論酌定減輕處罰制度及其完善

論酌定減輕處罰制度及其完善

關鍵詞:酌定減輕處罰制度案件特殊情況量刑程序完善內(nèi)容提要:酌定減輕處罰制度對于促進量刑的公正性和合理化具有積極意義。由于現(xiàn)行立法規(guī)定的適用條件不夠清晰、程序限制過嚴等因素，這一制度的實際適用率極低。為避免立法閑置現(xiàn)象，最大程度地發(fā)揮酌定減輕處罰制度的功用，應進一步修改完善現(xiàn)行立法，對案件“特殊情況”的范圍予以明確界定，并改變酌定減輕處罰判決一律由最高人民法院核準的規(guī)定；同時，應健全和完善相關的量刑程序和量刑制度，促進量刑的規(guī)范化。

我國現(xiàn)行刑法第63條第2款規(guī)定了酌定減輕處罰制度，即對于不具有法定減輕情節(jié)的犯罪人，法官根據(jù)案件的特殊情況，可以在法定刑以下判處刑罰的量刑制度。這一制度也被稱為特別減輕制度。我國刑法設置酌定減輕處罰制度，對于促進量刑的公正性和合理化具有積極意義。但是，這一制度也受到一些學者的詬病，認為它存在擴張法官裁量權、有違罪刑法定原則之嫌；同時，由于立法設計不盡合理、相關配套制度不夠健全等原因，該制度的適用效果并不理想，甚至長期以來處于虛置狀態(tài)。因此，對現(xiàn)行的酌定減輕處罰制度進行反思和檢討，并尋求進一步的完善實屬必要。

一、酌定減輕處罰制度的立法演變

酌定減輕處罰制度在1979年刑法中即有規(guī)定。1979年刑法第59條第2款規(guī)定：不具有法定減輕處罰情節(jié)的犯罪分子，經(jīng)人民法院審判委員會決定，也可以減輕處罰。由于該規(guī)定過于籠統(tǒng)，同時對酌定減輕處罰權的行使缺乏有效制約，導致在實際執(zhí)行中，各地法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性過大，甚至個別審判人員鉆法律空子，利用該規(guī)定搞“關系案”、“人情案”、“金錢案”，助長了司法腐敗的滋生，從而引起人們對酌定減輕處罰制度的疑慮，乃至引發(fā)了學界對這一制度的存廢之爭。

在1997年刑法修訂過程中，關于酌定減輕處罰制度的去留曾存在激烈爭議。廢除論者認為，酌定減輕處罰制度違背罪刑法定原則，容易導致司法腐敗，應予廢除。保留論者則認為，酌定減輕處罰制度的存在是必要的，一則立法難以窮盡司法實踐中的各異情狀，該制度的存在有利于更好地實現(xiàn)罪刑相適應原則；二則酌定減輕處罰權由刑事立法規(guī)定，并不存在違反罪刑法定之說；三則對于實踐中出現(xiàn)的個別權力濫用現(xiàn)象，完全可以通過制度的完善加以防止。

立法者最終采取了在保留基礎上加以完善的做法。1997年修訂后的刑法，一方面將酌定減輕處罰制度予以保留；另一方面，將原來的適用條件修改為“根據(jù)案件的特殊情況”，同時將酌定減輕處罰的決定權由原來的各級人民法院審判委員會統(tǒng)一收歸最高人民法院行使。立法修改的意圖在于，既保留刑事法官根據(jù)案情需要在法定刑以下判處的裁量權，又通過對該權力的嚴格限制，以防止其被濫用。

二、酌定減輕處罰制度的價值解析

雖然現(xiàn)行立法保留了酌定減輕處罰制度，同時針對原來的立法缺陷進行了一定的修改和完善，但學界對該制度的質疑之聲并沒有絕跡，仍有一些學者堅持廢除該制度的觀點。如有學者指出：特別減輕制度與罪刑法定絕不相容，它為司法權對立法權的侵犯保留了制度空間，因此，特別減輕制度應加以廢除。1

筆者認為，上述見解是對罪刑法定原則的一種誤讀。盡管從形式上看，酌定減輕處罰制度賦予法官在法定刑之外判處刑罰的權力，但這是基于案件具體情況所做出的有利于被告人的一種選擇，這種做法并沒有對公民權利帶來損害，因而同罪刑法定原則所強調(diào)的保障人權的價值趨向并不沖突。2罪刑法定原則固然也強調(diào)對國家刑罰權（包括對法官刑事裁量權）的限制，但這種限制主要是針對刑罰權的不當擴張的限制，同時限制本身并非目的，限制國家刑罰權的目的正是基于對公民權利的保障。酌定減輕處罰制度的適用結果是刑罰量的減少，體現(xiàn)的是刑罰的收縮而不是刑罰的擴張，因此，從實質上看，酌定減輕處罰制度并不違背罪刑法定原則。同時，酌定減輕處罰制度本身是一種法定的刑罰裁量制度，盡管它賦予法官一定的根據(jù)案件具體情況斟酌裁量的權力，但這種權力是以立法的授權為基礎的，并且又有嚴格的程序限制，所以并不存在司法權侵占立法權的問題。

酌定減輕處罰的價值，除了可以滿足政治、外交、國防、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等涉及國家重大利益的特殊需要外，主要體現(xiàn)在它有助于在刑事審判中緩解情與法的沖突，促進刑事個案的量刑公正。古今中外的法律實踐證明，成文法律在具有穩(wěn)定性和權威性的同時，也存在一定的局限性，法的穩(wěn)定性同社會生活的復雜多變性之間的矛盾不可避免。“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機關并不能預見法官可能遇到的問題?！?刑法的運作亦不能擺脫這一問題。刑法規(guī)范表現(xiàn)為一套抽象的、靜態(tài)的規(guī)則體系，而現(xiàn)實中的犯罪行為卻是千姿百態(tài)、千變?nèi)f化的，當抽象的、靜態(tài)的刑法規(guī)范面對具體的、多變的刑事個案時，情與法的沖突時有發(fā)生。盡管我國刑法采取了相對確定法定刑的立法模式，大多數(shù)罪刑條款設置了幾個量刑幅度，另外還設置了法定減輕處罰制度，規(guī)定了近20種法定減輕情節(jié)，這些都有利于法官在量刑過程中，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)個案的具體情況準確適用刑罰。但是，刑法不可能包羅萬象，立法者不可能預先設定好包含各種情節(jié)的所有案件類型，實踐中仍存在個別案件，如果嚴格按刑法分則規(guī)定的法定最低刑判處，即使一般公眾也會認為量刑明顯過重，而在法定刑以下判處又缺乏法定減輕情節(jié)作為依據(jù)。如實踐中發(fā)生的一些所謂的“大義傷害”案件，就屬于此種情況。例如，父母為了防止作惡多端、一貫危害鄉(xiāng)里的逆子繼續(xù)為非作歹，故意傷害逆子致其死亡，案件又不存在法定減輕處罰情節(jié)的，如直接按故意傷害致人死亡的法定刑處刑，則對該父母應在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內(nèi)處刑，這顯然是不合理的，因為如果該父母不是“大義傷害”，而是實施更為嚴重的“大義滅親”行為的，可判定為情節(jié)較輕的故意殺人，應在3年以上10年以下有期徒刑中量刑4。

酌定減輕處罰制度的存在正好為解決上述問題提供了一個路徑。如果適用酌定減輕處罰，對上述“大義傷害”案件的被告人，則應在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑。這就有利于實現(xiàn)刑法公正和量刑均衡。酌定減輕處罰制度允許法官針對個案情況，依照罪刑相適應原則的要求，有條件地突破法定刑下限進行判決，使量刑判決更具有針對性，這就為剛性的刑法條款注入一些柔性元素，不僅有利于最大程度地推進刑事個案的量刑公正，而且有利于對僵硬的刑法條文進行補救，緩解刑法同社會生活之間的緊張關系，避免機械司法可能帶來的損害司法判決親和力的副作用，使判決更容易得到被告人及社會公眾的認同。在全國關注的許霆案的終審判決中，法官就適用了刑法中的酌定減輕處罰的規(guī)定，對許霆在法定刑以下判處刑罰，避免了機械適用刑法條文帶來的對被告人顯失公正的結果?？梢哉f，許霆案的終審判決使人們重新認識了長期以來被忽略的酌定減輕處罰制度的價值。

總之，酌定減輕處罰制度的存在有其合理性，也有其必要性。放眼域外可以發(fā)現(xiàn)，酌定減輕處罰也是許多國家和地區(qū)刑事立法的通行制度。如《日本刑法典》第66條規(guī)定：“有值得酌量的犯罪情節(jié)時，可以減輕刑罰?！钡?7條規(guī)定：“即使在法律上無加重或者減輕處罰的情形時，也可以酌量減輕。”《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第61條第2款規(guī)定：“在刑罰裁量時還可以考慮本條第1款沒有規(guī)定的其他減輕處罰情節(jié)?！蔽覈_灣地區(qū)“刑法典”第59條也規(guī)定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。我國澳門地區(qū)刑法典第66條規(guī)定了刑罰之特別減輕制度，除法律明文規(guī)定須特別減輕處罰之情況外，如在犯罪之前或之后或在犯罪時存在明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節(jié)，或明顯減少刑罰之必要性之情節(jié)，法院亦須特別減輕刑罰。在我國香港地區(qū)審判實務中，也認為刑法準則并非“緊身衣”，“如果法官或者裁判官認為案件的情節(jié)可以對罪犯予以寬恕和判處低于正常幅度的刑罰，就必定會有酌情的余地，但法官或裁判官必須讓人明白他知道什么是量刑的正確幅度，并說明為什么他判處的刑罰比通常的要低。”5

三、酌定減輕處罰制度的適用現(xiàn)狀

雖然酌定減輕處罰制度是立意很好的一項量刑制度，但囿于各種因素，這一制度當前的適用情況并不盡人意。如果說在1997年刑法修訂之前，該制度存在的主要問題是濫用現(xiàn)象比較嚴重，那么在1997年新刑法出臺后，該制度存在的突出問題是適用率極低，幾乎處于擱置狀態(tài)。而造成司法適用率低的主要原因，集中在以下兩個方面。

一是立法規(guī)定的適用條件不夠清晰。根據(jù)刑法第63條第2款規(guī)定，適用酌定減輕處罰的條件之一是案件有“特殊情況”，但何謂“特殊情況”，立法上缺乏明確的界定，而理論上和司法實踐中都存在不同理解。一種意見認為，所謂“特殊情況”，僅指案件涉及政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等國家利益的情況。另一種意見認為，“特殊情況”不僅包括上述的某些國家利益的特殊需要，也包括對案件量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況。根據(jù)案件的具體情況，行為雖然構成犯罪，但其社會危害性及人身危險性比較小，對被告人判處法定最低刑仍然過重，需要在法定最低刑以下判處刑罰才能做到罪刑相適應的，也屬于案件的特殊情況。立法規(guī)定的籠統(tǒng)和對立法理解的分歧，導致司法實踐中的困惑，很多法官于是對酌定減輕處罰的適用采取消極的立場，以避免可能因認識偏差而導致的司法誤判。

二是新刑法規(guī)定的程序限制過嚴。鑒于1979年刑法規(guī)定的酌定減輕處罰制度存在的濫用問題，新刑法對該制度作了嚴格的程序限制，即適用酌定減輕處罰，必須逐案、逐級上報，由最高人民法院統(tǒng)一核準。這對于從嚴控制法官的自由裁量權，避免司法適用的隨意性具有積極意義。但是，將酌定減輕處罰的決定權一律收歸最高人民法院的做法，有矯枉過正之嫌，給司法實踐帶來一些負面影響。由于程序限制過嚴，增加了司法適用的成本，也助長了許多審判人員的“司法惰性”。一些基層法院的法官嫌程序規(guī)定繁瑣，同時擔心報請復核后被上級法院改判或裁定發(fā)回重審對自己有不利影響，于是對一些本該適用酌定減輕處罰的案件拒絕適用，導致實踐中適用酌定減輕處罰的案件寥寥無幾。以致一些學者驚呼：酌定減輕處罰制度可以說是名存實亡。如張軍教授認為，新刑法“對(酌定)減輕處刑規(guī)定了嚴格的程序限制，實際上等于把它取消了?！薄斑@與刑罰的功用理論實際上相違背。刑罰應當做到個別化，因為案件實際上是相當復雜的，刑罰的公正適用要求個案處理才有最大的社會效果，應該有一個緩沖器，個別案件通過這個條文的適用能夠達到最大限度的公正，法律效果和社會效果達到最大限度的統(tǒng)一?，F(xiàn)在我們把這個閥門擰死了?！?

此外，由于程序限制過嚴，實踐中還滋生另外一種傾向，即本該適用酌定減輕處罰的案件，司法人員為避免程序的繁瑣，而直接適用免除處罰，導致對被告人的處理過于寬大。如某地法院在審理一起拐賣兒童犯罪案件時，認為其中一被告人犯罪情節(jié)較輕，判處法定最低刑5年有期徒刑仍嫌過重，但無法定減輕情節(jié)，本欲適用酌定減輕處罰，但為了避免走核準程序，于是直接對被告人判處免予刑事處罰。這種做法同樣是不足取的。四、酌定減輕處罰制度的完善構想

為避免立法閑置現(xiàn)象，使酌定減輕處罰制度能落到實處，發(fā)揮其應有的制度效益，各級人民法院應當鼓勵法官合理行使自由裁量權；另外，應考慮對現(xiàn)行立法進行進一步的修改完善，同時，健全和完善相關的量刑程序和量刑制度。對此，筆者提出如下幾點建議。

首先，立法上應對案件的“特殊情況”的范圍予以界定。

從新刑法出臺之初的一些權威性意見來看，刑法第63條第2款所謂的“案件的特殊情況”，確實是指涉及政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等國家利益的情況。7但是，立法的初衷已經(jīng)不能適應社會生活的要求。從近幾年的情況來看，最高人民法院對此問題的立場已經(jīng)發(fā)生變化，傾向于認為刑法第63條第2款中的“特殊情況”，不限于國家重大利益的需要，亦包括案件雖不具有法定減輕情節(jié)、但對被告人判處法定最低刑仍然過重的情況。以下幾個最高人民法院核準的適用酌定減輕處罰的案例就是如此。

第一，劉昌華、甘順遠、王杰先搶劫案。三被告人在拉薩市某家具店做雇工期間，身份證件被扣押，被迫長期超時工作，經(jīng)常受雇主辱罵，還被拖欠近一年的工資。三被告為報復并搶回被拖欠的工資，于某日凌晨進入雇主的臥室，采取暴力手段劫取雇主款物。三被告人構成搶劫罪無疑，且減除被告人被拖欠工資數(shù)額后，搶劫數(shù)額仍屬巨大；同時，三被告人也沒有法定的減輕處罰情節(jié)。二審法院（西藏自治區(qū)高級人民法院）考慮到案件的起因、被害方的過錯及危害后果不嚴重等因素，適用刑法第63條第2款的規(guī)定，對三被告人予以減輕處罰，該判決得到最高人民法院的核準。8

第二，程乃偉綁架案。程乃偉到其舅程會生家偷走一部傳呼機，受到指責后，遂產(chǎn)生報復動機，一日租用“面的”車到學校將放學的程會生之子程明聰騙上車拉走，隨后給程會生打電話索要6000元現(xiàn)金。該案一審法院以綁架罪判處被告人有期徒刑11年，被告人上訴后，焦作市中級人民法院認為根據(jù)該案的特殊情況，對被告人在法定刑以內(nèi)判刑過重，遂依照刑法第63條第2款規(guī)定對被告人減輕處罰，改判有期徒刑5年，并報河南省高級人民法院復核；河南省高級人民法院同意焦作市中級人民法院的判決，并報最高人民法院復核；最高人民法院經(jīng)復核后，認為該案發(fā)生在親屬之間，犯罪情節(jié)較輕，被告人有悔罪表現(xiàn)，可減輕處罰并適用緩刑，改判為有期徒刑3年，緩刑5年。9

第三，上海力勁機械公司走私案。該公司原總經(jīng)理許善新一審以走私普通貨物罪，被判處有期徒刑10年，連同其因犯職務侵占罪被判處有期徒刑5年，決定執(zhí)行有期徒刑13年；在上海市高級人民法院的二審判決中，認為許善新雖然不具有法定減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)該案的特殊情況，可以依照刑法第63條第2款之規(guī)定，依法可予以減輕處罰，遂以走私普通貨物罪判處許善新5年，連同其因犯職務侵占罪被判處有期徒刑5年，決定執(zhí)行有期徒刑8年。最高人民法院也核準了這一判決。10

筆者認為，對“特殊情況”的理解固然應當從嚴掌握，但也不能限定過窄。最高人民法院對酌定減輕處罰中的“案件特殊情況”的理解的變化，反映了社會生活的需要和司法合理化的要求，是值得肯定的。當然，這種合理化的解釋最好以立法的形式加以確認。酌定減輕處罰制度的主要功能在于解決“法有限、情無窮”的問題，因而其具體情形只能由法官根據(jù)個案情況加以具體判斷，立法上不可能采取一一列舉的方式加以說明，但在立法上作一個原則性、方向性的規(guī)定還是必要的，亦是可行的。

其次，修改酌定減輕處罰判決一律由最高人民法院核準的規(guī)定，同時，從其他方面完善量刑程序，促進量刑的規(guī)范化。

如前所述，將酌定減輕處罰的最終決定權一概收歸最高人民法院的做法，大大增加了訴訟成本，是導致酌定減輕處罰制度適用率過低的主要原因。因此，修改酌定減輕處罰判決一律由最高人民法院核準的規(guī)定是必要的，當然，回到1979年刑法規(guī)定的由審理法院的審判委員會決定的做法是不可行的，無異于歷史的倒退。對此，有學者建議，由最高人民法院將權力下放，授權各省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院行使酌定減輕處罰案件的核準權。11筆者認為這一建議有合理之處，既可以適度限制法官的自由裁量權，又避免了程序過繁、限制過死的問題，對促進酌定減輕處罰權的有效適用有一定意義。不過，筆者認為僅此尚不能解決全部問題，酌定減輕處罰制度能否公正、高效地運作，還有賴于量刑制度改革的深化和量刑程序的進一步完善。限于篇幅，這方面的內(nèi)容不能展開，只是擇其要義略述如下。

一是應考慮構建相對獨立的量刑程序，以凸顯量刑的重要地位，改變我國刑事審判長期以來存在的重定罪、輕量刑的局面，全面提高量刑工作的質量。

二是賦予檢察機關量刑建議權，使公訴人有權主動地提出酌定減輕處罰的量刑建議，促使法官對符合條件的案件積極適用酌定減輕處罰。此外，還應發(fā)揮檢察機關的審判監(jiān)督權，加強對酌定減輕處罰適用情況的監(jiān)督，對不當判決通過及時提起抗訴進行糾正。

三是賦予被告人針對檢察機關的量刑建議提出量刑答辯的權利，從而保證被告人知悉可能被科處的刑罰，并充分行使辯護權，促進審判機關量刑的公正性。

四是建立量刑聽證制度，使被害人、社區(qū)代表等有機會參與量刑過程，促進量刑過程的透明性，以公開促公正。

五是建立刑事和解制度，通過被告人與被害人的直接交流與協(xié)商，促使被告人通過真誠道歉和積極賠償而得到被害人的諒解，進而爭取減輕處罰的處理。

六是建立審前對被告人的人格調(diào)查制度，由專門機構對被告人犯罪事實以外的人格狀況、生活境遇等進行廣泛調(diào)查，并對被告人的人身危險性進行系統(tǒng)評估，并將調(diào)查與評估結論提交法庭，以供法官量刑時參考，促進量刑的個別化、科學化。

七是構建全國統(tǒng)一的案例指導制度，最高人民法院可通過《最高人民法院公報》等權威刊物，選擇各級法院作出的一些正確適用酌定減輕處罰制度、且有代表性的案例，適時予以發(fā)布，以發(fā)揮導向作用，指導各級法院正確辦理類似案件，促進司法的統(tǒng)一性和量刑的均衡性。

八是加強刑事判決對量刑結果的闡釋說理，通過細致地闡述酌定減輕處罰的判決理由，有利于增強判決的公信力，樹立法律的權威。

再次，對減輕處罰的具體幅度應作合理限定。

我國刑法未明確規(guī)定減輕處罰的具體幅度，學界對此問題亦存在爭議。一種觀點被稱為“降一格”說，該觀點認為，為防止輕縱犯罪和限制法官自由裁量權，減輕處罰適用的刑期和刑種必須限制在法定最低刑以下“一格”以內(nèi)12。另一種觀點則認為，對于減輕處罰，刑法只是規(guī)定“應當在法定刑以下判處刑罰”，并沒有限制減輕處罰的幅度，為更有利于實現(xiàn)刑罰個別化和個案公正，也不必對減輕處罰的幅度限制過死。對于一些案件來說，需要在法定最低刑以下“二格”甚至“三格”判處刑罰，才可達到案件所需要減輕的程度。13

筆者認為，減輕處罰不能毫無限制地減輕，一定要有所節(jié)制，但“降一格”的做法似乎限制過于死板，過于機械，難以適應案件的各種具體情況。從立法完善角度看，筆者認為，我國可以借鑒其他國家或地區(qū)的做法，以規(guī)定一定的比例的形式，在刑法中明確減輕處罰的具體幅度，如有些國家的刑法中規(guī)定，具有減輕處罰情節(jié)時，應減輕到本刑的1/2或1/3等。

此外，還有一個問題值得探討。我國刑法中，一些條文規(guī)定的某些量刑幅度跨度過大，把幾個不同的刑種規(guī)定于一個幅度之中。例如，故意殺人罪、強奸罪、搶劫罪中，將“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”規(guī)定為一個量刑幅度；走私、販賣、運輸、制造毒品罪將“15年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”規(guī)定為一個量刑幅度。如何針對這種量刑幅度適用減輕處罰，亦即如何理解“在法定刑以下判處刑罰”，實踐中存在很大困惑。筆者認為，量刑實踐中這種困惑，同刑法中的某些法定刑幅度過于籠統(tǒng)不無關系。將來應通過完善立法解決此問題。在立法修改之前，最好通過司法解釋的方法統(tǒng)一司法適用。在當前量刑實踐中遇到此類問題時，由于缺乏立法和司法解釋的明確指引，司法人員可以根據(jù)刑法的基本原則和精神自由裁量。筆者認為，首先應當考慮罪責刑相適應原則的貫徹，而不能機械適用法律，使量刑結果同行為人所犯罪行相差過于懸殊。而在基本滿足罪責刑相適應原則要求的前提下，在從寬幅度的掌握上，可以適當體現(xiàn)有利于被告人的精神。

注釋:

1蔣熙輝：《論特別減輕制度》，載《刑事法判解》