立法的缺失曾一度給這些不法分子留下了逃避刑事處罰的空間?；诖?，就國有公司、企業(yè)的工作人員玩忽職守、濫用職權行為如何加以刑法處罰的問題一直就是刑事立法者和司法者研究的重點，而相關立法也歷經數次演變，不斷完善，最終形成了我國現行刑法的第一百六十八條。本文僅就國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的有關法律適用問題做一剖析，以期能夠對司法實踐有所助益。二、現行刑法第一百六十八條的立法背景及修正該罪歷經三個時期：79年我國刑法出臺至97年新刑法誕生；97年新刑法誕生至99年《中華人民共和國刑法修正案》出臺；99年刑法修正案出臺至今。具體而言：1979年刑法第一百八十七條規(guī)定：國家工作人員由于玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。同時該法第八十三條對國家工作人員下了定義，包括國家機關、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務的人員。這些人員有瀆職行為且造成嚴重損失的，均以玩忽職守罪定罪處刑。1997刑法修訂后，重新界定了國家工作人員的范圍，刑法九十三條將國家工作人員分為國家機關工作人員和準國家工作人員，對國家機關工作人員的瀆職犯罪97年刑法在第九章專門做出了規(guī)定，對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中國家工作人員的部分瀆職犯罪在第三章作出了規(guī)定，其中針對國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員徇私舞弊造成國有公司、企業(yè)破產或嚴重虧損的現狀，97年刑法增設了第一百六十八條，其規(guī)定：國有公司、企業(yè)直接負責的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這一規(guī)定沒有對在國有企事業(yè)單位從事公務的人員濫用職權和玩忽職守的行為作出規(guī)定。同樣，97年刑法第三章規(guī)定的其他犯罪，除了簽訂、履行合同失職被騙罪是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員嚴重不負責任構成的，但只限于發(fā)生在簽訂、履行合同的過程中，適用范圍較窄，其他犯罪包括非法經營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪均為徇私舞弊造成國家利益遭受重大損失，沒有對在國有企事業(yè)單位從事公務的人員濫用職權和玩忽職守的行為作出規(guī)定。這樣，在國有企事業(yè)單位中從事公務的人員因濫用職權或者玩忽職守給國家造成重大損失的，便無法追究刑事責任。一時間，國有資產在這個范圍內失去了刑法的保護，帶來了比較嚴重的社會后果。為了盡快糾正這種不利局面，1999年12月25日第九屆全國人大常委會第十三會議通過的《中華人民共和國刑法修正案》對刑法第一百六十八條作了必要的修正，規(guī)定:“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權，造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處3年以上7年以下有期徒刑。國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”三、對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的理解及具體分析（一）對本罪的解構從目前我國刑法第一百六十八條的規(guī)定來看，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪構成要件之一是“造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失”，這表明該罪是典型的結果犯。對于結果犯，我國刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點認為結果犯是指以法定的犯罪結果（關于此處的法定的犯罪結果，應該是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實質性的損害事實）的發(fā)生作為犯罪既遂標志的犯罪；另一種觀點認為結果犯是以法定的犯罪結果發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統一的。因為大陸法系刑法以處罰既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規(guī)定的構成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說是犯罪既遂的要件。從行為人主觀角度出發(fā)，我國刑法將犯罪分為故意犯罪和過失犯罪。對于過失犯罪，我國刑法總則第十五條規(guī)定：應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。從總則關于過失犯罪的規(guī)定來看，我國刑事立法規(guī)定過失犯罪只有造成了嚴重危害結果才構成犯罪，因此，過失犯罪屬于結果犯。而對于故意犯罪，刑法分則中很多關于故意犯罪的條文都規(guī)定了一定的結果，因此，故意犯罪中也存在一部分結果犯。從上分析可以看出，結果犯中既有故意犯罪也有過失犯罪，因此我們在討論結果犯中法定的犯罪結果的發(fā)生是犯罪的即未遂標準還是犯罪成立與否的標志時要區(qū)分故意犯罪和過失犯罪。對于故意犯罪，由于其存在即遂、未遂等犯罪形態(tài)，因此，此時法定犯罪結果的發(fā)生應該是犯罪的即未遂標準；而對于過失犯罪，從我國刑法總則關于過失犯罪的規(guī)定來看，我國刑事立法規(guī)定過失犯罪只有造成了嚴重危害結果才構成犯罪，“這就意味著只要過程尚未結束就不可能構成犯罪，因此過失犯罪就不可能具有犯罪構成的各種未完成形態(tài)。”也就是說，在過失犯罪中只有犯罪成立與否的問題，而不用去討論即未遂問題，因此，此時法定的犯罪結果的發(fā)生應該是犯罪成立與否的標志。從我國刑法第一百六十八條規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的犯罪構成來看，該罪又屬于過失犯罪。因此，我國刑法規(guī)定的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪既是一種結果犯，又屬于過失犯罪。從以上的分析我們可以看出，當一種犯罪既是結果犯又是過失犯罪時，法定的犯罪結果的發(fā)生是該罪的成立要件而非即未遂要件。因此，在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪中，行為人的失職行為“造成國有公司、企業(yè)破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的”才可以構成該罪，即出現法定的犯罪結果是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的成立要件之一，在其他要件具備的情況下，法定的犯罪結果出現就構成該罪，反之則不夠成該罪。當然，在犯罪結果出現犯罪構成的情況下，如何選擇刑法的適用是另一個層次的問題。在司法實踐中，很多情況下,犯罪行為和犯罪結果歷經不同的立法階段，有不同的法律對他們加以評價，此時不能簡單就以結果時的法律或者行為時的法律對行為人加以處罰，而應該將犯罪行為和犯罪結果結合起來考慮。下面我們就國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪在法律適用過程中存在的問題進行逐一分析。（二）對本罪司法實踐問題的分析縱觀法條關于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的表述，在司法實踐中不外乎出現如下幾種表現模式：模式一行為發(fā)生在79年刑法期間，結果發(fā)生在97年刑法期間。即行為人的失職行為發(fā)生在舊刑法實施階段，但造成的損失結果在當時沒有立即顯現，而是直到97年新刑法頒布后、修正案出臺前才出現。在此情況下，根據79年刑法第八十三條和一百八十七條的規(guī)定，國有企業(yè)、事業(yè)單位人員嚴重不負責任，致使國家利益遭受重大損失的瀆職行為，應當以玩忽職守罪追究刑事責任。而97年新刑法頒布后，第三百九十七條縮小了玩忽職守罪的主體范圍，將其限定為國家機關工作人員。這就意味著國有公司、企業(yè)及事業(yè)單位的工作人員，由于嚴重不負責任致使國家利益遭受重大損失的，不是犯罪。我們認為，形式一的情況下，應依97年刑法判斷，因此行為人無罪。我們認為，在這種“行為79、結果97”的模式下，不存在選擇法律進行適用的問題。因為我們認為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪作為過失犯罪，其瀆職行為造成重大損失結果時才成立犯罪。所以必須將行為人的行為與結果結合起來，作為一個整體去評價。結果的出現是我們做評價的前提和重點，并且是在結合行為的基礎上對結果做出評價。只有結果出現時，我們才對行為是否構成犯罪、構成何罪進行判斷。因此，我們應當且只能依照結果出現時的法律去判定行為人的刑事責任。也即這個法律的適用是唯一的，不是別的，正是結果時法。由于結果出現在97年法律沒有規(guī)定的階段內，那么行為人的行為也就不構成犯罪。模式二行為發(fā)生在97年刑法期間，結果發(fā)生在99年修正案后。即行為人的失職行為發(fā)生在新刑法實施階段，但造成的損失結果在當時沒有立即顯現，而是直到99年修正案出臺后才出現。在此情況下，97年刑法沒有規(guī)定國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員失職犯罪的定罪處罰問題，而99年修正案對此做了補充，將一百六十八條修改為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪。對于這第二種表現形式，我們認為，行為人的行為不構成犯罪。依照我們前面的觀點，照理應按結果時法即99年修正案以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪追究行為人的責任，但現在我們又稱行為人無罪，看起來已經違反了自己的邏輯體系。但我們特別要說明的是，在此我們仍堅持應以結果發(fā)生時法為唯一判斷原則，不存在選擇適用問題。但我們不能忽略的是，這里存在一個事后不可罰的問題。對此,我們以為,應首先以犯罪人行為時的97刑法作為適用的刑法,只有當99年修正案不認為是犯罪或處刑較輕時,才適用99年修正案。根據刑法的基本理論,行為時法是適用行為人的犯罪行為的依據,結果時法不應溯及行為人的行為,這是罪刑法定主義不溯及既往的基本要求，也是國民預測可能性的客觀要求。此外行為人在實施行為時只知道當時的法律的規(guī)定,而不知道行為以后的法律有什么變化。如以事后法規(guī)范行為人的行為是不公平的。尤其是99年修正案對97年刑法第一百六十八條的客觀要件進行修改、主體要件加以增加，由過去的負有直接責任的主管人員，擴大到全體工作人員，且將國有事業(yè)單位的工作人員也納入其中，這些修改帶來的變化使原本“行為人在是實行為時并無犯罪意圖，也沒有觸犯刑法，懲罰他是不公平的、非正義的，也是侵犯人權的，事后法的最大危險就在于此。”模式三行為發(fā)生在79年刑法期間，結果發(fā)生在99年修正案后。即行為人的失職行為發(fā)生在79刑法期間，但造成的損失結果在當時沒有立即顯現，而是直到99年修正案出臺后才出現。在此情況下，犯罪行為時法及處理時法跨越三個法律階段，即：79年舊刑法、97年新刑法及99年12月刑法修正案，這時就需要考慮中間法問題。中間時法是在刑法立法的制定、修改補充、廢止和刑事司法的偵查起訴、審判的運行過程中產生，在行為時法和裁判時法中間出現的有利于行為人的立法，這種立法相對于行為時法是新法，而相對于裁判時法則是舊法。關于中間時法的效力問題，理論界存在著爭議。而根據我國刑法第十二條，中間時法并不在考慮范圍，該條只規(guī)定了在行為時法與裁判時法之間進行比較；也就是說，從輕原則并未被我國刑法第十二條所采取，該條只是采取了從舊兼從輕原則。貫徹有利于被告的原則在于新法相對于舊法是進步的，故新法罪輕或者無罪時要適用新法。但是我們同時要注意到在新法存在漏洞的時候，如何適用法律？1997年10月1日以后到1999年12月20日之間顯然存在著漏洞，因為前面是犯罪，后面也是犯罪，中間就是漏洞。罪刑法定原則為我國刑法明文規(guī)定，使我們不能對刑法第十二條的規(guī)定視而不見，即使從輕原則比從舊兼從輕原則更為合理。因此必須適用行為時法的就是在如果行為時法處罰輕、中間時法不處罰、裁判時法處罰重的情況下。我們不能因為從舊兼從輕的原則是有利于被告的，就由此推定，在我國可以適用最有利于行為人的中間時法。上文中結果出現犯罪構成，即結果出現時行為與結果構成一個整體，雖然行為和結果之間存在時間上的間隔，但當結果出現后犯罪構成時，對行為和結果要進行整體的評價。在不考慮中間時法的前提下，行為和結果的整體跨越了不同的法律階段（79刑法和99年修正案），在79年刑法中第一百八十七條玩忽職守罪和99年修正案中第一百六十八條國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪這兩個罪名之間要做出法律適用的選擇。根據上文中當結果出現時，在79年舊刑法和97年新刑法間進行選擇，根據刑法十二條的規(guī)定，當97年刑法對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職的行為沒有規(guī)定為犯罪時，則根據從舊兼從輕的原理，最終確定適用97年刑法的模式一，我們認為應在79刑法和99年修正案之間選擇適用較輕的罪名。四、總結與反思前文中討論了根據行為人的行為和結果出現時間位于79刑法、97刑法、99年刑法修正案調整的不同階段，如何進行法律適用的問題，我們得出三種結論，即“行為79、結果97”模式下，行為人無罪；“行為97、結果99”模式下，行為人無罪；“行為79、結果99”模式下，通過比較行為時法、中間法和審判時法，根據“從舊兼從輕”原則，選擇對被告人最有利的法律。三種模式中，只有第三種才有可能對行為人追究刑事責任，另外兩種模式中，行為人卻完全可能實施了致使國家利益遭受重大損失的行為而不構成犯罪被追究刑事責任。對此，不可否認，在具體犯罪構成方面，97刑法第一百六十八條經過99刑法修正案的修改、補充得以完善，但從立法科學性的角度考察仍值得進一