論刑法中的普遍管轄原則

論刑法中的普遍管轄原則

目

錄一、目錄……………………1

二、論文摘要………………2

三、正文……………………3—11

四、參考文獻(xiàn)………………12

論文摘要：我國現(xiàn)行刑法典確認(rèn)了普遍管轄原則。普遍管轄原則是指，凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論犯罪分子是中國公民還是外國公民，也不論其罪行發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是我國領(lǐng)域外，只要犯罪分子在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，我國都有權(quán)根據(jù)我國刑法對其行使刑事管轄權(quán)。普遍管轄原則是在突破地域、國籍、利益保護(hù)三種管轄聯(lián)系的基礎(chǔ)上形成的，本身具有較強(qiáng)的國際性。普遍管轄原則在一國內(nèi)的刑事實踐，既涉及刑事實體法又涉及刑事程序法。由于立法體系、法律傳統(tǒng)的差異及在國際罪行的起訴和審判上必須取得相關(guān)國家合作，因此，普遍管轄原則在實施的過程中困難重重。針對普遍管轄原則實施中的障礙和我國在普遍管轄原則方面刑事實踐為時不長的現(xiàn)狀，我國仍需在刑事實體法和程序法兩方面進(jìn)一步完善和發(fā)展，以利于對國際罪行實施著進(jìn)行有效的打擊和懲治。

關(guān)鍵詞：普遍管轄原則；刑事實踐；實施障礙

我國《刑法》第九條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使管轄權(quán)的，適用本法”。根據(jù)這一規(guī)定，普遍管轄原則應(yīng)是指，凡是我國締結(jié)或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論犯罪分子是中國公民還是外國公民，也不論其罪行發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)還是我國領(lǐng)域外，只要犯罪分子在我國境內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，我國都有權(quán)根據(jù)我國刑法對其行使刑事管轄權(quán)。

一、普遍管轄原則的內(nèi)涵

普遍管轄是在突破地域、國籍、利益保護(hù)聯(lián)系基礎(chǔ)上形成的，本身具有很強(qiáng)的國際性，在界定普遍管轄原則的問題上，理論界存在三種不同視角的理論概括：其一是指從國內(nèi)刑法確定普遍管轄權(quán)的范圍角度對普遍管轄原則所作的傳統(tǒng)解釋，認(rèn)為犯罪行為不論發(fā)生在何地，也不論指罪犯的車籍所屬，國家都有權(quán)根據(jù)國內(nèi)公訴法對該罪行加以追訴；其二是指西方傳流國際法理論以犯罪是文化界的連帶性的觀念為基礎(chǔ)所作的解釋，認(rèn)為普遍管轄原則是一切國家對侵害其保護(hù)的超國家的文化利益的犯罪行為，不問罪行發(fā)生于何地及犯罪人國籍如何，均可適用國內(nèi)公訴；其三是從現(xiàn)代國際法的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為普遍管轄原則應(yīng)嚴(yán)格限定于國際條約規(guī)定的罪行，主張無論是國內(nèi)公訴法的角度還是從傳統(tǒng)國際法的角度理解普遍管轄原則的觀點存在不足，筆者贊同第三種角度的界定，國際刑法中的普遍管轄是指，針對國際罪行，不論犯罪地、犯罪國籍如何，只要能實現(xiàn)實際控制，各國有權(quán)根據(jù)國內(nèi)公訴對犯罪分子加以管轄。

理解普遍管轄原則，首先需要澄清三個問題：（1）實際控制，是指普遍管轄原則適用的前提，按照一般刑事管轄原則，對于與罪犯逮捕地在地域、國籍、受害人等方面無任何關(guān)系的犯罪人，罪犯實際控制地法院則無權(quán)管轄。但普遍管轄原則適用彌補(bǔ)這一缺漏。對于國際罪行，只要在其領(lǐng)土上能夠?qū)崿F(xiàn)對該罪行實施者的控制，不論犯罪人是否具有本國國籍，不論犯罪行為是否在國內(nèi)，也不論受害者是否本國公民，實際控制罪犯的國家都有權(quán)對該罪行提起訴訟并做出裁決。（2）國際罪行，是指以國際條約的形式明確規(guī)定的、危害國際的犯罪行為。國際罪行不同于國內(nèi)犯罪，其包括主觀要件和客觀要件，主觀要件上表現(xiàn)為故意，客觀要件為實施了危害國際共同利益而為國家條約禁止的行為。這種犯罪由于違反了國際的共同利益，因此被稱為國際法上的犯罪行為，所有國家逮捕和懲辦這種犯罪○1。國際罪行的實施，不僅是針對某個國家，某類組織，某個自然人的犯罪，而且同時對全世界人民的共同利益形成侵犯、構(gòu)成對整個人類的安全和秩序的破壞。由于各國參加的條約范圍不同，在其所參加公約中是否存在保留條款亦有差異，這種差異從而導(dǎo)致對國際罪行在不同國際刑法中確認(rèn)范圍的差異。（3）國內(nèi)公法，是指實際控制國際罪行實施者的國家對其追訴和懲罰適用的法律依據(jù)。

二、普遍管轄原則在我國刑事實踐及發(fā)展

普遍管轄原則的國際實踐，始自對海盜的起訴和審判，當(dāng)時的國際法學(xué)通說認(rèn)為：海盜是全人類的敵人，每一個人都可以接受命令并武裝起來反對他們○2。普遍管轄原則在一國國內(nèi)的刑事實踐，既涉及刑事實體法又涉及刑事程序法，為了對國際罪行實現(xiàn)有效的打擊和懲治，我國刑事法在探索中對普遍管轄原則不斷完善。

（一）我國締結(jié)或者參加的規(guī)定國際犯罪行為的國際條約

到目前為止，我國參加的公約可分為四類：一是關(guān)于禁止危害國際和平與安全，制裁反和平，反人類罪，非法使用武器等戰(zhàn)爭罪犯的國際條約；二是關(guān)于保護(hù)人權(quán)、制裁國際販賣人口、種族歧視、酷刑等方面的犯罪的國際條約；三是關(guān)于維護(hù)公共安全，制裁危害民用航空秩序、危害海上航行，侵害受國際保護(hù)人員等方面的犯罪的國際條約；四是關(guān)于禁毒、制裁各類毒品犯罪的國際條約。根據(jù)我國參加公約確定的范圍，國際罪行包括：侵略罪、戰(zhàn)爭罪、反人道罪、非法使用武器罪；滅絕種族、劫持人質(zhì)、國際販賣人口、酷刑罪；劫持航空器、危害民用航空安全、危害海上航行安全、破壞海底電纜、管道罪、海盜罪；毒品犯罪，非法獲取和使用核材料罪等。

（二）刑法典分則罪名體系與國際罪行的聯(lián)系。

我國理論界對于國際罪行是否需要有國內(nèi)刑法分則加以具體規(guī)定的問題，存在不同觀點。有觀點主張國內(nèi)刑法分則不必規(guī)定國際罪行，我國司法機(jī)關(guān)審理國際罪行可以直接使用相關(guān)的國際條約○3。筆者認(rèn)為國內(nèi)刑法分則應(yīng)當(dāng)規(guī)定國際罪行。國際刑法規(guī)范的國內(nèi)化問題，是國際法從規(guī)范到實踐的一個關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，并且相關(guān)國際條約也明確要求各締約國應(yīng)當(dāng)在國內(nèi)刑法中確定某種國際犯罪行為的規(guī)范。如何實現(xiàn)國際刑法規(guī)范的國內(nèi)化，我國刑法學(xué)界也存在不同看法：一是主張國內(nèi)刑法具體規(guī)范將所參加條約中的國際罪行逐一規(guī)定，使條約義務(wù)在國內(nèi)能得到一并遵守○4；還有學(xué)者采取折衷方法，認(rèn)為國內(nèi)刑法可采取空白罪狀規(guī)定國際罪行，同時規(guī)定明確具體的罪名和法定刑。筆者認(rèn)為，解決這一問題，應(yīng)當(dāng)具體分析我國刑法典分則的罪名體系，參照我國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的罪行加以區(qū)分，根據(jù)不同的情況，分別予以解決。通過對此分析我國現(xiàn)行刑法中的罪名體系和我國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的國際罪行，兩者之間的關(guān)系存在三種不同情況：

（1）刑法分則對有關(guān)國際刑法規(guī)范所規(guī)定的國際罪行不存在相應(yīng)規(guī)定。例如，侵略罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪等。這類犯罪行為相關(guān)規(guī)定在我國刑法規(guī)范中都沒有規(guī)定。對于此類犯罪行為應(yīng)當(dāng)在我國刑法中明確加以規(guī)定，并設(shè)定相應(yīng)的法定刑。一方面，可以向國際社會表明我國政府與上述犯罪行為作堅決斗爭，維護(hù)世界和平與安全的立場；另一方面，可以為我國司法機(jī)關(guān)在按照保護(hù)管轄原則的審理外國勢力針對我國國家和公民實施上述犯罪行為的案件時，提供國內(nèi)法的依據(jù)。同時，在我國刑法中明文規(guī)定這類犯罪行為也是我國司法實踐中司法機(jī)關(guān)按照普遍管轄原則審理此類案件所必須的，否則，司法機(jī)關(guān)將無法適用普遍管轄原則審理案件。

（2）刑法分則對有關(guān)國際刑法規(guī)范所規(guī)定的國際罪行存在相應(yīng)的規(guī)定，但具體構(gòu)成要件與國際法規(guī)范不盡一致。例如，虐待俘虜罪、遺棄傷病軍人罪、戰(zhàn)時掠奪居民財物罪等。我國《刑法》第四百五十條規(guī)定，此類犯罪的主體只能是我國現(xiàn)役軍人、文職干部、士兵及具有軍籍的學(xué)員及執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員；但國際罪行的實施主體依條約規(guī)定，則包括本國軍人和外國軍人。對于我國司法機(jī)關(guān)如何按照普遍管轄原則審理外國人實施的這類國際罪行，有學(xué)者主張對此類規(guī)范作目的性解釋：犯罪主體既包括中國軍人，也包括外國軍人或作戰(zhàn)雙方的軍人○5。這一解釋能夠順利解決國內(nèi)刑法規(guī)范與國際刑法規(guī)范脫節(jié)的問題。但針對此類國際罪行的犯罪主體不一致的情形，最徹底的方法就是修改現(xiàn)行刑法，重新界定軍人范圍來解決這一問題。

（3）刑法分則規(guī)定的具體犯罪將我國締結(jié)或者參加的國際罪行完全包容在內(nèi)。這種可分為三類：一是刑法分則規(guī)定的具體罪名的構(gòu)成要件與有關(guān)國際刑法規(guī)范的規(guī)定相同，例如毒品犯罪、劫持航空器、暴力危及飛行安全罪等。二是刑法分則規(guī)定的具體罪名包容有關(guān)國際刑法規(guī)范的規(guī)定，例如搶劫罪包容海盜罪，破壞廣播電視設(shè)施設(shè)備罪包容破壞海底電纜罪等。三是刑法分則的數(shù)個具體罪名與相關(guān)國際刑法規(guī)范的一個罪名對應(yīng)，例如刑訊逼供，暴力取證罪與酷刑罪對應(yīng)；故意傷害、綁架、非法拘禁罪與侵害應(yīng)受國際保護(hù)人員罪相對應(yīng)。對于刑法分則明確規(guī)定的國際罪行，在按照普遍管轄原則審理案件時，我國司法機(jī)關(guān)可根據(jù)具體案情直接適用我國刑法分則的有關(guān)規(guī)定，確定國際罪行觸犯的罪名和法定刑。

（三）或引渡或起訴原則

“或引渡或起訴”原則是普遍管轄原則的重要內(nèi)容之一?；蛞苫蚱鹪V原則是指在其境內(nèi)發(fā)現(xiàn)被請求引渡的犯罪人的國家，按照簽訂的有關(guān)條約或互惠原則，應(yīng)當(dāng)將該人引渡給請求國；如果不同意引渡，則應(yīng)當(dāng)按照本國法律對該人提起訴訟以便追究其刑事責(zé)任。我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自立案始進(jìn)入刑事訴訟程序，偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中，如發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，不必移送起訴機(jī)關(guān)。雖然在國際社會懲治國際犯罪行為的實踐中，行為人被偵查或者起訴之后沒有被追究刑事責(zé)任的情況少有發(fā)生，但筆者認(rèn)為，對該原則的理解應(yīng)當(dāng)具有明確的法律依據(jù)。因此，對犯有國際罪行的嫌疑人實施起訴和審判并不是行使刑事管轄權(quán)和啟動刑事訴訟程度的必然結(jié)果。

（四）適用普遍管轄原則的程序問題

（1）司法管轄的確定。依普遍管轄原則審理的案件，犯罪地不在我國領(lǐng)域內(nèi)，被告人也非我國公民，如果依“犯罪地為主、被告人居住地為輔”的一般管轄原則，則無法實際操作。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第七條規(guī)定，對于按照普遍管轄原則審理的案件由被告人被抓獲地的中級人民法院管轄。由于此類案件具有不同普通刑事案件中的特點，具有一定的國際影響，而且一般需要借助國際刑事司法協(xié)助才能使審判得以順利進(jìn)行。因此，如果此類案件更適宜在其他法院審理，則可根據(jù)《刑事訴訟法》第二十六條規(guī)定，由被告人抓獲地中級人民法院的上級人民法院指定其他中級人民法院管轄。

（2）適用普遍管轄原則應(yīng)遵循的原則。司法機(jī)關(guān)適用普遍管轄原則案審理案件時，除必須遵循我國刑事訴訟法確定的基本原則外，還應(yīng)遵循以下幾項特有原則：第一，國家主權(quán)原則，即對于一般外國人的犯罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照我國刑事訴訟法的規(guī)定辦理，對于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人犯罪，要通過外交途徑解決。第二，指定或委托中國律師參加訴訟的原則○6。第三，訴訟權(quán)利平等原則，即外國公民在我國參加刑事訴訟，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予他和本國公民同等待遇。第四，信守國際條約的原則。即凡我國締結(jié)或者參加的國際條約，除聲明保留的條款外，都必須堅決信守。第五，使用我國通用的語言文字訴訟的原則。（3）國際刑事司法協(xié)助運(yùn)用。我國《刑事訴訟法》第十七條規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠的原則，我國司法機(jī)關(guān)和外國司法機(jī)關(guān)可以相互請求刑事司法協(xié)助。國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容包括：代為詢問證人、被害人、鑒定人；進(jìn)行搜查，鑒定、押解、勘驗、檢查以及其他與調(diào)查取證有關(guān)的訴訟行為；移交物證，書證和贓物贓款，允許證人、鑒定人，被害人出庭作證；送達(dá)訴訟文書等。根據(jù)《刑事訴訟法》第十七條規(guī)定，我國依照普遍管轄審理國際犯罪案件，尋求國際刑事司法協(xié)助存在在三條途徑：一是我國締結(jié)或者參加的國際條約存在關(guān)于國際刑事司法協(xié)助的規(guī)定。例如《反對劫持人質(zhì)國際公約》第十一條規(guī)定，各締約國對國際罪行提起的刑事訴訟應(yīng)互相給予最大限度的協(xié)助，包括提供它們掌握是為了訴訟程序所需要的一切證據(jù)。二是我國與其他國家簽訂的雙邊刑事司法協(xié)助協(xié)定。據(jù)此，我國司法機(jī)關(guān)在按照普遍管轄原則審理案件時，可依照有關(guān)國際條約的規(guī)定，請求有關(guān)國家給予刑事司法協(xié)助。按照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百二十六條規(guī)定，請求與我國簽訂司法協(xié)助的國家的法院代為一定訴訟行為的，必須由所在地省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院報經(jīng)最高人民法院審查同意。三是依照互惠原則提起刑事司法協(xié)助。如果我國司法機(jī)關(guān)請求進(jìn)行刑事司法協(xié)助的國家既不是有關(guān)國際刑法規(guī)范的締約國，也沒有與我國簽訂雙邊刑事司法協(xié)助的協(xié)定，就應(yīng)按照互惠原則與其協(xié)商進(jìn)行刑事司法協(xié)助問題?；セ菰瓌t要求，一國給予另一國司法協(xié)助，被施惠國應(yīng)承諾給予協(xié)助國相同或者相似的待遇。我國目前尚無比較完備的關(guān)于國際刑事司法協(xié)助的國內(nèi)法，《刑事訴訟法》第十七條確認(rèn)的刑事司法協(xié)助的基本原則遠(yuǎn)不能滿足刑事司法協(xié)助實踐的需要。刑事司法協(xié)助的內(nèi)容、范圍、原則、程度等沒有法律規(guī)定，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)進(jìn)行國際刑事協(xié)助沒有具體法律依據(jù)可遵循的困境。因此，應(yīng)該盡快完善我國刑事司法協(xié)助的國內(nèi)法。

（4）國際刑法規(guī)范對依著普遍管轄的案件的特別程序要求。我國締結(jié)或者參加的國際刑法規(guī)范對締約國行使刑事管轄權(quán)在訴訟程序上的特別要求主要體現(xiàn)為：其一，要求行使管轄權(quán)的締約國通報對國際犯罪行為的查處情況，包括犯罪的情況、對犯罪人采取的措施、引渡程度或其他法律程序的結(jié)果等。其二，要求將訴訟結(jié)果通知有關(guān)國家或者國際組織。對于這些國際刑法規(guī)范在訴訟程序上的特別要求，我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百一十七條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約中有關(guān)刑事訴訟程序具體規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但是，我國聲明保留的條款除外”。因此，依照普遍管轄原則審理國際犯罪案件時，對于相關(guān)國際條約中我國未聲明保留的關(guān)于刑事訴訟程序特別要求的條款，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵照執(zhí)行。

三、普遍管轄原則中的障礙

制度的實施必然存在障礙，普遍管轄原則在實施過程中也不例外。一方面，由于立法體系、法律傳統(tǒng)的差異導(dǎo)致各國刑事制度的不同，我國在國際犯罪的確認(rèn)、刑事管轄權(quán)的確定、引渡制度的確立、外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行、國際刑事司法協(xié)助等方面均與國際法規(guī)存在差異○7；另一方面，適用普遍管轄原則雖然確定了刑事管轄權(quán)，但在罪行的起訴和審理上必須取得相關(guān)國家的合作才能有效打擊和預(yù)防國際犯罪。立法與司法雙重障礙導(dǎo)致普遍管轄原則在實踐的過程中困難重重。

（1）管轄沖突。嚴(yán)格按照普遍管轄原則，各國都享有對國際罪行的刑事管轄權(quán)。如果各國均主張對同一國際罪行的刑事管轄權(quán)，應(yīng)如何確定管轄權(quán)？雖然國際公約規(guī)定當(dāng)有關(guān)國家之間不能以談判方式解決時，其中任何一方可以交付仲裁或者提交國際法院裁決，但有些國家在加入國際條約時對這些條款加以保留，因此必然會形成刑事管轄爭端○8。這種刑事管轄爭端往往導(dǎo)致對國際罪行的懲處久拖不決的現(xiàn)象。作為一種獨(dú)具特色的管轄體系，普遍管轄原則能夠克服世界各國基于國家主權(quán)與國際罪行作斗爭的漏洞，但在這種特殊的管轄體系內(nèi)，是存在優(yōu)先次序還是并行管轄、不分先后，國際刑事法規(guī)未對此作出規(guī)定。有學(xué)者研究了普遍管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、屬地管轄權(quán)與保護(hù)管轄權(quán)的沖突，從權(quán)力優(yōu)先的角度分析，認(rèn)為解決沖突的是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)和保護(hù)管轄權(quán)；同時又認(rèn)為，僅從普遍管轄本身出發(fā)，考慮到便利訴訟原則，對國際罪行享有管轄權(quán)的數(shù)方可以參照犯罪地國，犯罪人國、受害國、實際控制地國的依次順序決定管轄權(quán)的實際歸屬。

（2）我國刑事法規(guī)與國際公法差異。國際公法對國際罪行規(guī)定的實體上的差異和程序上的不同，往往導(dǎo)致普遍管轄原則適用的不便。在實體立法上，在些國家既沒有規(guī)定普遍等管轄原則，也未確立相應(yīng)的罪名體系，從而導(dǎo)致間接適用國際刑法的障礙。我國1979年的刑法典沒有規(guī)定普遍管轄原則，當(dāng)時的國內(nèi)立法與我國承擔(dān)的國際義務(wù)就不相銜接。1987年全國人大常委會通過了《中華人民共和國對于締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使管轄權(quán)的決定》，該決定以刑事特別法的形式確認(rèn)普遍管轄原則。1997年的刑法典明文規(guī)定了普遍管轄原則，并確立了包含部分國際罪行的分則罪名體系。設(shè)立普遍管轄原則的目的是便利對國際罪行的追訴和審判，維護(hù)全人類的共同利益。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是世界各國對刑法理念的基礎(chǔ)性達(dá)成共識，但由于價值觀念、法律傳統(tǒng)的差異，各國對國際罪行規(guī)定的刑罰輕重幅度懸殊較大，以致于在審判中往往可能因法律規(guī)定的不同，而對同一罪行做出刑罰輕重懸殊極大的判決。

（3）刑事管轄豁免權(quán)的限制。外交代表享有外交待權(quán)和刑事管轄豁免權(quán)，是國際法上的一項古老規(guī)則，同時該規(guī)劃也為《維也納外交關(guān)系公約》確認(rèn)。該公約規(guī)定，