論黑社會性質(zhì)組織的法律性質(zhì)和特征

論黑社會性質(zhì)組織的法律性質(zhì)和特征

「作者簡介」中國人民大學法學院教授、法學博士、博士生導(dǎo)師，國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任。/中國人民大學法學院刑法學專業(yè)博士研究生。

「正文」

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪是我國1997年刑法新增設(shè)的一個罪名，這一罪名的設(shè)立為我國司法實踐懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪提供了法律依據(jù)。2000年12月10日施行的最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的司法適用提供了較為明確的界限。本文擬就黑社會性質(zhì)組織的法律性質(zhì)和特征問題，結(jié)合我國刑法第294條第1款及《解釋》的規(guī)定，從理論與實踐相結(jié)合的角度進行論述，以就教于同仁。

一、黑社會性質(zhì)組織的法律性質(zhì)

我國刑法學界一般認為，黑社會性質(zhì)組織，是已經(jīng)具有黑社會犯罪的某些痕跡和性質(zhì)，但還不具備黑社會犯罪的完整特征，屬于界于犯罪集團和黑社會犯罪之間的，向黑社會犯罪過渡的一個中間形態(tài)。①換言之，黑社會性質(zhì)組織是黑社會犯罪的初級階段，是具有黑社會的一些組織特征和行為特征，初步具備了黑社會屬性的犯罪組織。②有關(guān)立法文件也指出：“在我國，明顯的、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)，但帶有黑社會性質(zhì)的犯罪集團已經(jīng)出現(xiàn)?！雹墼谶@種立法思想的指導(dǎo)下，我國立法機關(guān)對刑法第294條的設(shè)計上也明顯地注意到了黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織的區(qū)別。我國刑法第294條第1款、第4款規(guī)定我國境內(nèi)的黑社會犯罪時，均使用的是“黑社會性質(zhì)的組織”一詞，與之相對，該條第2款在描述境外黑社會組織時，則直接使用了“黑社會組織”一詞。由此可見，在我國刑法中，黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織的含義并不完全一致，前者是后者的初級形式，而后者則是前者經(jīng)過發(fā)展后的成熟、完備形式。

某種行為之所以被一個國家或者地區(qū)刑法所犯罪化或者除罪化，其根本原因在于該國家或者地區(qū)基于本國或者本地區(qū)的犯罪實際狀況所實行的刑事政策，而“刑事政策探討的問題是，刑法如何規(guī)定，以便其能最好地實現(xiàn)其保護社會的任務(wù)。刑事政策與犯罪的原因聯(lián)系在一起，它探討如何描述犯罪構(gòu)成要件特征以便與犯罪的實際情況相適應(yīng)?！雹芫唧w到黑社會犯罪而言，在我國，1997年刑法之所以將組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加作為黑社會的初級形式的黑社會性質(zhì)組織的行為規(guī)定為犯罪，而沒有規(guī)定典型意義上的黑社會犯罪，其原因就在于在我國典型意義的黑社會犯罪并不多見，而黑社會性質(zhì)組織犯罪則相對較多，事實上，我國的司法實踐也充分說明了這一點，在自2000年12月以來司法機關(guān)集中開展的“打黑除惡”專項斗爭中落網(wǎng)的黑社會（性質(zhì)）犯罪組織中，大量的是黑社會性質(zhì)的犯罪組織，而可以稱之為典型的黑社會犯罪的寥寥無幾，僅有遼寧沈陽劉涌、浙江溫嶺張畏等少數(shù)幾個案件。鑒于黑社會犯罪的極大的社會危害性和極端的反社會性，因此“對于黑社會性質(zhì)的犯罪，必須堅決打擊，一定要消滅在萌芽狀態(tài)，防止蔓延?！雹菸覈谭ㄒ?guī)定黑社會性質(zhì)組織犯罪正是這種刑事政策的鮮明體現(xiàn)。

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注釋：①參見康樹華主編：《當代有組織犯罪與防治對策》，中國方正出版社1998年版，第28頁；趙秉志、于志剛：《論我國新刑法典對有組織犯罪的懲治》，載《法商研究》1999年第1期；莫洪憲：《有組織犯罪結(jié)構(gòu)研究》，載《河北法學》1998年第5期。

②參見周良沱：《論“黑社會性質(zhì)的組織”》，載李忠信主編：《黑社會性質(zhì)犯罪問題研究》，中國人民公安大學出版社2000年版，第46頁。

③王漢斌：《關(guān)于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》。

④[德]漢斯。海因里希。耶賽克、托馬斯。魏根特：《德國刑法教科書[總論]》，法律出版社2001年版，第28—29頁。

⑤王漢斌：《關(guān)于<中華人民共和國刑法（修訂草案）>的說明》。

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有學者認為，我國刑法第294條“黑社會性質(zhì)的組織”用語不妥，應(yīng)直接改黑社會性質(zhì)組織犯罪為黑社會犯罪。其理由是：（1）現(xiàn)階段，中國尚不存在典型的黑社會，因此，衡量黑社會性質(zhì)的標準不好確定，而且，“黑社會性質(zhì)組織”的表述缺乏嚴肅性和明確性，達到何種程度才能稱為具有黑社會性質(zhì)很難把握。（2）黑社會性質(zhì)的提法帶有典型的照搬境外立法和研究的傾向與非本土化的缺陷，因而我們不能將一個不切合中國實際的社會現(xiàn)象（犯罪現(xiàn)象）作為立法和理論研究的參照物。將黑社會性質(zhì)組織犯罪改為黑社會犯罪，一方面符合我國國情，另一方面不僅強化了立法用語的規(guī)范性，同時提高了人們對此類犯罪在思想認識上的緊迫性。在立法技術(shù)方面，這一改稱也符合法律規(guī)范的應(yīng)具有的超前性。②我們認為，這種觀點值得商榷。黑社會性質(zhì)組織一詞較好地反映了我國目前黑社會犯罪的實際狀況，鮮明地體現(xiàn)了我國對黑社會犯罪“堅決打擊，消滅在萌芽狀態(tài)，防止蔓延”的刑事政策，應(yīng)予肯定。（1）黑社會性質(zhì)組織具有黑社會犯罪組織的某些特征，是后者的初級形式。正是因為我國目前的實際情況是尚不存在典型的黑社會，而具有黑社會性質(zhì)的組織犯罪相對較為多見。為了防止黑社會性質(zhì)組織犯罪進一步發(fā)展成為黑社會組織犯罪，我國刑法才規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪，旨在對這種行為從萌芽狀態(tài)就予以打擊。從這一意義上講，我國刑法規(guī)定黑社會性質(zhì)組織犯罪是切合我國國情的，也是我國刑事立法將國際上較為通行的立法和研究成果與我國實際相結(jié)合的典范，不能說黑社會性質(zhì)組織的表述帶有典型的照搬傾向與非本土化的缺陷。（2）盡管國內(nèi)外立法或者學術(shù)界尚未對黑社會犯罪（組織）的概念達成共識，但是這種努力一直沒有停止，而且不可否認的是，世界各國的黑社會犯罪（組織）具有一定的共同本質(zhì)，我們不能因為目前沒有黑社會犯罪（組織）的統(tǒng)一概念而否認黑社會犯罪（組織）本身的存在，更不能因此而否認我國刑法關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的表述。（3）黑社會性質(zhì)組織的表述在一定程度上確實缺乏明確性，司法實踐中對達到何種程度才能被認為是具有黑社會性質(zhì)的問題也確實較難把握，但是這并非是不可逾越的難題，完全可以通過制定規(guī)范的司法解釋的方法和司法實踐經(jīng)驗的積累和豐富加以解決，最高人民法院《解釋》的制定就是解決這一問題的嘗試。我們不能因為黑社會性質(zhì)組織的難以把握，而因噎廢食，取消這一表述。（4）司法實踐對黑社會犯罪（組織）的懲治目前面臨的形勢十分嚴峻，從1997年刑法修訂時“明顯、典型的黑社會犯罪還沒有出現(xiàn)”到這次“打黑除惡”專項斗爭中查獲的幾個明顯、典型的黑社會犯罪組織，說明近年來黑社會犯罪在我國仍然呈上升趨勢。在這種情況下，取消“黑社會性質(zhì)組織”

的表述，改為“黑社會犯罪”，從某種意義上講，是一種養(yǎng)癰貽患的表現(xiàn)。（5）在刑事立法上，我們不能僅僅片面地強調(diào)立法的超前性和立法用語的規(guī)范性，而不顧司法實踐的實際狀況和司法機關(guān)對法律條文的運用。畢竟，法律不僅是為將來的情況而制定的，更應(yīng)為當前的需要所服務(wù)，法律也不僅是學術(shù)研究的對象，而且更是實踐操作的工具?！昂谏鐣再|(zhì)組織”的表述能夠較為恰如其分地反映我國目前黑社會犯罪狀況，是適當?shù)摹?/p>

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注釋：②參見范德繁：《淺析我國刑法中的黑社會概念》，載《人民檢察》1999年第2期。

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二、黑社會性質(zhì)組織的特征根據(jù)我國刑法第294條第1款的規(guī)定，黑社會性質(zhì)的組織的特征為，以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。《解釋》第1條對此進一步解釋為，黑社會性質(zhì)的組織一般應(yīng)當具備以下特征：（1）組織結(jié)構(gòu)緊密，人數(shù)較多，有比較明顯的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律。（2）通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力；（3）通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護。（4）在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗歐、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的特征，最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也指出：認定黑社會性質(zhì)組織，關(guān)鍵要把握“性質(zhì)”二字。在辦案中，要正確理解最高人民法院《解釋》中規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的四個特征。第一，在組織結(jié)構(gòu)特征方面，只要犯罪集團有較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有一定數(shù)量的成員，骨干成員基本固定，不論其是否有組織名稱、書面章程、固定活動場所，只要該集團有較為明確嚴格的“幫規(guī)”、“家法”等行為規(guī)則或“約定”，不論其內(nèi)容是簡單還是繁瑣，即成立該特征。第二，在經(jīng)濟實力特征方面，只要采用非法手段斂財，或以其他手段獲取一定經(jīng)濟利益，即使目前經(jīng)濟實力規(guī)模不大，也應(yīng)認定具備該特征。第三，在行為方式特征方面，只要該犯罪集團在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力威脅、滋擾等非法手段稱霸一方，從事違法犯罪活動，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序，即具備該項特征。第四，在社會背景特征方面，不應(yīng)以結(jié)果論，即不應(yīng)以最后是否將國家工作人員拉下水為具備這項特征的要件。上面四個特征中前三個特征必須同時具備，第四個特征在一般情況下也應(yīng)同時具備，但在實踐中，也可以視具體案情有適當?shù)撵`活性。①只要稍加分析，就不難發(fā)現(xiàn)，最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對黑社會性質(zhì)組織特征的解釋，與《解釋》第1條對黑社會性質(zhì)組織特征的解釋相比，其論述更為詳盡清晰，條件也較為寬松，但二者的共同點也較為一致，即與刑法第294條第1款的規(guī)定相比，除了刑法規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)特征和活動特征外，這兩種解釋還強調(diào)了黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟實力特征和社會背景特征。

我們認為，作為黑社會性質(zhì)組織的本體特征，所謂經(jīng)濟實力特征和社會背景特征是不必要的。

1.經(jīng)濟實力特征

所謂經(jīng)濟實力特征，是指黑社會性質(zhì)組織通過違法犯罪或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力。通過違法犯罪手段或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，并非黑社會組織犯罪或者黑社會性質(zhì)組織犯罪所獨有，事實上，通過違法犯罪手段或者其他手段獲取經(jīng)濟利益是大多數(shù)刑事犯罪人所追求的目的。因此，黑社會性質(zhì)組織的“通過違法犯罪或者其他手段獲取經(jīng)濟利益”特征，既無法將黑社會性質(zhì)組織犯罪與其他犯罪相區(qū)分，也無法反映出黑社會性質(zhì)其組織犯罪所獨有的特點。至于黑社會性質(zhì)組織“具有一定經(jīng)濟實力”的特征，應(yīng)當說是典型的黑社會犯罪組織的特征之一，但是對于作為黑社會犯罪組織初級階段的黑社會性質(zhì)的犯罪組織而言，這一要求顯然過高。在當前懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的司法實踐中，具有一定經(jīng)濟實力的黑社會性質(zhì)組織并不多見。因此，前述最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對黑社會性質(zhì)組織特征的解釋中，所指的“只要采用非法手段斂財，或以其他手段獲取一定經(jīng)濟利益，即使目前經(jīng)濟規(guī)模不大，也應(yīng)認定具備該特征”，實際上就是對“具有一定經(jīng)濟實力”特征的折衷或者變相的取消。

2.社會背景特征

所謂社會背景特征，是指黑社會性質(zhì)組織通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護。我們認為，對于明顯、典型的黑社會犯罪組織而言，要求其具有尋求“保護傘”或者“保護網(wǎng)”的特征是必要的，但是對于目前我國的黑社會性質(zhì)組織而言，如果要求其也必須具備一定的“保護傘”或者“保護網(wǎng)”，則不免過于苛刻。事實上，在司法實踐中，有些黑社會性質(zhì)組織實施有滲透黨政機關(guān)，拉攏腐蝕黨政干部，編織保護網(wǎng)等行為，而有些黑社會性質(zhì)組織的這方面特征則不甚明顯。如果我們要求成立黑社會性質(zhì)組織必須具備一定的社會背景特征，則一些本可以黑社會性質(zhì)組織論處的犯罪組織將會陷入進退兩難的境地，有輕縱犯罪之嫌。與“具備一定經(jīng)濟實力”特征一樣，前述最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對社會背景特征“不應(yīng)以結(jié)果論，即不應(yīng)以最后是否將國家工作人員拉下水為具備這項特征的要件”以及對“第四個特征在一般情況下也應(yīng)同時具備，但在實踐中，也可以視具體案情有適當?shù)撵`活性”的解釋實際上也是對目前司法實踐中的實際狀況的妥協(xié).當然，不以尋求“保護傘”或者編織“保護網(wǎng)”作為黑社會性質(zhì)組織的特征，并不意味著我國刑法對黑社會性質(zhì)組織通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質(zhì)組織活動，或者為其提供非法保護的行為坐視不管，如果黑社會性質(zhì)組織實施了上述行為，完全可以依照刑法第294條第3款的規(guī)定，以行賄罪、妨害公務(wù)罪與黑社會性質(zhì)組織犯罪實行數(shù)罪并罰。

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注釋：①參見張穹：《關(guān)于“嚴打”整治斗爭中的法律適用》，載《檢察日報》2001年7月23日，第3版；《張穹副檢察長解說“嚴打”新問題》，載《檢察日報》2001年5月23日，第1版。

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我們認為，在司法實踐中，只要具備以下兩項本質(zhì)特征，就應(yīng)當認定為已經(jīng)構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織：1.組織性特征，即組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明顯的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴格的組織紀律。

組織性特征是黑社會性質(zhì)組織最本質(zhì)、最鮮明的特征。正是因為具有組織性特征，黑社會性質(zhì)組織才可稱之為黑社會性質(zhì)的組織，黑社會性質(zhì)組織犯罪才與一般的共同犯罪和犯罪集團相比，具有更大的社會危害性，我國刑法才將本屬于犯罪預(yù)備行為的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的行為規(guī)定為獨立的犯罪，并與黑社會性質(zhì)組織的其他犯罪行為，進行數(shù)罪并罰。

在黑社會性質(zhì)組織組織性特征的具體認定上，我們贊同前述最高人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的解釋，即只要犯罪集團有較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，有一定數(shù)量的成員，骨干成員基本固定，不論其是否有組織名稱、書面章程、固定活動場所，只要該集團有較明確嚴格的“幫規(guī)”、“家法”等行為規(guī)則或“約定”，不論簡單還是繁瑣，即成立該特征。在黑社會性質(zhì)組織的人數(shù)認定上，有觀點認為，應(yīng)在5—10人之間作為其人員數(shù)量的下限。①還有觀點認為，黑社會性質(zhì)組織中的相對穩(wěn)定的骨干成員至少在3人以上。②我們贊同這種觀點。我們認為，最高人民法院《解釋》第1條對黑社會性質(zhì)組織人數(shù)的規(guī)定，只規(guī)定“人數(shù)較多”，沒有象刑法第26條第2款規(guī)定的犯罪集團那樣指明具體的人數(shù)下限，就隱含著黑社會性質(zhì)組織的人員最低數(shù)量應(yīng)多于普通犯罪集團的意思，而在黑社會性質(zhì)組織中的相對穩(wěn)定的骨干人員應(yīng)當在3人以上，也是由黑社會性質(zhì)組織的組織性強于犯罪集團的法律性質(zhì)所決定的。

2.行為特征，即以暴力、威脅或者其他手段，進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。

行為特征亦為黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征之一，行為特征與組織性特征相結(jié)合，就從本質(zhì)上說明了黑社會性質(zhì)組織的社會危害性。

關(guān)于黑社會性質(zhì)組織行為特征的具體認定，有以下兩個問題需要特別加以討論：（1）關(guān)于“稱霸一方”

刑法第294條第1款對黑社會性質(zhì)組織的行為特征“稱霸一方”的要求，顯然意味著黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅或者其他手段形成一定的權(quán)威，具有一定的支配力或者威懾力，而這種權(quán)威和支配力嚴重破壞了該區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)的經(jīng)濟、社會生活秩序，“這種犯罪的價值取向是企圖在以刑罰等國家強制力為后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段為后盾的反社會秩序”③。因此，黑社會性質(zhì)組織“對社會的破壞是自覺的、全方位的，不同于具體犯罪對社會關(guān)系某一部分或具體某一成員權(quán)利的侵害。它動搖的是社會的根基，是社會群體的信念，給人民心理上造成一種邪惡當?shù)馈⒄x不存而善良的人們只能向邪惡低頭的錯覺。”④“稱霸一方”有兩個因素組成，其一是行為因素，即“稱霸”——黑社會性質(zhì)組織通過實施暴力、威脅或者其他手段，形成一定的權(quán)威，具有一定的支配力或者威懾力；其二是地域或者行業(yè)因素，即“一方”——黑社會性質(zhì)組織是在一定的地域或者行業(yè)范圍內(nèi)形成一定的權(quán)威，具有一定的支配力或者威懾力。對于黑社會性質(zhì)組織犯罪而言，所謂一定的行業(yè)范圍，是指一定地域內(nèi)的行業(yè)范圍，因此，在司法實踐中，一定區(qū)域或者行業(yè)范圍可能是有所交叉，互為條件的。此外，黑社會性質(zhì)組織的“稱霸一方”，反映在實踐中必然不是一蹴而就的，而是應(yīng)當表現(xiàn)為一個過程，需要一定的時間。在犯罪組織形成的同時及犯罪組織形成之后，該組織通過實施各種違法犯罪活動和暴力、威脅、滋擾等手段，達到一定的區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)形成一定的權(quán)威，具有一定的支配力或者威懾力，即達到黑社會性質(zhì)組織所要求的“稱霸一方”特征是逐漸的。

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注釋：①參見高克強、孫義剛：《黑社會犯罪概念辨析》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期。

②參見王勇祿、林寧、劉艷華：《查辦黑社會性質(zhì)組織犯罪的有關(guān)問題探討》，載姜偉主編：《刑事司法指南》2001年第2輯，法律出版社2001年版，第56—69頁。

③康樹華：《犯罪學——歷史?，F(xiàn)狀。未來》，群眾出版社1998年版，第841頁。

④參見王勇祿、林寧、劉艷華：《查辦黑社會性質(zhì)組織犯罪的有關(guān)問題探討》，載姜偉主編：《刑事司法指南》2001年第2輯，法律出版社2001年版，第56—69頁。

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有學者在論述黑社會性質(zhì)組織的類型時，認為從地域上區(qū)分，黑社會性質(zhì)組織可以分為固定地域型和流動型兩種，其中后者是指以流竄犯罪為主的黑社會性質(zhì)組織。①我們認為，這種觀點值得商榷，以流竄犯罪為主的流動型的“黑社會性質(zhì)組織”，顯然不符合黑社會性質(zhì)組織“稱霸一方”的法定特征，即使其具有組織性特征，也不能認為已經(jīng)構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，充其量只能構(gòu)成犯罪集團。震驚全國的張君等特大搶劫、故意殺人案件，司法機關(guān)之所以只將其認定為犯罪集團，沒有認定為黑社會性質(zhì)組織，其根本原因就在于張君等流竄作案，并不具備“稱霸一方”的黑社會性質(zhì)組織的特征。

（2）關(guān)于“進行違法犯罪活動”

無論刑法第294條第1款，還是最高人民法院的《解釋》，在描述黑社會性質(zhì)組織的特征時，都無一例外地規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織的“進行違法犯罪活動”的行為特征。因此，在這里，需要特別加以討論的是如何理解黑社會性質(zhì)組織的違法活動與犯罪活動的關(guān)系問題。

有學者認為，立法者出于對黑社會性質(zhì)的組織扼殺在萌芽狀態(tài)的考慮，降低了黑社會性質(zhì)組織犯罪的犯罪構(gòu)成的要求，即不是要求黑社會性質(zhì)組織實施的必須都是構(gòu)成犯罪的行為，還可包括一般“違法”行為，參加黑社會性質(zhì)組織