有限責(zé)任公司法律問(wèn)題精要與指引

內(nèi)容提要

公司從設(shè)立到清算或破產(chǎn)，伴隨著各種法律風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)者

無(wú)法預(yù)見(jiàn)并及時(shí)防范、化解這些法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，就會(huì)面臨各種訴訟或仲

裁，最終要承擔(dān)法律上的后果。本書(shū)基于《中華人民共和國(guó)公司法》

中關(guān)于有限責(zé)任公司的相關(guān)法律條款、公司法司法解釋及相關(guān)法律法

規(guī)，梳理了有限責(zé)任公司設(shè)立、經(jīng)營(yíng)及終止時(shí)涉及的法律問(wèn)題及可能

面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)分析司法實(shí)踐中的典型案例，為經(jīng)營(yíng)者預(yù)見(jiàn)并

及時(shí)防范、化解法律風(fēng)險(xiǎn)提供法律意見(jiàn)與專(zhuān)業(yè)指導(dǎo)。

圖書(shū)在版編目（CIP）數(shù)據(jù)

有限責(zé)任公司法律問(wèn)題精要與指引/呂姝潔，穆亨著.--北京：企

業(yè)管理出版社，2021.11

ISBN978-7-5164-2266-3

Ⅰ.①有Ⅱ.①呂…②穆…Ⅲ.①股份有限公司-公司法-研究-中

國(guó)Ⅳ.①D922.291.914

中國(guó)版本圖書(shū)館CIP數(shù)據(jù)核字（2020）第195590號(hào)

書(shū)名：有限責(zé)任公司法律問(wèn)題精要與指引

書(shū)號(hào)：ISBN978-7-5164-2266-3

作者：呂姝潔穆亨

選題策劃：周靈均

責(zé)任編輯：張羿周靈均

出版發(fā)行：企業(yè)管理出版社

經(jīng)銷(xiāo)：新華書(shū)店

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版次：2021年11月第1版

印次：2021年11月第1次印刷

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字?jǐn)?shù)：360千字

定價(jià)：98.00元

版權(quán)所有翻印必究印裝有誤負(fù)責(zé)調(diào)換

前言

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和不斷完善，《中華人民共和國(guó)公

司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法》）頒布后，先后進(jìn)行了五次修訂，逐步

完善了公司設(shè)立、公司資本制度、公司法人治理結(jié)構(gòu)、公司職工權(quán)益

保護(hù)、中小股東利益保護(hù)和法人獨(dú)立等方面的規(guī)定，為公司的設(shè)立和

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供了較為寬松的條件，順應(yīng)了深化改革、促進(jìn)發(fā)展的實(shí)踐

要求，為我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了更加有力的制度支持。

《公司法》有關(guān)內(nèi)容的修改和完善，賦予了公司更多的自主權(quán)，有利

于促進(jìn)完善公司治理、推動(dòng)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展。

公司從設(shè)立到清算或破產(chǎn)，始終伴隨著各種法律風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)公司經(jīng)

營(yíng)者無(wú)法預(yù)見(jiàn)并及時(shí)防范、化解這些法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，就會(huì)面臨各種訴訟

或仲裁，由此承擔(dān)法律上的后果。本書(shū)基于《公司法》、司法解釋及

相關(guān)法律法規(guī)中涉及有限責(zé)任公司的相關(guān)法律規(guī)定，梳理與分析了有

限責(zé)任公司設(shè)立、經(jīng)營(yíng)及終止時(shí)涉及的法律問(wèn)題以及可能面臨的法律

風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)分析司法實(shí)踐中的典型案例及裁判理由，為經(jīng)營(yíng)者預(yù)見(jiàn)并

及時(shí)防范、化解法律風(fēng)險(xiǎn)提供法律意見(jiàn)與指導(dǎo)。

本書(shū)第一章至第八章由呂姝潔完成，第九章至第十一章由穆亨完

成。

呂姝潔

2021年8月

第一章導(dǎo)論

一、公司的出現(xiàn)

二、羅馬法中的公司和有限責(zé)任

三、國(guó)外公司法的歷史沿革

四、我國(guó)公司及公司法的歷史沿革

五、中華人民共和國(guó)成立后公司法的修訂和立法宗旨

六、公司的法律地位

七、現(xiàn)代公司的社會(huì)責(zé)任

八、有限責(zé)任公司及其經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

第二章有限責(zé)任公司的設(shè)立、變更登記

第一節(jié)公司設(shè)立登記

一、公司設(shè)立的概念

二、公司設(shè)立的條件

三、公司設(shè)立的程序

四、公司名稱(chēng)及其可能引發(fā)的糾紛

第二節(jié)設(shè)立中公司

一、概述

二、設(shè)立中公司的行為

三、發(fā)起人對(duì)外訂立合同的效力

第三節(jié)公司設(shè)立失敗

一、設(shè)立失敗的原因

二、因公司設(shè)立失敗而產(chǎn)生的糾紛

第四節(jié)公司變更登記

一、變更登記糾紛

二、變更登記中工商行政機(jī)關(guān)的審慎審查義務(wù)

第三章公司章程

第一節(jié)概述

一、公司章程的概念

二、公司章程的記載事項(xiàng)

三、公司章程與公司自治

四、公司章程與股東協(xié)議

第二節(jié)公司章程的效力

一、公司章程的效力范圍

二、公司章程的生效條件

三、新加入股東與原公司章程條款

四、公司章程條款無(wú)效

第三節(jié)公司章程的變更

一、變更的原則

二、變更的程序

第四節(jié)公司的經(jīng)營(yíng)范圍

一、經(jīng)營(yíng)范圍

二、經(jīng)營(yíng)范圍的變更申請(qǐng)

第五節(jié)公司對(duì)外擔(dān)保

一、公司提供擔(dān)保的要求

二、公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的要求

三、公司違規(guī)擔(dān)保的效力

第四章公司資本制度

第一節(jié)公司資本

一、注冊(cè)資本

二、驗(yàn)資

三、股東出資證明書(shū)

四、公司注冊(cè)資本認(rèn)繳制

五、分期繳納出資

六、公司資本要求

第二節(jié)股東出資

一、貨幣出資

二、實(shí)物出資

三、國(guó)有土地使用權(quán)、集體土地使用權(quán)等他物權(quán)

四、債權(quán)出資

五、股權(quán)出資

六、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資

七、勞務(wù)出資

八、特例：農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)出資

第三節(jié)公司減資和增資

一、公司減資

二、公司增資

第五章股東權(quán)益保障與股東義務(wù)

第一節(jié)股東

一、概述

二、實(shí)際出資人顯名的條件

三、實(shí)際出資人股東資格認(rèn)定與第三人權(quán)利保護(hù)

四、瑕疵出資情形下實(shí)際出資人的責(zé)任

五、股東資格的確認(rèn)

第二節(jié)股東權(quán)利

一、股東知情權(quán)

二、股東分紅權(quán)

三、股東退股權(quán)

四、請(qǐng)求提起訴訟和單獨(dú)提起訴訟的權(quán)利

五、提案權(quán)

六、依法轉(zhuǎn)讓出資的權(quán)利

七、選舉權(quán)與被選舉權(quán)

八、強(qiáng)制司法解散的權(quán)利

九、股東的表決權(quán)

十、股東的召集權(quán)

第三節(jié)股東義務(wù)

一、出資的義務(wù)

二、不得濫用權(quán)利的義務(wù)

三、因股東不履行出資義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛

第六章股東會(huì)決議與公司經(jīng)營(yíng)秩序

第一節(jié)股東會(huì)

一、股東會(huì)的組成

二、股東會(huì)的職權(quán)

三、股東會(huì)決議

四、股東會(huì)決議成立但未生效

第二節(jié)控股股東、實(shí)際控制人與關(guān)聯(lián)交易

一、控股股東

二、實(shí)際控制人

三、關(guān)聯(lián)交易

第三節(jié)公司獨(dú)立人格否認(rèn)與混同

一、公司獨(dú)立人格否認(rèn)

二、公司人格混同

第七章股權(quán)轉(zhuǎn)讓

第一節(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓概述

一、股權(quán)

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記

第二節(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

一、書(shū)面通知其他股東

二、股東有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)

三、特殊情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題

四、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛

第三節(jié)股東資格的繼承

一、自然人股東的合法繼承人可以繼承其股東資格

二、公司章程可以做出除外規(guī)定

第四節(jié)對(duì)賭協(xié)議

一、什么是對(duì)賭協(xié)議

二、對(duì)賭協(xié)議的效力

第八章公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)

第一節(jié)公司的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員

一、董事和董事會(huì)

二、監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)

三、高級(jí)管理人員

第二節(jié)公司法定代表人

一、法定代表人

二、法定代表人行為后果的歸屬

三、法定代表人職權(quán)的限制

第三節(jié)董事及高級(jí)管理人員的義務(wù)和民事責(zé)任

一、義務(wù)

二、民事責(zé)任

第九章特殊的有限責(zé)任公司

第一節(jié)一人公司

一、一人公司存在的必要性

二、一人公司的界定

三、一人公司的限制性規(guī)定

四、法人資格的濫用問(wèn)題

第二節(jié)國(guó)有獨(dú)資公司

一、概念

二、國(guó)有獨(dú)資公司的設(shè)立

三、國(guó)有獨(dú)資公司的組織機(jī)構(gòu)

四、國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員與高級(jí)管理人員的兼職

禁止

第十章公司合并、分立

第一節(jié)公司合并

一、公司合并的概念

二、吸收合并與新設(shè)合并

三、公司合并的程序

四、公司合并糾紛

第二節(jié)公司分立

一、公司分立的概念

二、公司分立的形式

三、公司分立的程序

四、公司分立糾紛

第十一章公司解散、清算與破產(chǎn)

第一節(jié)公司解散

一、概念

二、公司解散的原因

三、公司解散糾紛

第二節(jié)公司清算

一、公司清算概述

二、清算程序

三、清算主體

四、未及時(shí)清算的責(zé)任

五、清算組的法律屬性

六、清算組應(yīng)成為適格的民事訴訟主體

第三節(jié)公司破產(chǎn)

一、企業(yè)破產(chǎn)及破產(chǎn)原因

二、破產(chǎn)重整

三、破產(chǎn)申請(qǐng)

四、破產(chǎn)申請(qǐng)的受理

五、破產(chǎn)管理人

六、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

七、執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查制度

第一章導(dǎo)論

一、公司的出現(xiàn)

公司起源的真正動(dòng)力是私人對(duì)財(cái)富的追求，尤其是資本的組合，

通過(guò)聚集大規(guī)模資本，實(shí)現(xiàn)規(guī)?；纳虡I(yè)和生產(chǎn)的目的。公司作為一

種特殊的商事組織先后誕生了多種不同的形態(tài)。大部分學(xué)者認(rèn)為，公

司的萌芽是古羅馬時(shí)一種叫“索西艾塔斯”的商事組織，這種組織類(lèi)

似于合伙企業(yè)，當(dāng)時(shí)這些企業(yè)以承包政府工程為目的，其主要投資者

往往將自己的土地抵押給政府以保證工程的完成，其他投資者或者作

為普通合伙人參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理并對(duì)債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任，或者作為

有限合伙人不參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理而承擔(dān)有限責(zé)任。

10世紀(jì)以后，在西歐出現(xiàn)了大量的商隊(duì)，這些商隊(duì)由一個(gè)領(lǐng)袖帶

領(lǐng)和管理，聯(lián)合起來(lái)買(mǎi)賣(mài)商品，根據(jù)個(gè)人份額按比例分配利潤(rùn)。但那

時(shí)海盜劫掠非常盛行，因此，除很短的航程以外，航海者都是結(jié)隊(duì)而

行，且常常由戰(zhàn)船護(hù)航。也就是說(shuō)，只能以武力來(lái)保障安全，而武力

只能來(lái)自聯(lián)合。在十字軍時(shí)期的意大利，熱那亞組織了真正的商業(yè)公

司，這種公司是發(fā)售股票、分配利潤(rùn)并分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的。每只商船上帶著

一個(gè)管貨員或代理人來(lái)代表投資人的利益。

中世紀(jì)，隨著商業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了相應(yīng)的商業(yè)組織，它們主要有

行會(huì)、索塞特、康曼達(dá)，而真正現(xiàn)代意義的有限責(zé)任制度就是從康曼

達(dá)開(kāi)始的?？德_(dá)是一種航海貿(mào)易組織，其最為典型的形式是有兩個(gè)

合伙人，一個(gè)是只出資的消極投資者，另一個(gè)是航海貿(mào)易的商人。后

者往往是船長(zhǎng)，負(fù)責(zé)航海貿(mào)易的具體事務(wù)。這種組織存在時(shí)間較短，

當(dāng)海船貿(mào)易回來(lái)后，船上的貨物被合伙人賣(mài)掉，利潤(rùn)按照預(yù)先約定的

比例由兩位合伙人分配。[1]14世紀(jì)時(shí)，意大利的熱那亞人為了開(kāi)鹽

礦，進(jìn)行進(jìn)口珊瑚、水銀等特產(chǎn)貿(mào)易，以及從事其他商業(yè)冒險(xiǎn)活動(dòng)，

創(chuàng)立了最早的聯(lián)合股份公司，但是規(guī)模比較小，而且其股份的轉(zhuǎn)讓必

須得到每一位股東的同意。

到17世紀(jì)末，英國(guó)成為歐洲商業(yè)的“領(lǐng)頭羊”。穿越大西洋的貿(mào)

易需要深水船只組成的艦隊(duì)和海外落腳點(diǎn)，這就要求資本的聚集達(dá)到

史無(wú)前例的規(guī)模，要求有合適的企業(yè)組織形式來(lái)吸收巨額的資本。當(dāng)

時(shí)有兩種模式：一種是葡萄牙和西班牙模式，由政府支持跨洋貿(mào)易；

另一種是荷蘭和英國(guó)模式，由私人投資，有國(guó)家特許壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)。荷

蘭和英國(guó)的商人行會(huì)從各自的政府獲得了在世界各國(guó)經(jīng)商的特許狀，

[2]然后幾個(gè)商人將各自的物資湊到一起，成立了一個(gè)聯(lián)合股份公司。

到1692年，英國(guó)有三家大規(guī)模的聯(lián)合股份公司：東印度公司、哈得孫

灣公司和皇家非洲公司。

進(jìn)入20世紀(jì)，公司法的主題是確保公司這一工具能得到充分利

用，不受政府限制措施的束縛。具體表現(xiàn)為公司以最能反映企業(yè)家要

求的條件設(shè)立。相應(yīng)地，政府對(duì)這種權(quán)力的管理必須受到嚴(yán)格限制，

即公司設(shè)立應(yīng)采取準(zhǔn)則主義，意味著凡符合法定公司設(shè)立要件的團(tuán)

體，一經(jīng)登記注冊(cè)即取得法人資格，國(guó)家就認(rèn)可其合法地位，無(wú)須滿(mǎn)

足其他條件、履行其他程序。這意味著公司有權(quán)決定自己的自治法規(guī)

——章程的內(nèi)容，自主地創(chuàng)設(shè)符合自己需要的制度安排，有權(quán)決定自

己的營(yíng)業(yè)范圍，自主地選擇營(yíng)業(yè)的種類(lèi)和區(qū)域，獲得了充分的自治

權(quán)。

二、羅馬法中的公司和有限責(zé)任

部分公司法的原始概念是羅馬人想出來(lái)的，特別是使一個(gè)社團(tuán)的

人可以擁有一個(gè)集合身份，與組成分子的個(gè)別身份區(qū)別開(kāi)來(lái)。在羅馬

能夠產(chǎn)生公司這一組織形態(tài)及相關(guān)概念與羅馬大規(guī)模的軍事征服和頻

繁的戰(zhàn)爭(zhēng)需要有力的后勤保障有關(guān)，這種任務(wù)國(guó)家無(wú)力單獨(dú)承擔(dān)，需

要借助社會(huì)力量，而單個(gè)的自然人又不能勝任，于是就有了聯(lián)合的必

要。羅馬獨(dú)特的社會(huì)條件形成了對(duì)公司的客觀(guān)需要，第一個(gè)類(lèi)似公司

的組織以股份公司的形式出現(xiàn)，它向公眾出售股票，以便履行為支持

戰(zhàn)爭(zhēng)而簽訂的政府合同。國(guó)家基于自身利益的考慮，也愿意承認(rèn)這些

團(tuán)體的人格。因?yàn)槠渲幸恍┦聞?wù)政府沒(méi)有精力、資本去做，公司正好

可以充當(dāng)這樣的角色。

羅馬法始終不存在“法人”的概念，但有關(guān)于社團(tuán)的規(guī)定。國(guó)家

出于自身利益的需要，往往在商業(yè)社團(tuán)自發(fā)成立之后即予認(rèn)可，并給

予其某些特權(quán)。在羅馬法中，沒(méi)有關(guān)于設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)許可的相關(guān)

規(guī)定，但在事實(shí)上也承認(rèn)公司的法律地位，即羅馬法認(rèn)可法人的人

格。因此，在實(shí)證意義上，早在羅馬帝國(guó)時(shí)期，就存在公司或類(lèi)似公

司的組織。

關(guān)于有限責(zé)任的雛形，西方學(xué)者慣于從羅馬特有產(chǎn)制度展開(kāi)研

究。特有產(chǎn)是羅馬法中“家父”交給“家子”或奴隸依據(jù)他們自己的

決策從事商業(yè)交易的特定財(cái)產(chǎn)?！凹腋浮睂?duì)于“家子”的債務(wù)在民事

上承擔(dān)的責(zé)任以特有產(chǎn)總額為限。由于“家父”難以事必躬親，常通

過(guò)“家子”或“奴隸”管理、經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)。特有產(chǎn)制度就是“家父”與

“家子”達(dá)成的債務(wù)在民事上承擔(dān)的責(zé)任以特有產(chǎn)總額為限的制度安

排，是人類(lèi)最早的以特定財(cái)產(chǎn)承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的有限責(zé)任形式。

三、國(guó)外公司法的歷史沿革

中世紀(jì)初期，法學(xué)家開(kāi)始認(rèn)識(shí)到“法人”的存在。這時(shí)的法人包

括城鎮(zhèn)、大學(xué)和宗教團(tuán)體，還有商人和零售商組成的行會(huì)。世界上最

早的有關(guān)商事組織的立法是法國(guó)國(guó)王路易十四于1673年頒布的《商事

條例》。該條例明確將索塞特和康曼達(dá)這兩種中世紀(jì)盛行的組織形式

以無(wú)限責(zé)任公司和兩合公司的形式確定下來(lái)，從而使康曼達(dá)這種慣常

采用的有限合伙人責(zé)任限定方式首次為立法所認(rèn)可。英國(guó)1844年的

《合股公司法》（JointStockCompaniesAct1844）采用了法人準(zhǔn)

則成立主義——凡符合法定條件之社團(tuán)，一經(jīng)注冊(cè)登記即取得法人資

格，不必另有特許狀和國(guó)會(huì)法令授權(quán)。英國(guó)1851年頒布的《有限責(zé)任

法案》，第一次在法律上明確規(guī)定股東對(duì)公司債務(wù)只負(fù)有限責(zé)任。

從20世紀(jì)開(kāi)始，強(qiáng)調(diào)公司設(shè)立的自由。在美國(guó)自由化的公司制度

下，公司具有高度的自治權(quán)，參與公司的當(dāng)事方掌握著公司的命運(yùn)。

美國(guó)也憑借能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展需要的公司制度，在資本主義世界迅

速崛起，并成功地占據(jù)了世界經(jīng)濟(jì)和高新技術(shù)發(fā)展的主導(dǎo)地位。美國(guó)

公司的成功實(shí)踐再一次向人們展示了公司自治的巨大能量和魅力。進(jìn)

入20世紀(jì)，公司自治已然成為世界性潮流。2001年，日本對(duì)其公司法

進(jìn)行了大幅修訂，2001年6月、11月、12月對(duì)其公司法所做的三次修改

達(dá)到了空前的規(guī)模，以公司自治為修改原則，擴(kuò)大了公司的權(quán)力。

西方國(guó)家的公司立法經(jīng)歷了由特許設(shè)立到準(zhǔn)則設(shè)立的巨大轉(zhuǎn)變，

公司法的內(nèi)容、理念和價(jià)值取向完成了由管制主義到自由主義的歷史

性跨越。英美公司法制發(fā)展的歷史說(shuō)明，特許制固有的問(wèn)題無(wú)法通過(guò)

特許制本身來(lái)解決，只能做出改變，給予公司更多的自治，激發(fā)公司

的活力。

四、我國(guó)公司及公司法的歷史沿革

在我國(guó)，商人逐步發(fā)展出復(fù)雜的合伙關(guān)系，到了14世紀(jì)已經(jīng)有多

種不同形態(tài)的投資人和商人，但關(guān)于商人的立法較少。從17世紀(jì)開(kāi)

始，“公司”一詞開(kāi)始在廣東、福建等地出現(xiàn)，這時(shí)“公司”一詞具

有文本上的意義。現(xiàn)代法律意義上的公司，產(chǎn)生于清末，自此“公

司”這種組織形態(tài)在中國(guó)廣泛地開(kāi)展起來(lái)。

1904年清朝頒布的《欽定大清商律》，由《商人通例》和《公司

律》組成，中國(guó)歷史上首次對(duì)公司做出明確的定義，即“凡湊集資本

共營(yíng)貿(mào)易者名為公司”，其中將公司分為合資公司、合資有限公司、

股份公司和股份有限公司四類(lèi)。晚清政府為“圖強(qiáng)”“求富”，興辦

官辦軍用工業(yè)，隨后又開(kāi)辦了一些官辦民用工業(yè)。洋務(wù)軍用工業(yè)采取

的企業(yè)組織形式本質(zhì)上還不具備西方“公司”的屬性，19世紀(jì)70年代

出現(xiàn)的“官督商辦”公司才開(kāi)始具有“公司”的部分特征。

到北洋政府時(shí)期，在《改訂大清商律草案》的基礎(chǔ)上，以總統(tǒng)令

的形式頒行了《公司條例》。該條例將公司分為無(wú)限公司、兩合公

司、股份有限公司和股份兩合公司四種類(lèi)型。由于在管理模式、責(zé)任

形式等方面更接近合伙，無(wú)限公司得到時(shí)人的普遍認(rèn)可。鑒于中國(guó)傳

統(tǒng)商業(yè)習(xí)慣對(duì)無(wú)限責(zé)任的高度認(rèn)同，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，有限責(zé)任

公司的組織形式難以適應(yīng)當(dāng)時(shí)的商業(yè)習(xí)慣。北洋政府奉行自由資本主

義政策，獎(jiǎng)勵(lì)工商、保護(hù)營(yíng)業(yè)自由，頒布了比較系統(tǒng)的、以發(fā)展私營(yíng)

工商經(jīng)濟(jì)為價(jià)值取向的公司法規(guī)，采取了一系列獎(jiǎng)勵(lì)工商的措施，大

力支持民族工商業(yè)發(fā)展。

南京國(guó)民政府時(shí)期，立法院商法委員會(huì)于1929年議定，先行出臺(tái)

單行之公司法，并擬訂《公司法原則草案》三十二條。該草案對(duì)《公

司條例》中關(guān)于公司的分類(lèi)進(jìn)行了修改，去除股份兩合公司，增加保

證有限責(zé)任公司。南京國(guó)民政府初期，確定了“發(fā)展國(guó)家資本，同時(shí)

獎(jiǎng)勵(lì)及保護(hù)民營(yíng)事業(yè)”的經(jīng)濟(jì)政策，大力發(fā)展國(guó)營(yíng)事業(yè)以發(fā)展國(guó)家資

本主義。隨著抗日戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，南京國(guó)民政府開(kāi)始實(shí)施“統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)”政

策，大力發(fā)展國(guó)營(yíng)事業(yè)，以備戰(zhàn)時(shí)所需，此一階段中央及各省國(guó)營(yíng)企

業(yè)紛紛建立。在這一發(fā)展過(guò)程中，為組織國(guó)有經(jīng)濟(jì)發(fā)展，南京國(guó)民政

府在戰(zhàn)時(shí)適時(shí)出臺(tái)了《特種股份有限公司條例》，并在戰(zhàn)后于1946年

全面修訂《公司法》，增加有限責(zé)任公司組織形式，以適應(yīng)戰(zhàn)時(shí)及戰(zhàn)

后國(guó)營(yíng)事業(yè)的發(fā)展，滿(mǎn)足國(guó)營(yíng)企業(yè)發(fā)展的需要。

五、中華人民共和國(guó)成立后公司法的修訂和

立法宗旨

1949年中華人民共和國(guó)成立以后，實(shí)施了社會(huì)主義改造，大量的

私營(yíng)公司通過(guò)公私合營(yíng)被改造為公有制企業(yè)，統(tǒng)稱(chēng)為國(guó)營(yíng)企業(yè)。1950

年12月頒布的《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》，是第一個(gè)規(guī)范公司的法規(guī)，其

中規(guī)定了五種公司類(lèi)型——無(wú)限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司、股

份有限公司和股份兩合公司。1951年頒布了《中華人民共和國(guó)私營(yíng)企

業(yè)暫行條例實(shí)施辦法》，1954年9月頒布了《公私合營(yíng)工業(yè)企業(yè)暫行條

例》，該條例中已無(wú)“公司”之概念，主要規(guī)范公私合營(yíng)企業(yè)的內(nèi)部

管理。上述兩個(gè)條例更多地體現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的傾向與政府管制的政策

性，用以配合中華人民共和國(guó)成立以后所選擇的社會(huì)主義公有制目

標(biāo)，配合逐步開(kāi)展的公私合營(yíng)運(yùn)動(dòng)。1956年實(shí)行公私合營(yíng)，完成社會(huì)

主義改造后，《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》及其實(shí)施辦法同時(shí)失效，私營(yíng)公

司不復(fù)存在。社會(huì)主義改造完成后到改革開(kāi)放前夕，我國(guó)企業(yè)的組織

形式有全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)兩種。

黨的十一屆三中全會(huì)后，我國(guó)進(jìn)入經(jīng)濟(jì)體制改革時(shí)期，有關(guān)公司

立法逐漸恢復(fù)、公司制度重新建立。最具影響力的是1979年7月頒布的

《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，該法第四條明確規(guī)定，合

營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。此后于1986年和1988年分別出臺(tái)的

《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)

法》，都明確了有限責(zé)任公司的組織形態(tài)，并圍繞公司設(shè)立與注冊(cè)資

本、董事會(huì)與管理層、財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)、解散與清算等具體制度展開(kāi)立

法。上述三法為我國(guó)外商投資企業(yè)提供了有力的法治保障。2019年頒

布的《中華人民共和國(guó)外商投資法》取代上述三部法律，作為一部新

的外商投資基礎(chǔ)性法律，完善了外商投資法律制度，促進(jìn)、保障和規(guī)

范了外商投資活動(dòng)的開(kāi)展，促進(jìn)了國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

自1978年中國(guó)宣布正式開(kāi)啟改革開(kāi)放后，開(kāi)始研究制定中國(guó)的公

司法。但當(dāng)時(shí)，中國(guó)的公司實(shí)踐少之又少，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系還沒(méi)

有確立，使得公司立法不可能僅僅依賴(lài)于本土實(shí)踐的推動(dòng)。因而，向

成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)學(xué)習(xí)公司立法經(jīng)驗(yàn)是推進(jìn)中國(guó)公司立法的

重要實(shí)現(xiàn)路徑。到了1986年，公司法草案已初具形態(tài)，與當(dāng)時(shí)《中華

人民共和國(guó)全民所有制企業(yè)破產(chǎn)法（草案）》一起，具有很高的頒布

呼聲。但很遺憾，由于涉及國(guó)有公司與股份制公司能否融合、如何在

公有制的視角下解釋公司股東多元化現(xiàn)象等一系列問(wèn)題，公司立法暫

緩。此后，原國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)為了推動(dòng)國(guó)有企業(yè)的公司化改

制，出臺(tái)了兩個(gè)“規(guī)范意見(jiàn)”，作為股份制改制的法律依據(jù)及規(guī)范標(biāo)

準(zhǔn)；同時(shí)頒布了《股份制企業(yè)試點(diǎn)辦法》，以規(guī)范股份制改制的實(shí)施

步驟和具體法規(guī)。

1993年，我國(guó)一方面大力推進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)

變，另一方面堅(jiān)持對(duì)外開(kāi)放，同時(shí)提出加入世界貿(mào)易組織的請(qǐng)求，表

達(dá)遵守國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序、參與全球經(jīng)濟(jì)一體化體系的愿望。中國(guó)經(jīng)

濟(jì)發(fā)展全面進(jìn)入了轉(zhuǎn)型期。在此后的一段時(shí)期，一大批與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密

切相關(guān)的法律陸續(xù)出臺(tái)。1993年，黨的十四屆三中通過(guò)的《中共中央

關(guān)于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》指出：“建立現(xiàn)代

企業(yè)制度，是發(fā)展社會(huì)化大生產(chǎn)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求，是我國(guó)國(guó)有

企業(yè)改革的方向。國(guó)有企業(yè)實(shí)行公司制，是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的有益

探索。”1993年中華人民共和國(guó)第一部公司法誕生，該法規(guī)定了公司

的兩種組織形式，即有限責(zé)任公司和股份有限公司。公司法的誕生，

不僅填補(bǔ)了立法空白，也成為公司迅速發(fā)展的助推器，特別是中小型

有限責(zé)任公司，已經(jīng)成為民間資本創(chuàng)業(yè)的首選組織形態(tài)。

1994年7月頒行《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)

《公司登記管理?xiàng)l例》），登記在冊(cè)的公司數(shù)量逐年穩(wěn)步上升，其中

以有限責(zé)任公司形態(tài)為主。1997年、1999年分別頒布的《中華人民共

和國(guó)合伙企業(yè)法》和《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》，規(guī)定了合

伙企業(yè)與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)作為非法人商事主體。

1993年頒布的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司

法》）是我國(guó)第一部公司法。我國(guó)剛剛實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，

公司實(shí)踐非常不充分，因此，這部公司法注重框架設(shè)計(jì)但忽視了規(guī)則

的具體化，規(guī)定了一些主體的權(quán)利義務(wù)但沒(méi)有相應(yīng)的責(zé)任與救濟(jì)路

徑，還有許多國(guó)際通行的規(guī)則未規(guī)定，等等，被認(rèn)為是一部缺乏操作

性的公司法。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《公司法》分別于1999

年、2004年、2005年、2013年和2018年進(jìn)行了五次修正，對(duì)一些可操

作性差、存在法律漏洞的條款進(jìn)行了修改。

1999年第一次修正，增設(shè)了國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)，授權(quán)國(guó)務(wù)院對(duì)

屬于高新技術(shù)的股份有限公司，發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)

出資的金融公司占注冊(cè)資本的比例，公司發(fā)行新股、申請(qǐng)股票上市的

條件進(jìn)行規(guī)定。

2004年第二次修正，刪去了“以超過(guò)票面金額為股票發(fā)行價(jià)格

的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)”的規(guī)定。

2005年第三次修正是中國(guó)公司法走向現(xiàn)代化的開(kāi)始，踐行和探索

國(guó)際化與本土化有機(jī)結(jié)合。注重引入境外成功的公司法立法案例，并

結(jié)合中國(guó)國(guó)情進(jìn)行本土化改造。主要涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：一是

取消了按照公司經(jīng)營(yíng)內(nèi)容區(qū)分最低注冊(cè)資本額的規(guī)定和公司對(duì)外投資

占公司凈資產(chǎn)一定比例的限制。二是降低設(shè)立公司的資本門(mén)檻，包括

最低資本額的降低。三是允許股東分期繳納出資。四是規(guī)定了無(wú)形資

產(chǎn)可占注冊(cè)資本的70%和有限責(zé)任公司中小股東在特定條件下的退出機(jī)

制。五是增加了股東訴訟、公司法人人格否認(rèn)制度、一人有限責(zé)任公

司、公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)容。六是對(duì)關(guān)聯(lián)交易行為做出嚴(yán)格的規(guī)范。七

是大量增加了有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定，如：允許股東通過(guò)公司章程

自行選擇分紅比例、表決比例；在股東會(huì)的召集程序方面，通知時(shí)

間、開(kāi)會(huì)方式、表決方式等可以自行選擇；擴(kuò)大了公司的特別權(quán)限，

包括明確公司對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利、放松公司轉(zhuǎn)投資的限制、增加股份回

購(gòu)情形等?！豆痉ā方?jīng)過(guò)2005年的大規(guī)模修正，極大地釋放了公司

的活力，公司質(zhì)量大幅提升，大型公司數(shù)量增加。

2013年第四次修正，2013年10月25日，時(shí)任國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)在

國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上部署推進(jìn)公司注冊(cè)資本登記制度改革，目的是掃除

因企業(yè)登記環(huán)節(jié)高昂的設(shè)立成本、復(fù)雜的程序以及法律不確定性而導(dǎo)

致的公司設(shè)立障礙。《公司法》第四次修正主要涉及以下幾個(gè)方面的

內(nèi)容：一是取消對(duì)公司注冊(cè)資本最低限額的限制。二是取消對(duì)公司注

冊(cè)資本實(shí)繳的限制。三是取消對(duì)公司貨幣出資的比例限制。四是取消

公司登記提交驗(yàn)資證明的要求，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照不再記載“實(shí)收資本”

事項(xiàng)。

2018年第五次修正，主要是關(guān)于股份回購(gòu)。補(bǔ)充完善了允許股份

回購(gòu)的情形，提高了公司持有本公司股份的數(shù)額上限等關(guān)于股份回購(gòu)

的內(nèi)容。

2019年3月，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)正式啟

動(dòng)公司法的修訂程序，這意味著中國(guó)公司法又要迎來(lái)一次較大規(guī)模的

修訂。此時(shí)，中國(guó)公司法的現(xiàn)代化已經(jīng)初具規(guī)模，而本次修訂，應(yīng)在

較高層級(jí)上實(shí)現(xiàn)公司法的國(guó)際化與本土化的融合。

公司的發(fā)展一直與特定時(shí)期的社會(huì)變革目標(biāo)緊密相連。在改革開(kāi)

放初期，公司制度成為弘揚(yáng)現(xiàn)代企業(yè)理念、推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革進(jìn)而實(shí)

現(xiàn)社會(huì)變革的制度先導(dǎo)。當(dāng)下，公司制度的改革又與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)建設(shè)相融合；而公司法是為了規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、

股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)發(fā)展而制定的法規(guī)。公司制度是拉動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的引擎，其制度

設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，公司法的立法理念應(yīng)當(dāng)適應(yīng)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，鼓勵(lì)投資，簡(jiǎn)化程序，提高效率，取消不必要

的國(guó)家干預(yù)條款，廢除股份公司設(shè)立的審批制度，減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，

強(qiáng)化當(dāng)事人意思自治，突出公司章程的制度構(gòu)建作用，為進(jìn)一步完善

公司治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)提供了制度保障。

六、公司的法律地位

公司是企業(yè)法人，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立

享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典·總則

編》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典·總則編》）“法人”章的規(guī)定，將法人分

為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人、特別法人三種類(lèi)別。公司是營(yíng)利法人的典

型代表，具有獨(dú)立的法人地位，有獨(dú)立從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、與其他經(jīng)

濟(jì)實(shí)體發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事權(quán)利，同時(shí)要求它獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)

任。

公司的法人地位決定了其必須有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠自主經(jīng)

營(yíng)，自負(fù)盈虧，對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。公司享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)才能體現(xiàn)公

司的法人人格，實(shí)現(xiàn)公司的權(quán)利能力和行為能力。一方面，公司作為

獨(dú)立法人，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任的范圍是其所

擁有的全部財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，將面臨破產(chǎn)。另一

方面，公司的股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。股東對(duì)公司債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)

任，體現(xiàn)為股東對(duì)公司的出資，股東必須以其全部投資，而且只能以

其全部投資為限，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

七、現(xiàn)代公司的社會(huì)責(zé)任

《公司法》第五條規(guī)定：“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律、

行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠(chéng)實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公

眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。公司的合法權(quán)益受法律保護(hù)，不受侵

犯?！惫咀鳛樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本單位，作為民事主體，其合法權(quán)

益受法律保護(hù)，同時(shí)要求它承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。在各國(guó)公司法發(fā)展

過(guò)程中公司的社會(huì)責(zé)任逐漸被認(rèn)可，很多國(guó)家在其公司法中規(guī)定了公

司的社會(huì)責(zé)任。公司的社會(huì)責(zé)任是指，公司應(yīng)當(dāng)最大限度地關(guān)懷和增

進(jìn)股東利益之外的其他所有社會(huì)利益，包括職工利益、消費(fèi)者利益、

債權(quán)人利益、中小競(jìng)爭(zhēng)者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會(huì)弱勢(shì)

群體利益以及整個(gè)社會(huì)公共利益。[3]國(guó)際商會(huì)出版物將其定義為“借

以使公司自愿地（voluntarily）決定尊重和保護(hù)一系列的、廣泛的股

東利益，同時(shí)通過(guò)各方面積極地相互作用，致力實(shí)現(xiàn)更純潔的環(huán)境和

更美好的社會(huì)的概念”。[4]公司社會(huì)責(zé)任表述公司以社會(huì)為本位的價(jià)

值目標(biāo)以及為達(dá)此目標(biāo)應(yīng)承擔(dān)的各方面義務(wù)和責(zé)任，它強(qiáng)調(diào)公司應(yīng)當(dāng)

增加其他相關(guān)社會(huì)群體利益和社會(huì)公共利益。

根據(jù)《公司法》第五條的規(guī)定，公司在依法經(jīng)營(yíng)、努力實(shí)現(xiàn)盈利

的同時(shí)，還應(yīng)承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任，如避免造成環(huán)境污染和維護(hù)職工

合法權(quán)益等方面的責(zé)任；但《公司法》第五條的規(guī)定比較抽象。目

前，我國(guó)追究公司社會(huì)責(zé)任的案例多數(shù)涉及環(huán)境訴訟以及勞務(wù)訴訟。

因此，一般通過(guò)《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)勞

動(dòng)法》等相關(guān)法律的具體規(guī)定來(lái)規(guī)范企業(yè)的社會(huì)責(zé)任。例如，2005

年、2006年、2007年，國(guó)家環(huán)境保護(hù)總局發(fā)動(dòng)了三次環(huán)保風(fēng)暴，2007

年的環(huán)保風(fēng)暴，通報(bào)了投資1123億元的82個(gè)嚴(yán)重違反環(huán)境影響評(píng)價(jià)和

“三同時(shí)”制度的鋼鐵、電力、冶金等項(xiàng)目，并首次通過(guò)“區(qū)域限

批”的辦法，對(duì)唐山市、呂梁市、萊蕪市、六盤(pán)水市四個(gè)城市及國(guó)電

集團(tuán)等四家電力企業(yè)處以“區(qū)域限批”的制裁，以遏制高污染產(chǎn)業(yè)盲

目擴(kuò)張。

八、有限責(zé)任公司及其經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的法律風(fēng)

險(xiǎn)

公司法將公司劃分為兩大類(lèi)：一是有限責(zé)任公司，二是股份有限

公司。有限責(zé)任公司是指由一定人數(shù)的股東組成的、股東只以其出資

額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任、公司只以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的

公司。有限責(zé)任公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)

權(quán)，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承

擔(dān)民事義務(wù)。也就是說(shuō)，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)具備依法成立、有必要的

財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)、能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、有自己的名稱(chēng)和組織機(jī)構(gòu)及

場(chǎng)所四個(gè)條件。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，有限責(zé)任

公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。

股份有限公司是指由一定人數(shù)以上的股東組成、公司全部資本分

為等額股份、股東以其所認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任、公司以其

全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司。主要特點(diǎn)是：公司的全部資本

分成等額股份，股東只以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司只

以其全部資產(chǎn)來(lái)承擔(dān)公司的債務(wù)。

還有一種企業(yè)組織形式，就是合伙企業(yè)。合伙企業(yè)是由各合伙人

依法訂立合同協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并

承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的企業(yè)。合伙企業(yè)相較有限責(zé)任公司而言，主要有

兩個(gè)優(yōu)勢(shì)：一是繳稅少，二是比較靈活。合伙企業(yè)只需繳納個(gè)人所得

稅，而公司需要繳納增值稅、營(yíng)業(yè)稅、企業(yè)所得稅、個(gè)人所得稅等。

合伙企業(yè)的組織形式比有限責(zé)任公司靈活，但在合伙企業(yè)中，合伙人

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。

有限責(zé)任公司從設(shè)立到終止的整個(gè)過(guò)程，涉及設(shè)立活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)性

行為、登記過(guò)程中的公司名稱(chēng)登記、公司章程的制定、股東出資、股

東表決、中小股東利益保護(hù)、公司增資、公司減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)

先購(gòu)買(mǎi)權(quán)、股東分紅比例、公司解散約定及出現(xiàn)公司僵化、公司法律

人格混同等一系列法律問(wèn)題。任何法律問(wèn)題如未提前做好預(yù)防，都有

可能導(dǎo)致股東或公司承擔(dān)巨大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的

法律風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)公司在追求經(jīng)濟(jì)利益時(shí)極為重視的因素。

[1]康曼達(dá)組織實(shí)際上是借貸與合伙公司的交結(jié)。依靠康曼達(dá)組織，資本所有者以分享

企業(yè)利潤(rùn)為條件，將資本預(yù)付、委托給顯名的商人（activetrader），資本所有者地位類(lèi)似

于隱名合伙人或隱名股東（sleepingpartner），只以預(yù)付或委托的這部分資本對(duì)組織的債

務(wù)負(fù)有限責(zé)任，不負(fù)連帶責(zé)任。康曼達(dá)這種船舶共有組織是隱名合伙和兩合公司的雛形。當(dāng)

時(shí)，還有一種叫索塞特（societas）的組織，這是一種較為長(zhǎng)期的聯(lián)合方式，并發(fā)展成為今

天的合伙關(guān)系，每一位合伙人都是其他合伙人的代理人并以其全部資產(chǎn)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)

任。合伙關(guān)系的全部含義直到18世紀(jì)和19世紀(jì)才由衡平法院明確，但其中兩個(gè)關(guān)鍵要素——

代理權(quán)和無(wú)限責(zé)任在那個(gè)時(shí)代就已經(jīng)被承認(rèn)。

[2]參見(jiàn)蔡立東的《公司制度生長(zhǎng)的歷史邏輯》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第6期。這一時(shí)

期，是公司發(fā)展的特許時(shí)代，由于技術(shù)和市場(chǎng)的充分不確定性，只有不存在競(jìng)爭(zhēng)者，商人才

能確保創(chuàng)新的成功。當(dāng)時(shí)，壟斷為商人提供了產(chǎn)品市場(chǎng)，使他們免受市場(chǎng)缺陷的影響，是那

些正在興起的民族國(guó)家追逐貿(mào)易發(fā)展以及為自己開(kāi)辟稅收來(lái)源的絕佳手段。因此，在特定的

歷史條件下，特許制是提高商業(yè)活動(dòng)的潛在收益率、使之有價(jià)值的有效舉措，它體現(xiàn)的是國(guó)

家對(duì)于私人商業(yè)利益的保護(hù)，而不是限制。因此，只有到了特許時(shí)代，公司的作用和功能才

為國(guó)家所重視，國(guó)家才真正開(kāi)始主動(dòng)地推動(dòng)公司的發(fā)展。

[3]參見(jiàn)劉俊海：《強(qiáng)化公司社會(huì)責(zé)任的法理思考與立法建議》。

[4]SeeRamonMullerate,theStillVagueandImpreciseNotionofCorperate

So-cialResponsibility，InternationalBusinessLawyer,October.2004p.236.

第二章有限責(zé)任公司的設(shè)立、變

更登記

第一節(jié)公司設(shè)立登記

一、公司設(shè)立的概念

公司設(shè)立是指公司設(shè)立人依照法定的條件和程序，為組建公司并

取得法人資格而必須采取和完成的法律行為。公司的設(shè)立是一個(gè)復(fù)雜

的過(guò)程，需要符合法定的條件并按法定的程序進(jìn)行。有限責(zé)任公司的

設(shè)立程序相較股份有限公司來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)單一些。根據(jù)《公司法》第二十三

條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)有符合法定人數(shù)的股東，有符合公

司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額，股東共同制定公司章程，有公

司名稱(chēng)，有符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)以及公司住所。在我

國(guó)，有限責(zé)任公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義，即除了按照法律、行政法規(guī)

的規(guī)定必須進(jìn)行審批之外，只要符合上述條文的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)予以辦

理注冊(cè)登記。

（一）公司設(shè)立與公司設(shè)立登記

公司設(shè)立與公司設(shè)立登記不同。公司設(shè)立登記是指公司設(shè)立人按

法定程序向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)，經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)審核并記錄在案，以

供公眾查閱的行為。設(shè)置公司設(shè)立登記制度，旨在鞏固公司信譽(yù)并保

障社會(huì)交易安全。在我國(guó)，公司進(jìn)行設(shè)立登記，應(yīng)向各級(jí)工商行政管

理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并應(yīng)遵守《公司登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。因

此，公司設(shè)立登記是公司設(shè)立行為的最后階段，是在公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)

行登記的行為。公司登記的事項(xiàng)包括名稱(chēng)、住所、法定代表人姓名、

注冊(cè)資本、公司類(lèi)型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限以及有限責(zé)任公司股東或

者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)。[1]進(jìn)行公司設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)向

工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，其中，國(guó)家工商行政管理總局負(fù)責(zé)以下

公司的登記：國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的公司以

及該公司投資設(shè)立并持有50%以上股份的公司；外商投資的公司；依照

法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家工商行政管理總

局登記的公司；國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定應(yīng)當(dāng)由其登記的其他公

司。省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)下列公司的登

記：省、自治區(qū)、直轄市人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人

職責(zé)的公司以及該公司投資設(shè)立并持有50%以上股份的公司；省、自治

區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定由其登記的自然人投資設(shè)立的公司；

依照法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由省、自治區(qū)、直

轄市工商行政管理局登記的公司；國(guó)家工商行政管理總局授權(quán)登記的

其他公司。設(shè)區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局、縣工商行政管理局，

以及直轄市的工商行政管理分局、設(shè)區(qū)的市工商行政管理局的區(qū)分

局，負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)非國(guó)家、省級(jí)工商行政管理總局負(fù)責(zé)登記的公司的

登記。[2]

（二）公司設(shè)立與公司成立

公司設(shè)立不同于公司成立。公司成立是設(shè)立人取得公司法人資格

的一種事實(shí)狀態(tài)或設(shè)立人設(shè)立公司行為的法律后果，是公司設(shè)立和公

司登記的法律后果。公司設(shè)立作為組織公司的發(fā)起人的設(shè)立行為，有

法律行為，也有非法律行為。兩者雖有區(qū)別，但也有一定的聯(lián)系。公

司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立是公司設(shè)立追求的目的和法

律后果。公司設(shè)立屬于公司產(chǎn)生的“準(zhǔn)備階段”，這種準(zhǔn)備行為既有

法律性質(zhì)上的，也有非法律性質(zhì)上的；而公司成立屬于公司產(chǎn)生的

“形成階段”，屬于法律意義上的行為。

公司的成立應(yīng)當(dāng)是依法成立，有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)、有自己的名

稱(chēng)和組織機(jī)構(gòu)等。因此，公司設(shè)立并不當(dāng)然導(dǎo)致公司成立，當(dāng)設(shè)立無(wú)

效時(shí)，公司就不能成立。在公司設(shè)立階段，公司是不具有法人資格

的，所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)，由設(shè)立后的公司享有和承擔(dān)；如果公司不能

成立，則由設(shè)立人承擔(dān)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)。然而公司成立后即享有

民事主體資格，所發(fā)生的債權(quán)和債務(wù)，由法人享有和承擔(dān)。

二、公司設(shè)立的條件

根據(jù)《公司法》第二十三條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)具備

以下條件。

其一，股東符合法定人數(shù)。股東可以是自然人也可以是法人，但

有一些人不能成為公司股東，如公務(wù)員。有限責(zé)任公司股東是在相互

了解、相互信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行聯(lián)合的，人數(shù)不能超過(guò)50人。股東人數(shù)

過(guò)多會(huì)影響公司的決策和經(jīng)營(yíng)，致使公司經(jīng)營(yíng)陷入僵局。在實(shí)踐中，

有限責(zé)任公司的股東一般只有兩三個(gè)，超過(guò)20個(gè)人的很少。但之前的

國(guó)有企業(yè)改制中，有的企業(yè)采用了讓全體職工參股的辦法，這時(shí)就很

容易超過(guò)50人。在這種情況下，很多企業(yè)成立了職工持股會(huì)或者共同

共有資產(chǎn)管理委員會(huì)，將職工的股份掛在職工持股會(huì)或共有資產(chǎn)管理

委員會(huì)的名下，由職工持股會(huì)或共有資產(chǎn)管理委員會(huì)代職工行使股東

權(quán)利。

案例：漢斯公司職工持股會(huì)訴漢斯公司知情權(quán)案[3]

漢斯公司是國(guó)有企業(yè)，企業(yè)經(jīng)過(guò)改制后，已經(jīng)瀕臨破產(chǎn)。職工李

某等人三次要求查看公司會(huì)計(jì)賬簿遭到拒絕。李某等人認(rèn)為，公司股

東對(duì)公司的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)狀況應(yīng)享有知情權(quán)，漢斯公司的行為已侵犯股

東的合法權(quán)益。因漢斯公司各機(jī)構(gòu)已經(jīng)癱瘓，原漢斯公司職工持股會(huì)

也名存實(shí)亡，故李某等人臨時(shí)召開(kāi)會(huì)議成立了新的漢斯公司職工持股

會(huì)。法院認(rèn)為，漢斯公司職工持股會(huì)是根據(jù)公司法、工會(huì)法依法成立

的組織，并經(jīng)柳州市總工會(huì)批準(zhǔn)，報(bào)柳州市工商行政管理局備案。李

某等人不能代表漢斯公司職工持股會(huì)。李某等人是漢斯公司的股東，

根據(jù)《公司法》第三十三條的規(guī)定，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)、管理享有知情

權(quán)，李某等人可以依法要求行使知情權(quán)。在公司機(jī)構(gòu)運(yùn)行不正常、職

工持股會(huì)不能代表股東意志的情況下，李某等人應(yīng)以個(gè)人名義向人民

法院提起訴訟。

職工持股會(huì)是指依法設(shè)立的從事內(nèi)部職工股的管理、代表持有內(nèi)

部職工股的職工行使股東權(quán)利，并以公司工會(huì)社團(tuán)法人名義承擔(dān)民事

責(zé)任的組織。《公司法》第三十三條規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司

章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)

計(jì)報(bào)告。

公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害

公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之

日起15日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可

以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。在公司機(jī)構(gòu)運(yùn)行不正常、職工持

股會(huì)不能代表股東意志的情況下，股東應(yīng)以個(gè)人名義向人民法院提起

訴訟。

其二，有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額。2013年修

改后的《公司法》取消了法定資本最低限額的規(guī)定，根據(jù)修改后的

《公司法》，股東在設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)，不要求必須實(shí)際繳納符合

法律規(guī)定的最低注冊(cè)資本。關(guān)于股東注冊(cè)資本的繳納問(wèn)題，由公司章

程進(jìn)行規(guī)定。公司章程規(guī)定了全體股東認(rèn)繳的出資額以及實(shí)際出資的

時(shí)間與方式，股東只要認(rèn)足公司章程規(guī)定的資本，并在公司設(shè)立后按

照公司章程的規(guī)定履行出資義務(wù)即可。但股東出資作為公司資本依然

需要注冊(cè)，無(wú)論是幾百元還是幾千萬(wàn)元，都必須登記。另外，在金

融、保險(xiǎn)等特定行業(yè)中，暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳制。[4]

其三，股東共同制定公司章程。設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)，全體股東

應(yīng)當(dāng)共同制定公司章程，沒(méi)有公司章程的，不能設(shè)立有限責(zé)任公司。

公司章程是股東共同意志的體現(xiàn)，而共同制定的公司章程是全體股東

協(xié)商一致的共同的意思表示。公司章程不同于發(fā)起人協(xié)議，后者是關(guān)

于公司設(shè)立事項(xiàng)的協(xié)議，前者是對(duì)公司、股東、公司的管理人員具有

約束力的自治規(guī)則。但兩者具有很多相同之處，如在公司名稱(chēng)、共同

投資人、股東出資、經(jīng)營(yíng)范圍等內(nèi)容上，公司章程往往吸收了發(fā)起人

協(xié)議的上述約定。

其四，有公司名稱(chēng)，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)。根

據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，設(shè)立公司須先申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)，

符合條件的名稱(chēng)可以被登記為公司名稱(chēng)。公司的組織機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)公司的

運(yùn)行，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)。

其五，有公司住所。設(shè)立公司，必須有公司住所。沒(méi)有住所的公

司，不得設(shè)立，公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。在實(shí)踐中，公

司變更主要經(jīng)營(yíng)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地而不進(jìn)行相應(yīng)的工商變更

登記的情況時(shí)有發(fā)生，在糾紛發(fā)生時(shí)可能其實(shí)際經(jīng)營(yíng)地或者主要辦事

機(jī)構(gòu)已經(jīng)多次遷移，這無(wú)疑加大了原告及人民法院查明其住所地的困

難，對(duì)案件的審判也增加了許多不確定因素。在確定管轄法院時(shí)，可

以以實(shí)際經(jīng)營(yíng)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地法院為管轄法院，或以公司

工商登記注冊(cè)住所所在地來(lái)確定管轄法院。法律、行政法規(guī)對(duì)法人實(shí)

際經(jīng)營(yíng)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)遷移應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行變更均有明確規(guī)定，公

司不進(jìn)行變更登記實(shí)質(zhì)是一種不誠(chéng)信的行為，不論是有意或無(wú)意，都

將在經(jīng)濟(jì)往來(lái)乃至司法訴訟中形成不穩(wěn)定因素。在與其他公司進(jìn)行商

業(yè)往來(lái)時(shí)，應(yīng)當(dāng)知悉其注冊(cè)地址與實(shí)際經(jīng)營(yíng)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在

地，因?yàn)楣镜淖∷哂幸韵轮匾姆梢饬x。

首先，確定訴訟管轄地。在民事訴訟中，公司的住所是用來(lái)確定

法院管轄權(quán)和訴訟文件送達(dá)地的依據(jù)，根據(jù)一般規(guī)則，在沒(méi)有特別約

定或法律規(guī)定的情況下，由被告住所地法院管轄；而且當(dāng)相關(guān)文件的

接收人拒絕接收文件時(shí)，送達(dá)人可以將文件留在接收人住所，視為送

達(dá)。

其次，當(dāng)合同對(duì)履行地約定不明確時(shí)，通過(guò)住所確定合同履行

地。

再次，在涉外民事關(guān)系中，住所是認(rèn)定適用準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。

最后，確定公司登記管轄。除依法應(yīng)當(dāng)由國(guó)家工商行政管理局或

省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局核準(zhǔn)登記注冊(cè)的公司外，其他公

司由所在市、縣、區(qū)工商局核準(zhǔn)登記。

三、公司設(shè)立的程序

《公司登記管理?xiàng)l例》第十七條至第二十條，規(guī)定了公司設(shè)立的

程序，公司應(yīng)當(dāng)依法定程序設(shè)立。

（一）公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)

《公司登記管理?xiàng)l例》第十七條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)

申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。其中，法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立

公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)

務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送批準(zhǔn)前辦理公

司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)報(bào)送批準(zhǔn)。該條

例第十八條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或

者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)。申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)

先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：有限責(zé)任公司的全體股東或者股份有限

公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書(shū)，全體股東或者發(fā)

起人指定代表或者共同委托代理人的證明，國(guó)家工商行政管理總局規(guī)

定要求提交的其他文件。此外，預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)保留期為6個(gè)月。

預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱(chēng)在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)

讓。

案例：胡某等訴謝某與公司有關(guān)的糾紛案[5]

胡某、謝某、利某達(dá)成成立優(yōu)果拾全公司的合意并領(lǐng)取了《企業(yè)

名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)》，在預(yù)先核準(zhǔn)企業(yè)名稱(chēng)保留期內(nèi)未向登記機(jī)關(guān)

申請(qǐng)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。胡某認(rèn)為優(yōu)果拾全公司已于2016年2月5日登記成

立，且認(rèn)為謝某匯至胡某個(gè)人銀行賬戶(hù)的30萬(wàn)元，是謝某對(duì)公司的出

資，公司已經(jīng)成立，涉案款項(xiàng)已轉(zhuǎn)化為公司資本，謝某不應(yīng)主張由胡

某返還。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，沒(méi)有相關(guān)證據(jù)證明胡某已開(kāi)設(shè)公司臨時(shí)銀行賬

戶(hù)及驗(yàn)證注冊(cè)資金，且謝某將30萬(wàn)元匯至胡某的個(gè)人銀行賬戶(hù)?！豆?/p>

司登記管理?xiàng)l例》第十七條第一款規(guī)定：“設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)

先核準(zhǔn)。”該條例第二十五條規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記

機(jī)關(guān)發(fā)給“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立

日期。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”刻制印章，

開(kāi)立銀行賬戶(hù)，申請(qǐng)納稅登記。”優(yōu)果拾全公司雖進(jìn)行了公司名稱(chēng)預(yù)

先核準(zhǔn)，但其并未成立，且訟爭(zhēng)款項(xiàng)并未匯至優(yōu)果拾全公司的銀行賬

戶(hù)，更無(wú)證據(jù)顯示胡某已將該30萬(wàn)元作為出資款轉(zhuǎn)入該公司的銀行賬

戶(hù)，故該30萬(wàn)元實(shí)際上并未轉(zhuǎn)化為對(duì)公司的出資款。在這種情況下，

優(yōu)果拾全公司并未成立，胡某與謝某、利某簽訂的涉案《退股協(xié)議》

對(duì)各方當(dāng)事人均具有拘束力。

名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)是公司設(shè)立的一個(gè)程序，沒(méi)有通過(guò)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)

的，應(yīng)當(dāng)改變公司的名稱(chēng)，只有通過(guò)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)的名稱(chēng)，才能成為

公司的名稱(chēng)，但名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)只是公司設(shè)立的一個(gè)程序，并不能說(shuō)通

過(guò)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)后公司就已成立。

（二）向其所在地工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)

全體股東指定的代表或共同委托的代理人作為申請(qǐng)人向所在地工

商行政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，提交相關(guān)的文件，具體包括：公司法定代

表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)；全體股東指定代表或者共同委托代理人

的證明；公司章程；股東首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立

登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；股東的主體資格證

明或者自然人身份證明；載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的

文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；公司法定代表人任職文件

和身份證明；企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)；公司住所證明；國(guó)家工商行

政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

案例：鄭州市工商行政管理局與劉某登記上訴案[6]

2014年12月25日，明鑫玉器公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)提交了以下材

料：公司法定代表人簽署的《公司登記（備案）申請(qǐng)書(shū)》，全體股東

簽署的《指定代表或者共同委托代理人授權(quán)委托書(shū)》，《首次股東會(huì)

決議》，股東及董事、監(jiān)事和經(jīng)理的身份證復(fù)印件，《企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先

核準(zhǔn)通知書(shū)》，由全體股東簽署的公司章程，住所使用證明。材料顯

示，該公司股東為高某、張某及劉某，法定代表人為張某，并提供了

張某、劉某及高某的身份信息。鄭州市工商行政管理局經(jīng)審核認(rèn)為符

合法律規(guī)定，予以登記。

2015年2月28日，“明鑫玉器公司”變更為“嵩明玉器公司”。因

劉某是公職人員，在單位內(nèi)部進(jìn)行員工審查時(shí)，發(fā)現(xiàn)劉某作為公司股

東的身份。劉某認(rèn)為鄭州市工商行政管理局作為行政單位，沒(méi)有對(duì)申

請(qǐng)材料及股東的身份進(jìn)行確認(rèn)，即將劉某定性為股東，是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)

的行為。西南政法大學(xué)司法鑒定中心對(duì)嵩明玉器公司工商登記檔案中

以下涉及劉某簽名是否系其書(shū)寫(xiě)進(jìn)行筆跡鑒定。司法鑒定意見(jiàn)書(shū)的鑒

定意見(jiàn)為：①標(biāo)稱(chēng)時(shí)間為“2014年12月19日”的《指定代表或者共同

委托代理人授權(quán)委托書(shū)》上“申請(qǐng)人簽字或蓋章”部位“劉某”署名

字跡與供檢的劉某簽名樣本字跡不是同一人書(shū)寫(xiě)。②標(biāo)稱(chēng)時(shí)間為

“2014年12月19日”的《明鑫玉器有限公司章程》第9頁(yè)落款部位“劉

某”署名字跡與供檢的劉某簽名樣本字跡不是同一人書(shū)寫(xiě)。③標(biāo)稱(chēng)時(shí)

間為“2014年12月19日”的《首次股東會(huì)決議》上“股東（××）蓋

章、（××）簽字”部位“劉某”署名字跡與供檢的劉某簽名樣本字

跡不是同一人書(shū)寫(xiě)。

法院認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)負(fù)有審慎審查的義務(wù)?！豆镜怯浌芾?xiàng)l

例》第二十條規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交

下列文件：公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)，全體股東指定代

表或者共同委托代理人的證明，公司章程，股東的主體資格證明或者

身份證明，載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)

委派、選舉或者聘用的證明，公司法定代表人任職文件和身份證明，

企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)，公司住所證明，國(guó)家工商行政管理總局規(guī)

定要求提交的其他文件。該條例第二條規(guī)定，申請(qǐng)辦理公司登記，申

請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)文件、材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，要求申請(qǐng)人承擔(dān)提供真實(shí)

的文件、材料的責(zé)任。該條例第五十一條第一款規(guī)定，公司登記機(jī)關(guān)

對(duì)申請(qǐng)文件、材料齊全，符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)決定予以受理。工商

行政管理局作為公司登記機(jī)關(guān)，對(duì)申請(qǐng)人及其提交的材料負(fù)有審慎的

審查義務(wù)，是在審查確認(rèn)申請(qǐng)人身份真實(shí)的情況下對(duì)其提交的材料進(jìn)

行形式審查。

近年來(lái)，因申請(qǐng)人提交虛假證明材料或者采取虛假簽名等其他欺

詐手段取得公司登記而引起的糾紛、訴訟越來(lái)越多，由此引發(fā)了學(xué)界

和實(shí)務(wù)界對(duì)公司登記機(jī)關(guān)在辦理公司股東變更登記過(guò)程中應(yīng)承擔(dān)何種

審查責(zé)任的討論和思考。對(duì)公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)采取何種方式對(duì)股東變更

登記進(jìn)行審查存在較大爭(zhēng)議，審判實(shí)踐中對(duì)此也未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)和

司法審查標(biāo)準(zhǔn)；但工商行政管理局作為公司登記機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人

提交的材料負(fù)有審慎的審查義務(wù)，是在審查確認(rèn)申請(qǐng)人身份真實(shí)的情

況下對(duì)其提交的材料進(jìn)行形式審查。

盡管目前《公司法》《公司登記管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)未對(duì)公司

登記的審查標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，但作為一種具體行政行為，公司登記

的審查應(yīng)遵循行政法的一般原則，而合理行政原則即為其法律依據(jù)。

合理行政原則中的一項(xiàng)重要內(nèi)容就是行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基

礎(chǔ)之上。該原則要求行政機(jī)關(guān)在依法作為的同時(shí)應(yīng)盡到應(yīng)有的、合理

的注意義務(wù)，以防止有可能損害行政相對(duì)人或其他利害關(guān)系人合法權(quán)

益的危害結(jié)果的發(fā)生，否則可以認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)怠于履行必要的行政

義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（三）取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照

按照規(guī)定設(shè)立的有限責(zé)任公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給“企業(yè)法人

營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登

記機(jī)關(guān)核發(fā)的“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”刻制印章，開(kāi)立銀行賬戶(hù)，申請(qǐng)

納稅登記。由此可見(jiàn)，公司設(shè)立登記的法律效力就是使公司取得法人

資格，進(jìn)而取得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法身份。

依法設(shè)立的有限責(zé)任公司，由公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

公司登記機(jī)關(guān)簽發(fā)的公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照是確定公司成立的法律條件，公司

營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為公司成立之日。公司自成立之日起成為獨(dú)立享

有權(quán)利、承擔(dān)責(zé)任的法人。自公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，公司登記機(jī)

關(guān)對(duì)公司各類(lèi)主要事項(xiàng)所做登記，同時(shí)產(chǎn)生法律效力，對(duì)公司具有約

束力。企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照相當(dāng)于企業(yè)開(kāi)展一系列商業(yè)活動(dòng)的許可證，相

關(guān)法律也對(duì)企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的非法、不合理使用做出明確的禁止性規(guī)

定。

案例：金塔縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社訴晟盛棉業(yè)公司企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同糾

紛案[7]

金塔縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合作社）通過(guò)以資抵債方式

取得晟盛棉業(yè)公司的土地使用權(quán)，以及房屋、設(shè)備、庫(kù)存材料及產(chǎn)品

等不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)的處分權(quán)。在涉案企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同簽訂后，合作社

亦向晟盛棉業(yè)公司交付了銀鑫棉業(yè)公司及進(jìn)化收購(gòu)點(diǎn)和新民收購(gòu)點(diǎn)。

同時(shí)，涉案合同約定合作社將其持有的銀鑫棉業(yè)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照交由

晟盛棉業(yè)公司使用。銀鑫棉業(yè)公司的法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、棉花加工資格認(rèn)

定證書(shū)的相關(guān)證照手續(xù)并沒(méi)有變更至合作社名下。

本案中，因銀鑫棉業(yè)公司的法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、棉花加工資格認(rèn)定證

書(shū)的相關(guān)證照手續(xù)并沒(méi)有變更至合作社名下，且涉案合同約定合作社

將其持有的銀鑫棉業(yè)公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照交由晟盛棉業(yè)公司使用。實(shí)際

上，合作社并沒(méi)有取得該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，亦違反了《公司登記管理?xiàng)l

例》第五十九條的“任何單位和個(gè)人不得偽造、涂改、出租、出借、

轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的禁止性規(guī)定。因此，本案雙方當(dāng)事人簽訂的企業(yè)租

賃經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效。

四、公司名稱(chēng)及其可能引發(fā)的糾紛

公司只能使用一個(gè)名稱(chēng)，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注

冊(cè)的同行業(yè)企業(yè)名稱(chēng)相同或者近似。如公司確有特殊需要，經(jīng)省級(jí)以

上登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個(gè)從屬名稱(chēng)。公司

名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號(hào)（或者商號(hào)）、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特

點(diǎn)、組織形式。公司名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)冠以公司所在省（包括自治區(qū)、直轄

市），或者市（包括州），或者縣（包括市轄區(qū)）行政區(qū)劃名稱(chēng)。經(jīng)

國(guó)家工商行政管理總局核準(zhǔn)，下列公司可以不冠以公司所在地行政區(qū)

劃名稱(chēng)：全國(guó)性企業(yè)、國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型進(jìn)出口企

業(yè)、國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型企業(yè)集團(tuán)、國(guó)家工商行政管理

總局規(guī)定的其他企業(yè)，歷史悠久、字號(hào)馳名的企業(yè)，外商投資企業(yè)。

公司名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)使用漢字，民族自治地方的企業(yè)名稱(chēng)可以同時(shí)使用

本民族自治地方通用性的民族文字。公司使用外文名稱(chēng)的，其外文名

稱(chēng)應(yīng)當(dāng)與中文名稱(chēng)一致，并報(bào)登記主管機(jī)關(guān)登記注冊(cè)。

公司名稱(chēng)不得含有下列內(nèi)容和文字：①有損于國(guó)家、社會(huì)公共利

益的；②可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的；③外國(guó)國(guó)家（地區(qū)）名

稱(chēng)、國(guó)際組織名稱(chēng)；④政黨名稱(chēng)、黨政軍機(jī)關(guān)名稱(chēng)、群眾組織名稱(chēng)、

社會(huì)團(tuán)體名稱(chēng)及部隊(duì)番號(hào)；⑤漢語(yǔ)拼音字母（外文名稱(chēng)中使用的除

外）和阿拉伯?dāng)?shù)字；⑥其他法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的。

案例：天津中國(guó)青年旅行社訴天津國(guó)青國(guó)際旅行社擅自使用他人企業(yè)

名稱(chēng)糾紛案[8]

1986年，天津中國(guó)青年旅行社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天津青旅）成立，此后

一直使用該公司名稱(chēng)。2007年，以“天津青旅”這一簡(jiǎn)稱(chēng)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

中進(jìn)行使用和宣傳，已享有一定市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉。天

津國(guó)青國(guó)際旅行社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)天津國(guó)青旅）于2010年7月6日成立。

2010年年底，天津青旅發(fā)現(xiàn)通過(guò)搜索引擎分別搜索“天津中國(guó)青年旅

行社”或“天津青旅”，在搜索結(jié)果的第一名標(biāo)注贊助商鏈接的位

置，分別顯示“天津中國(guó)青年旅行社”或“天津青旅”等。天津青旅

認(rèn)為天津國(guó)青旅在其版權(quán)所有的網(wǎng)站頁(yè)面、網(wǎng)站源代碼以及搜索引擎

中，非法使用原告企業(yè)名稱(chēng)及簡(jiǎn)稱(chēng)“天津青旅”，違反了《中華人民

共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）的規(guī)定，

請(qǐng)求判令天津國(guó)青旅立即停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，公開(kāi)賠禮道歉，賠償

其經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元。

本案涉及的法律問(wèn)題是，擅自使用他人公司名稱(chēng)簡(jiǎn)稱(chēng)的行為是否

構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。根據(jù)《企業(yè)名稱(chēng)登記管理規(guī)定》第二十七條的規(guī)

定，擅自使用他人已經(jīng)登記注冊(cè)的企業(yè)名稱(chēng)或者有其他侵犯他人企業(yè)

名稱(chēng)專(zhuān)用權(quán)行為的，登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠

償被侵權(quán)人因該侵權(quán)行為所遭受的損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不

正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第一款規(guī)定：

“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊(cè)的企業(yè)名稱(chēng)，以及在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行

商業(yè)使用的外國(guó)（地區(qū)）企業(yè)名稱(chēng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘企業(yè)名稱(chēng)’。具有一定的市場(chǎng)知名度、為

相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱(chēng)中的字號(hào)，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

法》第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘企業(yè)名稱(chēng)’?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)法律

規(guī)定了公司名稱(chēng)權(quán)，司法解釋將公司名稱(chēng)擴(kuò)展到公眾知悉的字號(hào)；但

是對(duì)于公司名稱(chēng)的簡(jiǎn)稱(chēng)如何進(jìn)行保護(hù)，沒(méi)有做出明確規(guī)定。

該指導(dǎo)案例明確了具有商號(hào)作用的公司名稱(chēng)的簡(jiǎn)稱(chēng)，可以視為公

司名稱(chēng)進(jìn)行保護(hù)，擅自在商業(yè)活動(dòng)中使用屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。就公

司長(zhǎng)期、廣泛對(duì)外使用，具有一定市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的

公司簡(jiǎn)稱(chēng)，已實(shí)際具有商號(hào)作用，應(yīng)當(dāng)視為公司名稱(chēng)予以保護(hù)。這不

僅符合防止混淆、制止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)需要，而且符合保護(hù)公司名

稱(chēng)權(quán)（名稱(chēng)的含義包括全稱(chēng)和簡(jiǎn)稱(chēng)）的立法精神，也與有關(guān)司法解釋

保護(hù)公眾知悉字號(hào)的規(guī)定協(xié)調(diào)一致。需要注意的是，只有實(shí)際具有商

號(hào)作用的公司名稱(chēng)簡(jiǎn)稱(chēng)才能視為公司名稱(chēng)，而沒(méi)有市場(chǎng)知名度、相關(guān)

公眾并不知悉，沒(méi)有商號(hào)作用的企業(yè)名稱(chēng)簡(jiǎn)稱(chēng)，則不能視為公司名稱(chēng)

進(jìn)行保護(hù)。

本案還涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)

定：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與

他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱(chēng)、

包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；（二）擅自使用他人有一定影響

的企業(yè)名稱(chēng)（包括簡(jiǎn)稱(chēng)、字號(hào)等）、社會(huì)組織名稱(chēng)（包括簡(jiǎn)稱(chēng)等）、

姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響

的域名主體部分、網(wǎng)站名稱(chēng)、網(wǎng)頁(yè)等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是

他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”經(jīng)營(yíng)者不得采用擅

自使用他人的企業(yè)名稱(chēng)、引人誤認(rèn)為是他人的商品或者與他人存在特

定聯(lián)系等不正當(dāng)手段，從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手利益，擾亂市場(chǎng)

秩序。因此，經(jīng)營(yíng)者有擅自將他人的企業(yè)名稱(chēng)或簡(jiǎn)稱(chēng)作為互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)價(jià)

排名關(guān)鍵詞的行為，使公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)

爭(zhēng)。

第二節(jié)設(shè)立中公司

設(shè)立中公司是指公司發(fā)起人（或稱(chēng)設(shè)立人）訂立設(shè)立公司的合同

或協(xié)議，根據(jù)公司法及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定著手進(jìn)行公司成立的各種準(zhǔn)備

工作過(guò)程中形成的特殊組織。它是以有效的公司設(shè)立合同為基礎(chǔ)將公

司發(fā)起人聯(lián)系起來(lái)，并建立其相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而形成的未來(lái)公司

之雛形。

一、概述

設(shè)立中公司因?yàn)檫€未登記成立，法律還未賦予其獨(dú)立的資格，其

權(quán)利義務(wù)與成立的公司不同。設(shè)立中公司會(huì)有兩種結(jié)果：一種是公司

設(shè)立成功。設(shè)立中公司具備一定的權(quán)利能力，能夠通過(guò)自己的行為取

得一定的權(quán)利并承擔(dān)一定的義務(wù)。發(fā)起人是設(shè)立中公司事務(wù)的執(zhí)行

人，對(duì)外代表其進(jìn)行創(chuàng)立活動(dòng)。當(dāng)公司合法成立時(shí)，由于設(shè)立中公司

與成立后的公司的實(shí)體同一，發(fā)起人由于代理設(shè)立中公司所為的創(chuàng)立

行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)當(dāng)然歸屬于成立后的公司。另一種是設(shè)立失

敗。我國(guó)公司法雖然未對(duì)設(shè)立中公司的具體行為能力做出較為詳細(xì)的

規(guī)定，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定，設(shè)立中公司為進(jìn)行籌備活動(dòng)可以到銀

行開(kāi)立賬戶(hù)、刻制公章、刊登廣告、簽訂合同。與此相對(duì)應(yīng)，在這一

過(guò)程當(dāng)中發(fā)生合同糾紛或者侵權(quán)糾紛時(shí)，可將設(shè)立中公司的訴訟地位

與《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》）條款

中的“其他組織”對(duì)應(yīng)起來(lái)，使得該理論與法律實(shí)踐能夠較好地銜

接。如果把設(shè)立中公司視為無(wú)權(quán)利能力之團(tuán)體，則設(shè)立中公司的行為

完全被分解成發(fā)起人的個(gè)人行為，這不僅是對(duì)設(shè)立中公司的行為的錯(cuò)

誤認(rèn)知，而且將導(dǎo)致對(duì)該問(wèn)題的分析陷入支離破碎的境地，并且在司

法實(shí)踐上也極易造成混亂和麻煩。

設(shè)立中公司不同于已成立的公司。首先，設(shè)立中公司的存在目的

具有單一性，即使得公司成立并取得法人資格。設(shè)立中公司的各項(xiàng)活

動(dòng)，從訂立公司章程到出資，從設(shè)置公司組織機(jī)構(gòu)到申請(qǐng)開(kāi)業(yè)登記，

都是圍繞著獲得獨(dú)立的市場(chǎng)法人資格的目的展開(kāi)的。其次，公司設(shè)立

的主體是發(fā)起人以及其他相關(guān)人員。發(fā)起人是公司設(shè)立行為主要的實(shí)

施者，是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)公司設(shè)立的法律后果承擔(dān)法律責(zé)

任。另外，公司的董事、監(jiān)事根據(jù)公司法的規(guī)定也負(fù)責(zé)實(shí)施一定的設(shè)

立行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。再次，存續(xù)的時(shí)間問(wèn)題。公司名稱(chēng)的

預(yù)先核準(zhǔn)登記作為公司設(shè)立的起點(diǎn)，營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日為公司設(shè)立的

終點(diǎn)。最后，其法律性質(zhì)為特殊的非法人組織。設(shè)立中公司已經(jīng)具備

公司的基本形態(tài)（人員、資金以及組織機(jī)構(gòu)），是公司獲得法律人格

的預(yù)備狀態(tài)，但是從法律角度來(lái)講，未獲登記和法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不完

全具備企業(yè)法人的成立要件。

二、設(shè)立中公司的行為

公司的設(shè)立同公司成立后的正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)相比，是公司的非常狀

態(tài)，發(fā)起人在公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股

人之間展開(kāi)的，行為的后果會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之

間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。

（一）發(fā)起行為

發(fā)起行為是指發(fā)起人按照法律規(guī)定的條件和程序采取的完成組建

公司的行為，其核心在于這些行為是以設(shè)立公司為目的的。因此，發(fā)

起行為不同于合作意向，合作意向僅是各方就如何合作、以什么形式

合作進(jìn)行的約定，而發(fā)起行為必須是按照法律規(guī)定的條件和程序進(jìn)行

的，包括進(jìn)行名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)、制定公司章程、履行出資義務(wù)等一系列

行為。在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體協(xié)議的內(nèi)容，明確各方的權(quán)利義務(wù)。

案例：鵬翔公司訴瑞翎公司合作協(xié)議案[9]

鵬翔公司與瑞翎公司簽訂合資合作框架協(xié)議及合資協(xié)議，約定雙

方共同出資組建一個(gè)注冊(cè)資本為1230.77萬(wàn)元的新合資公司。后因履行

合資協(xié)議過(guò)程中產(chǎn)生糾紛，瑞翎公司終止合作意向。

雙方在合資合作框架協(xié)議中約定了合作的具體操作進(jìn)度：簽訂合

資合作框架協(xié)議、進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估審計(jì)、簽訂合資協(xié)議及按合資協(xié)議組

建新公司。雙方已完成了前三項(xiàng)協(xié)議約定的內(nèi)容。此外，雙方并未明

確在籌建過(guò)程中各自具體的職責(zé)及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方僅達(dá)成了合資辦公司的意向，并未制定設(shè)

立公司必須具有的公司章程，沒(méi)有確定公司經(jīng)營(yíng)范圍，也沒(méi)有根據(jù)法

律規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)?，F(xiàn)鵬翔公司以瑞翎公司未

按約投資廠(chǎng)房、土地使用權(quán)等為由主張瑞翎公司違約，要求其承擔(dān)相

應(yīng)違約責(zé)任，因瑞翎公司以廠(chǎng)房、土地使用權(quán)等出資僅是在其與鵬翔

公司合資設(shè)立新公司中的投資意向，在雙方簽訂的合資合作框架協(xié)議

中并未約定為瑞翎公司的具體義務(wù)且未約定瑞翎公司不履行該投資意

向應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，客觀(guān)上在未申請(qǐng)公司名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)的情況下也不具

備辦理房產(chǎn)等過(guò)戶(hù)的條件，故瑞翎公司并不構(gòu)成違約。

根據(jù)我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定，公司發(fā)起人應(yīng)履行包括制定或者簽

署公司章程、向公司出資或者認(rèn)購(gòu)股份、籌辦公司設(shè)立事務(wù)，并對(duì)公

司設(shè)立行為承擔(dān)責(zé)任等義務(wù)。本案中，鵬翔公司及瑞翎公司在合資合

作框架協(xié)議中僅達(dá)成了合資設(shè)立新公司的意向，僅就雙方的出資比例

及出資形式做了概括性的約定，對(duì)公司設(shè)立中的其他必備事項(xiàng)并未做

出明確約定，鵬翔公司及瑞翎公司也未實(shí)際履行制定公司章程、籌集

公司資本、確定公司組織結(jié)構(gòu)、辦理公司注冊(cè)登記等義務(wù)，故尚不能

將鵬翔公司、瑞翎公司認(rèn)定為雙方意向設(shè)立的公司的發(fā)起人。

（二）設(shè)立中公司的交易行為

設(shè)立中公司的交易行為與發(fā)起行為最大的不同在于，發(fā)起行為完

全是按照法律規(guī)定履行公司設(shè)立的程序，而交易行為都是與其他商事

主體進(jìn)行的，并且是以“謀取超出資本的利益”為目的。設(shè)立中公司

的交易行為是指在公司具有獨(dú)立法人資格之前，發(fā)起人以公司的名義

與其他商事主體所為的合同行為，依其行為的目的和特征，大體上可

以分為兩類(lèi)：其一是屬于設(shè)立行為范疇的設(shè)立附屬行為和開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行

為，即公司設(shè)立中的必要交易行為。其二是與未來(lái)公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公

司成立前的交易行為，即公司發(fā)起行為以外的非必要交易行為。前者

為公司設(shè)立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎(chǔ)，而后者并

非公司設(shè)立所必要，原則上并不當(dāng)然具有約束公司的效力。兩種行為

的性質(zhì)不同，法律后果也不同。

必要交易行為包括設(shè)立附屬行為和開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為。設(shè)立附屬行為

即公司設(shè)立中為完成設(shè)立過(guò)程中的法律事務(wù)，聘用律師事務(wù)所出具法

律意見(jiàn)書(shū)，聘用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告。開(kāi)業(yè)準(zhǔn)備行為即公司設(shè)

立經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，且須具備一定的條件。

除必要交易行為外，發(fā)起人還可能為公司設(shè)立行為以外的交易行

為，通常是指發(fā)起人為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而以設(shè)立中公司的名義與第三人

進(jìn)行商業(yè)買(mǎi)賣(mài)的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通

常不是或不僅是以公司的成立為目的進(jìn)行的。公司法沒(méi)有明確的相關(guān)

規(guī)定，《公司登記管理?xiàng)l例》第三條第二款規(guī)定：“自本條例施行之

日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事

經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！庇纱丝梢?jiàn)，目前我國(guó)法律是不允許或者說(shuō)不贊成一個(gè)未

取得獨(dú)立法律地位的主體從事僅當(dāng)其獲得相應(yīng)資質(zhì)后才能作為的行為

的。

由于我國(guó)公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義和行政