論侵犯商業(yè)秘密案件審判中的幾個問題

論侵犯商業(yè)秘密案件審判中的幾個問題

摘要：我國《反不正當(dāng)競爭法》將侵害商業(yè)秘密的主體限定為“經(jīng)營者”，顯然不敷使用，有必要進(jìn)行擴(kuò)張解釋；關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)行為種類的規(guī)定過于簡單，使得實踐當(dāng)中的許多侵權(quán)行為成為漏網(wǎng)之魚；保密義務(wù)有別于竟業(yè)禁止義務(wù)；侵害商業(yè)秘密案件不適用“誰主張，誰舉證”原則；侵害商業(yè)秘密案件原則上應(yīng)當(dāng)設(shè)立訴訟禁令制度；關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密侵權(quán)行為；保密義務(wù)；訴訟禁令；舉證責(zé)任；損害賠償

論文

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采用保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密(trade

secret)這一概念最早是由英國提出的，現(xiàn)在已成為國際社會廣泛認(rèn)可和使用的一個專門知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語。有人考證，商業(yè)秘密保護(hù)的源流可以溯及到古羅馬時代。但是作為一個法律制度并受到司法保護(hù)是從英國開始，到20世紀(jì)初始，基于商業(yè)秘密對于維護(hù)市場競爭秩序的重要性，世界各國無不紛紛立法規(guī)定商業(yè)秘密保護(hù)制度。作為世界貿(mào)易組織的成員，對商業(yè)秘密進(jìn)行司法保護(hù)，不僅是我國維護(hù)市場競爭秩序的必然要求，也是我國必須履行其承諾的國際義務(wù)。

一、關(guān)于商業(yè)秘密案件的主體問題

商業(yè)秘密有權(quán)利主體即原告，合法擁有商業(yè)秘密的主體可以是包括法人、自然人、個體工商戶、個人合伙等等。商業(yè)秘密的權(quán)利主體非常廣泛，可以講通過合法手段獲取了商業(yè)秘密并合法控制了它的人都是商業(yè)秘密的主體。‘原告在訴訟當(dāng)中，必須證明其是訟爭的商業(yè)秘密的合法主體，既可以是自己開發(fā)形成的也可以是繼受獲得的。

商業(yè)秘密的侵權(quán)主體即被告是實施了侵犯原告商業(yè)秘密權(quán)利的人。我國《反不正當(dāng)競爭法》將侵害商業(yè)秘密的主體限定為“經(jīng)營者”，經(jīng)營者的規(guī)定不能含蓋商業(yè)秘密的主體，即侵犯商業(yè)秘密的主體不局限于經(jīng)營者。美國1979年統(tǒng)一商業(yè)秘密法對商業(yè)秘密侵權(quán)主體的范圍解釋為：“人”意為自然人、公司、商業(yè)托拉斯、房地產(chǎn)、信托基金、合伙、聯(lián)合、合資、政府、政府分支機(jī)構(gòu)或代理機(jī)構(gòu)，或其他法律或商務(wù)實體。而一般情況下，經(jīng)營企業(yè)很難直接獲取其他企業(yè)的商業(yè)秘密，多是通過接收其他企業(yè)的員工，而獲取商業(yè)秘密，即商業(yè)秘密侵權(quán)行為的發(fā)生，往往是由于企業(yè)員工“跳槽”引起。所以，在司法實踐中，受害人會把獲取商業(yè)秘密的企業(yè)連同“跳槽”員工一起作為被告，要求其承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。還有一種情形，“跳槽”員工違反保密義務(wù)，泄露所任職公司的商業(yè)秘密，而其所在公司客觀上無法向獲取商業(yè)秘密的人主張權(quán)利，此時，商業(yè)秘密權(quán)利人會以該“跳槽”員工為被告，要求其承擔(dān)侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。商業(yè)秘密權(quán)利人在上述兩種情形下的訴訟請求，人民法院應(yīng)否予以支持值得探討。非法獲取商業(yè)秘密的企業(yè)作為同業(yè)競爭者、經(jīng)營者，讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該說沒問題，但“跳槽”員工并不屬于“經(jīng)營者”的范疇，有必要運(yùn)用民法解釋學(xué)的方法對上述情形予以解釋。

按字面意思，“跳槽”員工顯然不屬于經(jīng)營者的范疇，因為員工主要是向用人單位提供勞動力而獲取維持生計的勞動報酬，這與經(jīng)營者的營利活動顯然是有區(qū)別的。另依傳統(tǒng)民法觀念認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，要求受害人與侵權(quán)人之間存在競爭關(guān)系，而競爭關(guān)系要求受害人與侵權(quán)人之間存在同業(yè)競爭關(guān)系，如不存在同業(yè)關(guān)系則不存在競爭關(guān)系，也就不存在侵害商業(yè)秘密行為。“跳槽”員工因自己不是經(jīng)營者，與其他經(jīng)營者不存在同業(yè)競爭關(guān)系，依我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，“跳槽”員工似乎不應(yīng)承擔(dān)侵害商業(yè)秘密的民事責(zé)任。筆者以為，侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，屬于不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式之一，侵害商業(yè)秘密侵權(quán)行為的發(fā)生，由于是基于“跳槽”員工泄密所致，依法之價值觀念其應(yīng)承擔(dān)否定性的法律后果，即承擔(dān)民事責(zé)任。運(yùn)用民法解釋學(xué)的方法，可擴(kuò)張《反不正當(dāng)競爭法》所確立的“經(jīng)營者”、“同業(yè)競爭關(guān)系”的范疇。使“跳槽”員工納入《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的主體范疇。值得注意的是，侵權(quán)企業(yè)通過跳槽員工獲取商業(yè)秘密，進(jìn)而獲取競爭優(yōu)勢，不一定是在與商業(yè)秘密權(quán)利人競爭時發(fā)生，也可能是與商業(yè)秘密權(quán)利人以外的其他經(jīng)營者競爭時產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。這樣，“經(jīng)營者”的內(nèi)涵可界定為：經(jīng)營者或參與了經(jīng)營者競爭行為之人。此時，判決泄密的“跳槽”員工承擔(dān)侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任順理成章，并未超出《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的主體范疇。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)行為的種類與認(rèn)定

商業(yè)秘密侵權(quán)是指未經(jīng)權(quán)利人許可，以非法手段獲取商業(yè)秘密并加以公開或使用。這里的非法手段包括直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。

美國1979年統(tǒng)一商業(yè)秘密法第1條第1、2項規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)行為問題：1，“不正當(dāng)手段”包括盜竊、賄賂、虛假陳述、違反或誘使違反保密義務(wù)，或通過電子或其他手段進(jìn)行間諜行為。2，“侵占”意為：(1)明知或應(yīng)知獲得他人商業(yè)秘密已經(jīng)使用了不正當(dāng)手段的人，獲得該商業(yè)秘密；或(2)未經(jīng)明示或默示同意披露或使用他人商業(yè)秘密；且該人A使用了不正當(dāng)手段獲得該商業(yè)秘密知識；或B在披露或使用時，明知或應(yīng)知其商業(yè)秘密是(I)源于或經(jīng)過使用了不正當(dāng)手段的人獲得的；(n)在已產(chǎn)生保密或限制使用義務(wù)情勢下獲得的；(III)源于或經(jīng)過對已尋求司法救濟(jì)以保持秘密或限制使用者負(fù)有義務(wù)的人獲得的；或c在其地位實際變動之前，知道或應(yīng)該知道有關(guān)內(nèi)容為商業(yè)秘密，但由于意外或過錯獲得的。加拿大統(tǒng)一商業(yè)秘密法(草案)中有關(guān)商業(yè)秘密侵權(quán)是這樣規(guī)定的：不正當(dāng)獲得6，(1)有資格享有商業(yè)秘密權(quán)益的人有權(quán)對任何以不正當(dāng)手段獲得該商業(yè)秘密的人提起訴訟。非法披露或使用；7，有資格享有商業(yè)秘密權(quán)益的人有權(quán)起訴任何明知或應(yīng)知其披露或使用行為未經(jīng)合法授權(quán)的披露或使用者。日本在平成2年對反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行修改(平成2年第六十六號法律)，其在第1條第3款的(二)第一項對商業(yè)秘密侵權(quán)是這樣規(guī)定的：以盜竊、欺詐、脅迫和其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，以及對獲取的商業(yè)秘密的使用行為、披露行為。

我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為主要是以下幾種：(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。此類不正當(dāng)手段實踐中主要有間諜行為、色情引誘、虛假陳述、賄賂等等。(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；(3)違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。這種侵犯商業(yè)秘密的行為最為常見。

認(rèn)定的原則是：接觸+實質(zhì)相似。實質(zhì)相似的認(rèn)定主要依靠鑒定。商業(yè)秘密案件的鑒定主要是針對原告所主張保護(hù)的信息是否為公眾所知悉，該信息是否具有實用性和價值性，被告所使用、掌握的信息是否與原告所主張的信息實質(zhì)相同或相近似。鑒定結(jié)論成為非常關(guān)鍵的定案依據(jù)。首先。鑒定程序的啟動以當(dāng)事人申請為原則，法院依職權(quán)委托為例外。(1)雙方當(dāng)事人均申請鑒定，或一方當(dāng)事人申請鑒定，另一方當(dāng)事人同意的，法院原則上應(yīng)當(dāng)啟動鑒定程序，但仍應(yīng)經(jīng)過審查認(rèn)為確實需要鑒定才進(jìn)行鑒定，不要任由當(dāng)事人左右；(2)一方當(dāng)事人提出鑒定，另一方當(dāng)事人反對的，是否啟動鑒定程序由法院決定；(3)雙方當(dāng)事人均不申請鑒定，但法院認(rèn)為需進(jìn)行鑒定的，可依職權(quán)啟動鑒定程序。鑒定工作原則上必須在一審?fù)瓿?，二審進(jìn)行委托鑒定必須從嚴(yán)控制。其次，鑒定事項問題。商業(yè)秘密具有秘密性、保密性、經(jīng)濟(jì)性、實用性的法律特征。因此，鑒定事項可能涉及的項目是：權(quán)利人的秘密信息是否為公知信息，哪些是公知信息，哪些是非公知信息，被控侵權(quán)人有無使用與權(quán)利人相同或?qū)嵸|(zhì)相同的技術(shù)。商業(yè)秘密的實用性和經(jīng)濟(jì)性是否提交鑒定應(yīng)視案情而定，有的無須鑒定，有的則必須鑒定。保密措施和接觸關(guān)系，不鑒定。第三，鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的選定。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的選定以當(dāng)事人選擇為原則，法院指定為例外。第四，鑒定結(jié)論的質(zhì)證和認(rèn)證。鑒定結(jié)論必須雙方當(dāng)事人質(zhì)證，當(dāng)事人須出具書面的質(zhì)證意見。法院將當(dāng)事人的質(zhì)證意見反饋給鑒定機(jī)構(gòu)，要求鑒定人進(jìn)一步作出解釋和說明。

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三、商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任倒置

在民事訴訟中，舉證責(zé)任實行“誰主張，誰舉證”的原則。根據(jù)這一規(guī)則，在侵犯商業(yè)秘密的訴訟中，侵權(quán)證據(jù)應(yīng)由原告提供。但在實際訴訟中如果沿襲傳統(tǒng)的民事訴訟的舉證規(guī)則，則對原告方明顯不利，不能充分地保護(hù)其合法權(quán)利?！队C據(jù)法》中規(guī)定：證據(jù)負(fù)擔(dān)一般落在承擔(dān)法定負(fù)擔(dān)者的身上，但并不總是這樣，一般認(rèn)為特定負(fù)擔(dān)或證據(jù)負(fù)擔(dān)在訴訟程序進(jìn)行中可能轉(zhuǎn)移。按照正統(tǒng)的意見，當(dāng)一方提出法律推定時，就把舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到對方身上。一般認(rèn)為推定起著轉(zhuǎn)移舉證負(fù)擔(dān)的作用。并且，當(dāng)一方雖不能轉(zhuǎn)移他的舉證負(fù)擔(dān)，但當(dāng)他完成了他的舉證負(fù)擔(dān)之后，其效果為把另一項不同的負(fù)擔(dān)加在對方的身上。難則思變，最高人民法院在1998年8月20日《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會談紀(jì)要》中，對包括商業(yè)秘密案件在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)民事案件提出了舉證責(zé)任倒置的指導(dǎo)性意見，即在必要的情況下法院可責(zé)令舉證責(zé)任由原告向被告轉(zhuǎn)移。但是當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，仍然應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。

就侵害商業(yè)秘密案件而言，原告首先必須證明其商業(yè)秘密的名稱及載體，固定其主張商業(yè)秘密的范圍或者秘密點(diǎn)，同時原告還需提供證據(jù)證明該商業(yè)秘密的開發(fā)或形成過程。在司法實踐中，有些當(dāng)事人把一堆材料作為證據(jù)提交給法院，并只籠統(tǒng)提出要求商業(yè)秘密保護(hù)，此時人民法院應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人歸納出商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，不說明或不能說明，表明當(dāng)事人沒完成自己的舉證責(zé)任，形式意義上的舉證責(zé)任就不能轉(zhuǎn)換到被告身上。

“不為公眾所知悉”在法律上包含了新穎性和秘密性雙重含義。在角色、功能和地位上，新穎性之于商業(yè)秘密與創(chuàng)造性之于專利想若，但是程度上迥然不同。專利的要求是很高的，而商業(yè)秘密只要不是本行業(yè)內(nèi)公眾所眾所周知的普通信息、能夠與普通信息保持最低限度的不同性的信息，都能夠構(gòu)成“不為公眾所知悉”的屬性。“不為公眾所知悉”，是一個消極的事實，原告對此無須舉證證明，如被告否認(rèn)或以公知技術(shù)(信息)抗辯的，應(yīng)由被告(抗辯方)承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告能舉證證明該技術(shù)(信息)是從公開、正當(dāng)渠道獲取的，說明被告方使用的是公知技術(shù)，不存在侵害商業(yè)秘密的問題。如果被告(抗辯方)提供證據(jù)證明其使用的技術(shù)(信息)與原告主張的“商業(yè)秘密”不同，亦不存在侵害商業(yè)秘密的問題。在商業(yè)秘密侵粳案件中，原告方須證明其商業(yè)秘密具有實用性和價值性，即商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益。在司法實踐中，權(quán)利人對此舉證較容易，還不存在原告因?qū)Υ伺e證不能而敗訴的情形，因為任何技術(shù)(信息)多少都是有一定經(jīng)濟(jì)價值的。至于商業(yè)秘密價值的大小，只是確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額的因素，不影響對商業(yè)秘密的定性。關(guān)于“保密措施”的舉證應(yīng)由原告方承擔(dān)，只要原告方舉證其采取的保密措施是合理的、恰當(dāng)?shù)募纯桑⒉灰笞龅饺f無一失。

在目前的司法實踐中，判定商業(yè)秘密侵權(quán)的一般原則為“接觸加實質(zhì)相似”原則，即權(quán)利人證明侵害人使用的技術(shù)(信息)與自己的商業(yè)秘密一致或非常接近。同時證明侵害人有獲取(接觸)商業(yè)秘密的條件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，可以認(rèn)定加害人以不正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密?！敖佑|加實質(zhì)相似”原則，體現(xiàn)了對下列事實的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題：原告方提供的“接觸加實質(zhì)相似”的證據(jù)是否達(dá)到民事訴訟所要求的“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，與舉證責(zé)任倒置的證明規(guī)則沒關(guān)系，原告方完成“接觸加實質(zhì)相似”程度的舉證后，使法官形成一種內(nèi)心確信，即被告方侵害商業(yè)秘密的概率達(dá)到了“高度蓋然性”的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。原告方完成“接觸加實質(zhì)相似”的舉證后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方，被告方就其使用技術(shù)(信息)的合法性進(jìn)行舉證，當(dāng)被告方提供的證據(jù)表明，“其使用技術(shù)(信息)的合法性”較高時，由人民法院依據(jù)“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”判斷被告方侵權(quán)與否。另外，侵害商業(yè)秘密的行為必須具有違法性時，被告方才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，否則被告方無須承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)被告方提供的證據(jù)能證明其獲取商業(yè)秘密不具違法性時，可以免責(zé)，這些違法性阻卻事由包括：1，獨(dú)立開發(fā)研究獲取商業(yè)秘密；2，通過反向工程獲取商業(yè)秘密；3，通過情報分析獲取商業(yè)秘密；4，通過合法受讓或許可的方式獲取商業(yè)秘密。

四、商業(yè)秘密侵權(quán)中的員工保密義務(wù)

司法實踐中，被控侵權(quán)人經(jīng)常以自己不負(fù)保密義務(wù)為由主張自己不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對此，筆者結(jié)合司法實踐中存有的有關(guān)爭議問題進(jìn)行分析。

從商業(yè)秘密權(quán)利人的角度看，對其負(fù)有保密義務(wù)的人有兩種，一是權(quán)利人自己的員工(廣義上還包括公司股東、董事等)；二是權(quán)利人員工以外負(fù)有保密義務(wù)的人。員工負(fù)有保密義務(wù)，來自于法律規(guī)定或雙方約定，如員工未履行保密義務(wù)，致使權(quán)利人遭受損失，應(yīng)承擔(dān)侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，當(dāng)權(quán)利人與員工未約定保密義務(wù)，員工可否以未約定保密義務(wù)為由而主張免責(zé)?筆者以為，應(yīng)視具體情況而定，比如有些公司管理比較規(guī)范，其公開的規(guī)章制度對保密義務(wù)規(guī)定得非常明確，此時不需要權(quán)利人與員工另簽訂保密協(xié)議或條款一，員工當(dāng)然應(yīng)付保密義務(wù)。當(dāng)商業(yè)秘密權(quán)利人與員工約定了保密義務(wù)，但權(quán)利人未采取相應(yīng)的保密措施，此時員工可否主張免責(zé)?筆者以為，仍應(yīng)視具體情況而定。如商業(yè)秘密權(quán)利人對內(nèi)、對外均未采取保密措施，其所稱的商業(yè)秘密因不具備法定成立條件，故不存在商業(yè)秘密侵權(quán)的問題；但當(dāng)權(quán)利人對外采取了保密措施，對內(nèi)未采取保密措施，因負(fù)有保密義務(wù)的員工泄秘而致使權(quán)利人遭受損失，該員工應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因為商業(yè)秘密權(quán)利人畢竟對外采取了保密措施，泄密是因為員工未履行保密義務(wù)所致，最終應(yīng)依法認(rèn)定商業(yè)秘密權(quán)利人采取了保密措施，但考慮到權(quán)利人自身亦存在對內(nèi)保密不甚周嚴(yán)的情況，不妨在判決侵權(quán)賠償數(shù)額上相對低些。

權(quán)利人員工以外的人對權(quán)利人負(fù)有保守商業(yè)秘密的義務(wù)，往往是基于與權(quán)利人之間存在特殊關(guān)系而產(chǎn)生，比如基于先合同義務(wù)、合同附隨義務(wù)或后臺同義務(wù)而產(chǎn)生，這些義務(wù)屬于法定附隨義務(wù)，不以當(dāng)事人之間的明確約定為條件，如義務(wù)人違反上述義務(wù)，致使權(quán)利太遭受損害，該義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)責(zé)任。

員工對企業(yè)的保密義務(wù)，不僅在任職期間需承擔(dān)。即使其離開后一定期限內(nèi)仍需承擔(dān)。在司法實踐中，常見的問題是，企業(yè)未依約給予員工以上述補(bǔ)償，員工跳槽后泄密，企業(yè)以該員工為被告提起訴訟要求追究其民事責(zé)任，該請求能否得到支持?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，員工負(fù)有保密義務(wù)，必須以企業(yè)向該員工支付競業(yè)禁止補(bǔ)償費(fèi)為對價，否則相當(dāng)于剝奪了員工的生存權(quán)，如企業(yè)未定付補(bǔ)償費(fèi)，員工不負(fù)保密義務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使企業(yè)未向雖工支付補(bǔ)償費(fèi)，員工也不得隨意泄露企業(yè)的商業(yè)秘密。筆者支持第二種觀點(diǎn)。法律制度對雙方當(dāng)事人利益的保護(hù)，應(yīng)貫徹一體保護(hù)原則，既要保護(hù)員工的利益，也要保護(hù)企業(yè)的利益。做到利益保護(hù)均衡。員工是否跳槽到與原企業(yè)有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職，不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是看其是否泄秘，這兩者之間不能劃等號。企業(yè)限制員工競業(yè)禁止，無非是為了保守商業(yè)秘密，當(dāng)企業(yè)員工跳槽到其他競爭企業(yè)，只要不泄露商業(yè)秘密，此時盡管雙方約定了競業(yè)禁止義務(wù)，如企業(yè)未向員工支付補(bǔ)償款，該員工的“調(diào)槽”行為應(yīng)認(rèn)為合法，但當(dāng)企業(yè)已向該員工支付了競業(yè)禁止補(bǔ)償款，該員工仍跳槽到與原企業(yè)有競爭關(guān)系的其他企業(yè)任職，就可能違反了雙方約定，此時應(yīng)按企業(yè)向員工支付補(bǔ)償款的數(shù)額，來確定員工違約與否。以及如何承擔(dān)違約責(zé)任，但此時當(dāng)事人承擔(dān)的民事責(zé)任屬于勞動合同違約責(zé)任，與侵害商業(yè)秘密的責(zé)任是不同的。

五、關(guān)于侵害商業(yè)秘密案件可否適用訴訟禁令的問題

在美英法系國家司法判例中，禁令制度作為一種衡平法的制度在制止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為方面得到非常廣泛的應(yīng)用。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，，常用的禁令有三種：初步禁令(Pre-liminary

Injunction)、臨時禁令(Temporary

RestrainingOrd-er)、永久禁令。臨時禁令屬于單方面禁止侵權(quán)人從事侵權(quán)活動的禁令，一般無須事先口頭或書面通知被告或其律師，便可由法院頒布，是民事救濟(jì)措施中最為嚴(yán)厲的措施之一。臨時禁令在TRIPs第50條中被稱為“臨時措施”，是世界貿(mào)易組織成員在國內(nèi)立法中必須予以規(guī)定的制度。禁令可以針對實際發(fā)生的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，也可以針對具有威脅性的、尚未發(fā)生的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。由于商業(yè)秘密一旦被披露即會喪失價值，權(quán)利人因此而遭受的損失難以計算，所以在國外禁令在有關(guān)商業(yè)秘密的案件中使用很頻繁。在微軟和谷歌因李開復(fù)的跳槽引起商業(yè)秘密糾紛案中，美國高等法院曾發(fā)出一項臨時禁令，禁止李開復(fù)為Google的任何產(chǎn)品、服務(wù)或與其在微軟從事的類似的領(lǐng)域工作，其中包括互聯(lián)網(wǎng)和桌面搜索技術(shù)。

知識產(chǎn)權(quán)法的立法模式，包括設(shè)權(quán)模式和競爭法模式兩種。我國《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》均規(guī)定了訴訟臨時禁令保護(hù)措施，原因在于，上述三大知識產(chǎn)權(quán)特別法屬設(shè)權(quán)模式，即預(yù)先創(chuàng)設(shè)權(quán)利，規(guī)定權(quán)利取得的條件、權(quán)利的范圍，進(jìn)而使符合法定要件的利益成為權(quán)利的客體，其特點(diǎn)在于法益內(nèi)容確定，公眾可預(yù)先知曉其權(quán)利的范圍，設(shè)權(quán)模式保護(hù)權(quán)利的方式是事前的、積極的、主動的，正因為這些特點(diǎn)，上述三大特別知識產(chǎn)權(quán)立法、司法解釋均規(guī)定了訴訟禁令臨時保護(hù)措施。而競爭法的立法模式的特點(diǎn)，是事后的、消極的、被動的保護(hù)權(quán)利或法益，目的不是為享有絕對權(quán)的當(dāng)事人提供保護(hù)，而在于制止惡意競爭。侵害商業(yè)秘密的行為屬于不正當(dāng)競爭行為之一，對商業(yè)秘密的保護(hù)采用競爭法保護(hù)的模式，原因是商業(yè)秘密是一種法益，其才對外公開，該法益的邊界范圍比較模糊。權(quán)利人的商業(yè)秘密要得到法律的保護(hù)，必須通過個案的審判才能最終確定。比如，在司法實踐中，有些當(dāng)事人舉證自己享有商業(yè)秘密，但往往顯得力不從心，經(jīng)常是在法院的引導(dǎo)下才逐步確定商業(yè)秘密的范圍。綜上，鑒于競爭法事后個案調(diào)整，侵權(quán)與否大多必須通過審判才能最終確定的特點(diǎn)，筆者以為，對侵害商業(yè)秘密的案件，不宜適用訴訟禁令臨時保護(hù)措施。另外，如給予侵害商業(yè)秘密案件以訴訟禁令保護(hù)。有的當(dāng)事人會利用之打擊競爭對手，反而可能間接慫恿了不正當(dāng)競爭。

六、關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)的民事責(zé)任

我國《反不正當(dāng)競爭法》對于侵犯商業(yè)秘密行為的民事責(zé)任集中規(guī)定在第20條第1款：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用?！睆脑摋l規(guī)定來看，侵害商業(yè)秘密行為的民事責(zé)任只有損害賠償責(zé)任。然而在、司法實踐中，當(dāng)事人提出的訴訟請求除了“損害賠償”之外。顯然“停止侵害”對于權(quán)利人的救濟(jì)更為重要。這種情況下，援引《民法通則》第六章關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定就具有重要的補(bǔ)充作用。從民事責(zé)任這個意義上來看，《反不正當(dāng)競爭法》實質(zhì)上是《民法通則》的特別規(guī)定。

停止侵害相當(dāng)于英美法上的禁令，是對權(quán)利人極為有效的救濟(jì)手段。但是司法實踐中的運(yùn)用卻極為不足。權(quán)利人經(jīng)過馬拉松式的訴訟之后，大部分判決書中僅僅簡單地寫上“被告立即停止侵權(quán)行為”的簡單判文，因為沒有對癥下藥，無法有效制止侵犯商業(yè)秘密的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第25條及《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第7條均規(guī)定了“責(zé)令停止違法行為”的救濟(jì)手段。但是一般認(rèn)為該條規(guī)定的“責(zé)令停止違法行為”屬于行政處罰方式，而行政處罰由工商行政管理機(jī)關(guān)施行。其實民事上的“停止侵害”與行政法上的“責(zé)令停止違法行為”雖然法律性質(zhì)不同，但是其具體內(nèi)容和方式是完全一樣的。因此法院完全可以根據(jù)具體情況把《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對侵權(quán)物品的處理內(nèi)容寫入判決主文，即“責(zé)令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其他有關(guān)資料返還權(quán)利人；銷毀使用權(quán)利人商業(yè)秘密生產(chǎn)的、流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品?！?/p>

在實踐中，損害賠償主要涉及賠償范圍租賠償損失確定方法的問題。賠償范圍是確定哪些損失應(yīng)該賠償?shù)膯栴}。這個問題我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定顯然是不足，的。第20條關(guān)于“并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用”是對賠償范圍的部分規(guī)定。因此確定賠償范圍應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》第117條關(guān)于“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失”的規(guī)定。也就是說應(yīng)當(dāng)賠償實際損失，包括直接損失和間接損失。實踐中，確定侵犯商業(yè)秘密的實際損失應(yīng)當(dāng)充分考慮這樣幾個因素：(1)研制開發(fā)成本，包括投入的時間、金錢和付出的努力；(2)現(xiàn)在的優(yōu)