《勞動合同法》解析

《勞動合同法》解析內(nèi)部培訓(xùn)資料2007年11月作者：楊蕊為什么要講這個問題1.勞動、人事爭議日趨增多，單位敗訴比例居高不下。2.規(guī)章制度可以作為審理案件的有力依據(jù)。3.舉證責(zé)任的要求。1.勞動、人事爭議日趨增多，單位敗訴比例居高不下。

自1995年以來，勞動仲裁案件每年以30%的增長率增多，且所有仲裁案件中有近92%的案件是由勞動者提起訴訟的。案件最終平均52%是勞動者勝訴，只有平均16%為企業(yè)勝訴，其余為雙方部分勝訴。2.規(guī)章制度可以作為審理案件的有力依據(jù)。要求企業(yè)建立完善、健全的內(nèi)部規(guī)章制度。最高人民法院司法解釋第19條：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

3.舉證責(zé)任的要求最高人民法院司法解釋第13條：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

《勞動合同法》幾大解析要點一.新規(guī)則下的招聘與員工試用二.勞動合同的訂立及期限的選擇三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止四.經(jīng)濟補償五.競業(yè)限制與培訓(xùn)服務(wù)期六.過渡性法規(guī)七.注意事項與建議一.新規(guī)則下的招聘與員工試用員工招聘：用人單位自用工之日起即與勞動者建立了勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。（第七條）用人單位招用員工時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。（第八條）用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。（第九條）一.新規(guī)則下的招聘與員工試用員工試用以完成一定工作任務(wù)為期限、非全日制用工的勞動合同不得約定試用期（第十九條、七十條）勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。（第十九條）勞動合同期限試用期限同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期三個月以上不滿一年不得超過一個月一年以上不滿三年不得超過二個月三年以上和無固定期限合同不得超過六個月一.新規(guī)則下的招聘與員工試用試用期內(nèi)的單方解除權(quán)勞動者的單方解除權(quán)：勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同（第三十七條）一.新規(guī)則下的招聘與員工試用用人單位的單方解除權(quán)：

在試用期內(nèi)勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以隨時解除合同（第三十九條第一款）

一.新規(guī)則下的招聘與員工試用注意事項：1.把好招聘關(guān)，切忌招聘不適合企業(yè)發(fā)展的員工，避免日后為剔除這樣的員工付出代價。2.注意勞動合同期限與試用期的選擇。3.在試用期間對員工進行全面的評估、考核，充分利用唯一不需要支付補償金解除勞動合同的方法，剔除不合格員工。但需要企業(yè)收集與提供相應(yīng)證明。二.勞動合同的訂立及期限的選擇勞動合同的訂立建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系未同時訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)在用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同合同。（第十條）超過一個月不滿一年未簽合同的支付雙倍工資。（第八十二條）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。（第十四條第三款）二.勞動合同的訂立及期限的選擇無效勞動合同下列勞動合同無效或者部分無效：（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立勞動合同的；（2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（3）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。認(rèn)定的機構(gòu)：由勞動行政部門、勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。二.勞動合同的訂立及期限的選擇★無效后果部分無效：不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

勞動報酬：參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定；用人單位無同類崗位的，按照本單位職工平均工資確定。賠償責(zé)任：給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！镏黧w自身變化與合同效力存續(xù)用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人、注冊、登記備案等事項，不影響勞動合同的履行。用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。二.勞動合同的訂立及期限的選擇勞動合同訂立的必備和約定條款九項必備條款：（第十七條）（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項?？梢约s定的條款（試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項）二.勞動合同的訂立及期限的選擇勞動合同的期限勞動合同期限分為固定期限合同、無固定期限合同和以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同。（第十二條）固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。二.勞動合同的訂立及期限的選擇注意無固定期限勞動合同的法定條件勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的（有溯及力）

勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的（俗稱雙十年的）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，續(xù)訂勞動合同的（無溯及力，自08年1月1日以后）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的二.勞動合同的訂立及期限的選擇《勞動合同法》強調(diào)勞動關(guān)系長期化、穩(wěn)定化《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的簽訂條件在《勞動法》的基礎(chǔ)上做了大大的延伸應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂無固定期限勞動合同的，用人單位承擔(dān)發(fā)放勞動者雙倍工資的責(zé)任二.勞動合同的訂立及期限的選擇注意事項：在08年1月1日前徹查合同的簽訂情況，確保所有員工都簽訂勞動合同。已存在的事實用工關(guān)系的，在新法實施前進行勞動合同的補簽。將勞動合同的續(xù)簽盡量都安排在08年1月1日之前，將不合格員工的合同解除也要都安排在08年1月1日之前。合同中要標(biāo)明勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，防止產(chǎn)生糾紛時無法送達(dá)相關(guān)文書。不要將合同簽署時間統(tǒng)一化，避開敏感時間簽署合同。以避免合同到期時的麻煩。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的續(xù)訂由于受到“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，除勞動者要求訂立固定期限勞動合同外，單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同”的法定要求約束，用人單位必須在續(xù)訂時做出慎重選擇。自第二次固定期限的合同簽訂到期后，便開始了漫長的無固定期限勞動合同了。也只有法定情形出現(xiàn)，才可以終止勞動合同。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止注意事實勞動關(guān)系的存在固定期限勞動合同期滿，如用人單位不再與勞動者續(xù)簽的，應(yīng)提前30天通知勞動者終止勞動合同，勞動合同期滿后自行終止。如合同到期未做出終止或續(xù)訂的通知，勞動者繼續(xù)在單位上班的，視為形成事實勞動關(guān)系，勞動合同繼續(xù)有效，視為續(xù)訂。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——協(xié)商解除1.協(xié)商一致，沒有提前通知期的要求。2.企業(yè)提出，協(xié)商一致，支付補償金；勞動者提出，協(xié)商一致，不支付補償金。3.靈活、不沖突，注重的是協(xié)商一致。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——用人單位單方解除1.過錯性解除（第三十九條）可以不提前通知，可以不支付補償金，但需要有充分證明其中對嚴(yán)重違反規(guī)章制度員工實施解除合同的注意事項：

制定出好的用人單位規(guī)章制度、績效考核方案。使績效考核方案更具可操作性，使規(guī)章制度在實施解除勞動合同時更具說服力。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——用人單位單方解除注意工會的權(quán)益，很多時候形式也要走。用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——用人單位單方解除2.非過錯性解除（第四十條）與舊法比較，條款完全一致，只是新法可以用支付一個月工資，代替提前一個月通知。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——用人單位單方解除3.裁員（第四十一條）裁減界定：裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上。

舊法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與舊法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——用人單位單方解除用人單位不可以解除勞動合同的情形（第四十二條）1.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；2.在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；3.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；4.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；5.在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；6.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（兜底條款，為將來法律法規(guī)留接口）

勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有過錯性解除之情形的，同樣可被辭退。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止總結(jié)一下企業(yè)單方解除勞動合同是否需要提前通知及支付補償金的情形

違反本法規(guī)定的常見情形：未及時、足額支付工資（加班工資）的；未依法繳納保險的；用人單位規(guī)章制度不合法的。解除合同類型時間要求補償金用人單位違反本法規(guī)定，解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金。（第八十七條）過錯性解除隨時不支付補償非過錯性解除提前30天或額外支付一個月工資支付補償經(jīng)濟裁員提前30天通知支付補償協(xié)商解除（企業(yè)提出）隨時（按約定）支付補償三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——勞動者單方解除1.勞動者單方解除之預(yù)告解除提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，試用期間提前3天通知，可以解除。注意提前30日通知，無論單位是否同意，到期員工即可離職。注意用人單位除與員工簽有培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議的，均不得收取勞動者違約金。（第二十五條，員工辭職更自由了）三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的解除——勞動者單方解除2.勞動者單方解除之即時解除用人單位有《勞動合同法》中第三十八條情形的，勞動者可隨時與用人單位解除勞動關(guān)系，不需提前30日通知第2款：未及時、足額支付勞動報酬的（包含加班費）第3款：未依法為勞動者繳納社會保險的以上兩種情況應(yīng)引起用人單位的重視。注意：如果單位違反本法條款，即使員工提出解除勞動合同，單位同樣需要支付補償金三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同的終止已享受養(yǎng)老保險待遇的≠已經(jīng)到達(dá)法定年齡退休的人員，重要的是視其是否享受了基本養(yǎng)老保險。支付補償金的終止情形不支付補償金的終止情形勞動合同期滿，企業(yè)不續(xù)訂的勞動合同期滿，員工不續(xù)訂的企業(yè)被依法宣布破產(chǎn)的員工已享受養(yǎng)老保險待遇的企業(yè)解散、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者責(zé)令關(guān)閉的員工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。三.勞動合同的續(xù)訂、解除與終止勞動合同終止的新變化由用人單位提出終止勞動合同的要支付補償金，舊法無需支付。無固定期限勞動合同只有法定終止條件，沒有約定終止條件。增加了新的限制條件：在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的不得終止。四.關(guān)于經(jīng)濟補償需要支付經(jīng)濟補償金的情形（第四十六條）

☆勞動者行使“有因解約權(quán)”解除勞動合同的。（第三十八條）

☆用人單位非過錯性解除勞動合同和裁減人員的。（第四十、四十一條）

☆用人單位提出動議而協(xié)商解除勞動合同的。（第三十六條）

☆勞動合同期滿終止，用人單位在不降低勞動合同條件續(xù)簽但勞動者不愿續(xù)簽而終止的情形外。

☆用人單位被宣告破產(chǎn)、解散、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者責(zé)令關(guān)閉而終止勞動合同的。（第四十四條第五款）四.關(guān)于經(jīng)濟補償支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準(zhǔn)與限制經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。上線限制：區(qū)分情況A高薪員工：月工資高于本市上年度職工月平均工資三倍。B兩個上限：（1）月薪標(biāo)準(zhǔn)：本市上年度職工月平均工資三倍。（2）補償年限：最高不超過十二年。四.關(guān)于經(jīng)濟補償支付時間與特別支付要求◆支付時間勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查。（原因：勞動保障監(jiān)察條例規(guī)定：違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在２年內(nèi)未被勞動保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。）

◆特別支付要求用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。四.關(guān)于經(jīng)濟補償經(jīng)濟補償金月平均工資的界定北京市人民政府令第142號《北京市工資支付規(guī)定》第四十條：本規(guī)定所稱工資是指用人單位以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資等。

等字很可怕，它可以包含勞動者提供所有發(fā)放的薪酬五.競業(yè)限制與培訓(xùn)服務(wù)期竟業(yè)限制規(guī)定適用人員限于：高級管理人員、高級技術(shù)人員、其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員2、適用范圍、地域、期限由雙方約定（其中期限不得超過二年）3、經(jīng)濟補償

A支付標(biāo)準(zhǔn)：由雙方約定（無法定標(biāo)準(zhǔn)）

B支付時間：解除或終止勞動合同后

C支付方式：在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付五.競業(yè)限制與培訓(xùn)服務(wù)期培訓(xùn)服務(wù)期規(guī)定用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。（第二十二條）注意事項：

※違約金與賠償金不同，要區(qū)別對待。

※專項培訓(xùn)費用和專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)對于企業(yè)很難界定，法律法規(guī)也沒有明顯的界定，很容易成為爭議焦點，因此培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議的起草尤為重要。

※保密與競業(yè)限制協(xié)議將成為個性管理的核心。六.過渡性法規(guī)1、以前已簽訂的勞動合同繼續(xù)履行。2、訂立定期勞動合同的次數(shù)以《勞動合同法》實施后計算。3、以前未訂立書面勞動合同的，于新法實施后1個月內(nèi)應(yīng)訂立勞動合同。4、計算經(jīng)濟補償金，按照分段計算的方法。08年以前的按照舊法規(guī)定計算，08年以后的按照新法規(guī)定計算。七.注意事項與建議1.把握法律調(diào)整的變化，仔細(xì)與原操作的勞動法律