6822-研究生學位論文文獻綜述-公司關聯性商事擔保法律問題研究-腳注完整

文獻綜述關聯擔保是指發(fā)生在直接或間接關聯企業(yè)之間的擔保,作為關聯交易形式之一,它是伴隨著公司治理結構的演變及企業(yè)集團的發(fā)展而產生的。在市場經濟條件下,關聯擔保是一種正常的經濟現象,有其存在的必要性和合理性。關聯擔保是公司融通資金的客觀需求,是公司籌措經營資本的一種重要的方式；另一方面,由于公司制度設計中股東與公司債權人之間先天上的不平衡和關聯公司之間的特定利益關系,關聯擔保有可能成為股東濫用公司獨立人格,侵害公司及公司債權人利益的手段。可以說,它對傳統(tǒng)的公司法、擔保法等法律制度提出了嚴峻挑戰(zhàn),因此,規(guī)制關聯擔保,使其揚長避短勢在必行。本研究文獻綜述部分主要分二大部分：國外研究現狀長期以來,企業(yè)向銀行等金融機構間接融資受到企業(yè)資信度和借貸雙方信息不對稱等問題的困擾。為了防范企業(yè)融資過程中的違約風險,各國商業(yè)銀行普遍要求借款企業(yè)提供抵押擔?；虻谌綋?并在融資契約中明確規(guī)定擔保違約責任。可以說,落實擔保要求與確定貸款利率一樣,是現代商業(yè)銀行設計貸款契約的兩個必備要件。新凱恩斯主義的主要代表人物喬治·阿克洛夫認為：提出了以強調市場交易中誠信的重要性為重點的經濟模型—舊車市場模型,說明了信息不對稱的后果以及解決不對稱信息的一些經濟機制,并指出擔保就是消除不對稱信息的有效機制之一。由此為契機,交易成本擔保理論逐步發(fā)展起來。曹士兵：中國擔保問題的解決與展望［M］，中國法制出版社，2001年.Barro最早從經濟學和金融學的角度,提出了獨立于信貸配給“的交易成本擔保理論”。他在大量關于信貸配給理論文獻的基礎上,建立了一個完整的融資擔保理論模型。在Barro的模型中,擔保直接與利率聯系起來,擔保被認為是執(zhí)行貸款合約的一個機制。由于引入擔保后,增加了貸款人在借款人違約時變賣擔保資產、產權轉移和擔保訴訟等方面的成本,因此,擔保資產(相當于我國的質押和抵押物)對于貸款人的價值將要大大低于借款人。如果借款人違約,由于交易成本的增加導致擔保資產與借款者所獲得貸款之間存在的差異,將使貸款人蒙受損失。為彌補損失,貸款人必然提高貸款人的借款期望利率水平或擔保資產的數額。［美］羅伯特·C·克拉克.公司法則[M],胡平譯,北京:工商出版社1999年.Katz卻從不同參與主體的交易成本角度,對信貸擔保合約進行了經濟分析,認為擔保可以降低整體的交易成本。他認為,債權人存在資金成、資金流動性成本、信息收集成本曹士兵：中國擔保問題的解決與展望［M］，中國法制出版社，2001年.［美］羅伯特·C·克拉克.公司法則[M],胡平譯,北京:工商出版社1999年.黃茂榮：法學方法與現代民法［M］,中國政法大學出版社,2001年.Black認為：在企業(yè)市場價值和現有營業(yè)收益不變的情況下,如果借款人通過發(fā)行與現有債權具有同等或更高優(yōu)先權的債務,將使現有債權人的債權價值被稀釋,債權人的財富向股東發(fā)生轉移。Leeth認為：強調擔保有利于該問題的解決。由于債務契約中的擔保條款允許貸款人在借款人違約時剝奪其對擔保品的贖回權,這可降低貸款人執(zhí)行債務契約的成本。相應地,在提高貸款人執(zhí)行契約可能性的同時又降低了借款人違約的可能性,監(jiān)督成本也因此降低。另外,由于擔保條款使貸款人在借款人違約時有權擁有擔保資產,這就直接限制了部分債權價值被稀釋。王保樹、崔勤之：中國公司法原理［R］，社會科學文獻出版社，2003年Besanko比較了信貸市場的競爭狀況對擔保篩選機制的影響。他們認為,在壟斷信貸市場條件下(假定銀行在貸款市場中充當制定價格的壟斷者),兩種風險類型不同的借款人最優(yōu)擔保水平均為零,即擔保的篩選機制失靈。此時,利率因素將成為主要的篩選工具。相反,在完全競爭信貸市場條件下,銀行通過設計出利率和擔保要求逆向變化的信貸合約,卻能夠有效地篩選出借款人的風險類型。由于利率必須補償成本,高風險的借款人必須支付比低風險借款人更高的利率,從而被阻止選擇低風險合約。在其他條件不變的情況下,擔保要求增加,對低風險借款人的不利影響顯然要小于高風險借款人,所以,銀行可以通過在低風險合約加入擔保要求,來達到阻止高風險借款人選擇低風險合約的目的。Jensen認為：在債務融資的情況下,如果某項投資產生了很高的收益,在利息之上的收益將歸股東所有；然而投資失敗時,由于有限責任,債權人將承擔其后果。結果是,債務貶值而股權升值,形成了“資產替代效應?！倍鳥enjabin認為：如果債務是有擔保的,股東和債權人的利益將結合在一起,股東采用這種風險轉移行為的動力就會減弱,特別是當借款人擁有擔保資產的權利時,公司將難以用風險較大的資產替代風險較小的資產。MyerS認為：在企業(yè)債務融資過程中,當企業(yè)擁有的投資機會的凈現值為正,而該凈現值小于或等于企業(yè)現有的或即將借入的負債額度時,盡管這種投資機會對債權人來說是有利的(投資機會的凈現值為正),應該投入資金,但股東因為得不到利益,卻并不愿意實施該項目,出現投資不足。張國平：公司法律制度［R］，南京師范大學出版社，2006年在這種情況下,stulz認為擔?？墒惯@一問題得到解決張國平：公司法律制度［R］，南京師范大學出版社，2006年在債務沒有擔保的情況下,如果借款人違約,各個貸款人及剩余資產的其他要求人往往要在分割借款人資產的談判中耗費很多成本。Leeth指出,在債務擔保情況下,擔保條款由于事先己決定了擔保資產的歸屬,這將不僅降低事后的談判成本,而且將剔除無擔保情況下產生的貸款人的“免費搭車”問題。通過對借款人違約情況下資產分割問題的處理,擔保條款使得借款人以較高的初始談判成本替代了較低的期望未來談判成本。在這個意義上,擔?？梢员豢醋鳛橐环N投資決策。同時，針對公司關聯性商事擔保的基本概念及特征，世界各國學者也進行了相應的論述。如美國經濟學家羅伯特·C·克拉克認為：所謂關聯擔保，是指發(fā)生在兩個以上具有關聯關系的公司之間的擔保，其主體之間可能是形式上存在這種關聯關系，如母公司與子公司之間，也可能是形式上不存在但實質上存在關聯關系，如控制公司與被控制公司。羅納德,哈里·科斯認為：關聯擔保是指發(fā)生在直接或間接關聯企業(yè)之間的擔保,作為關聯交易形式之一,它是伴隨著公司治理結構的演變及企業(yè)集團的發(fā)展而產生的。關聯擔保實質上是一種風險轉移關聯交易行為。所以說關聯擔保實質上是關聯交易的一種形式。耀武主編：《當代外國公司法》［R］，法律出版社2006年.美國金融學者羅伯特﹒考特認為：關聯擔保實質上是公司的或有負債,因為關聯擔保符合或有負債的三個基本特征：第一，關聯擔保使擔保公司處于因為自己過去的擔保行為而引起的一種潛在的債務或損失的狀況,與或有負債是由過去的交易或事項形成的這一特征相符。第二,關聯擔保只是一種潛在的債務或潛在損失,如果這種潛在的債務或損失一旦成為現實,很有可能造成擔保公司一夜之間因巨額債務不能清償或因巨額虧損而遭致破產。第三,或有負債的結果只能由未來發(fā)生的事項來確定,關聯擔保符合該特征?？梢?擔保公司承擔的擔保責任是由擔保合同約定的,并在將來可能會支付一定成本。而是否會現實支付則取決于一個未來事項,即債務人是否到期按時履行合同。管強:關聯交易內幕［R］,北京,中華工商聯合出版社,2009年.托馬斯﹒尤倫認為：在公司關聯擔保中大體存在利益沖突，母子公司之間的利益沖突。在法律上,兩者均具有獨立法人格,他們各自承擔義務及履行責任,但是在實際經營中,子公司的各項重大決策均是與母公司相關聯的,他們之間總是處于控制與被控制的關系,為了維護大局利益往往要以犧牲子公司的利益為代價。英國學者德魯克管強:關聯交易內幕［R］,北京,中華工商聯合出版社,2009年.美國金融學家杰弗瑞·萊克認為：通說認為,關聯交易是指發(fā)生在關聯方之間的有關轉移資源或義務的商業(yè)交易行為。有人認為關聯擔保就是關聯交易,其實是不正確的。如果對關聯交易采廣義理解,也就是說對關聯方采取寬松的解釋,那么關聯擔保無疑屬于關聯交易。關聯擔保就其實質上來說還是一種有關聯關系的企業(yè)之間的交易行為。從狹義角度看,關聯擔保并不等同于關聯交易的屬概念,有的關聯擔保并不是嚴格意義上的關聯交易。例如,潛在關聯的上市公司互相擔保、表面上無關聯關系公司的連環(huán)擔保等。如果說,關聯交易有別于一般市場交易行為的特殊性在于交易主體之間存在某種程度的甚至是相當復雜的特殊關系(關聯方關系)使得交易可能失去公允性,那么,關聯擔保區(qū)別于一般關聯交易的關鍵在于該項交易中包含了特定的擔保方式。國內研究現狀與國外對于擔保的研究集中于擔保在信貸融資中所起的作用不同,國內對于擔保的研究幾乎很少涉及上述領域,而主要集中于我國上市公司擔保形成的原因及其可能的危害性。這可能與我國上市公司的擔保的主要形式,表現為其關聯方提供巨額的信用擔保有關。我國經濟學家張俊浩認為：關聯擔保就是指關聯人之間的債務擔保。所謂廣義上的關聯擔保,即是關聯人和類關聯人之間的擔保關系。因為按照一般通行規(guī)則所言,只要是能夠對相關決策或者信息有直接或者間接的影響力的任何人,都可以歸納入關聯方。而自然人或者法人在社會生活當中,能夠對其施加影響的因素太多,而且很多都是處于不為人所知的狀態(tài)。從這種意義上講,廣義上的關聯擔保,比較適合于對疑似關聯擔保行為進行時候審查的時候,加以甄別。張俊浩:擔保法律制度研究［M］,北京,法律出版社,1998年齊斌認為：第一被擔保人與擔保人的債權人之間的利益沖突。在擔保無對價的情況下,擔保人對外提供擔保,如果被擔保人到期未還清貸款,這將給擔保人增加了財產負擔,若這種擔保行為超過了擔保人的償債能力,即可能對其自身的債權人的利益產生損害；第二,被擔保人的債權人與擔保人的股東及債權人之間的利益沖突。擔保行為一旦做出,這無疑將有利于被擔保方債權人利益的實現,但行為做出的結果存在兩種可能性,若被擔保方到期歸還所欠款項,則對擔保方還是債權人都不會造成損害,但是另一種情況如若到期擔保方未歸還所欠賬款,則這種損害便可能發(fā)生。董凱軍:關聯企業(yè)法律問題研究［M］,北京,法律出版社,2007年我國經濟法學家董凱軍張俊浩:擔保法律制度研究［M］,北京,法律出版社,1998年董凱軍:關聯企業(yè)法律問題研究［M］,北京,法律出版社,2007年涂建少認為：我國上市公司的公司治理結構存在不合理現象。由股東大會、董事會、監(jiān)事會、經理層構成的公司內部治理機構,并未形成權責明確、相互制衡的有效的公司治理機制。股東大會的作用不能充分發(fā)揮,董事會未能勤勉盡責,監(jiān)事會名不副實,形同虛設,過度集中的股權使得股東間約束難以形成,尤其是中小股東對大股東難以實行有效的制約。涂建少:擔保法新問題判解研究［M］,北京,人民法院出版社_,2005年彭強和周海鷗的研究認為,大量績差公司對外提供擔保以及擔保圈的形成,集中和放大了信用擔保風險,導致證券市場上系統(tǒng)性信用風險的提高。他們認為上市公司對外信用擔保特點主要表現為:(l)擔保金額大,集中程度高；(2)擔保對象的結構開始發(fā)生質的變化,呈現了“兩多一少”的特征,即為子公司、其他上市公司的擔保多了,為控股股東的擔保則變少了；(3)要求被擔保方提供反擔保的上市公司少,而要求對方提供對等信用擔保的卻大幅增加；(4)上市公司互為擔保具有明顯的地域特點,形成了錯綜復雜的涂建少:擔保法新問題判解研究［M］,北京,人民法院出版社_,2005年周潤對公司對外擔保的風險進行了分析,所謂的“擔保風險”是指當被擔保企業(yè)違約或因破產而不能按時還債時,擔保方所承擔的連帶付款責任"與資金借貸風險、投資風險相比,其具有如下特點：(l)隱蔽性。企業(yè)對外借出資金或投資時,通常在業(yè)務成立之日即發(fā)生資金或其他形式的經濟利益的流出或減少,會計賬簿和報表系統(tǒng)對此有所記錄和反映。因此,這種經濟活動的風險是一種顯性風險。而企業(yè)對外提供擔保時,在擔保之日并無資金或其他形式的經濟利益的變化,企業(yè)此時所負擔的只是一種連帶的或有性質的責任,會計系統(tǒng)對此并無正式的記錄與反映,所以是一種隱性風險。擔保風險正是由于這種特性,使其具有很大的欺騙性,也容易成為企業(yè)風險管理中的盲點。(2)突發(fā)性。由于在會計記錄中無正式地反映,擔保風險經常游離于企業(yè)風險管理的視野之外。而一旦因被擔保方未能按時還債擔保企業(yè)被追訴承擔連帶責任時,對擔保方來說往往感到非常突然,同時會由于缺乏預見性和應對措施而使其資金運用一夜之間陷入困境,嚴重時甚至有導致企業(yè)破產清算的可能。而且目前我國的會計制度中也不允許對這種或有損失計提準備金,這在一定程度上更增加了這種突發(fā)性風險的打擊性和破壞力；(3)放大性。擔保風險的放大效應主要表現在：其一擔保金額可能超過企業(yè)的自有資金總量。因為企業(yè)用自己的資產可以進行多次擔保,擔保金額可能遠遠超過企業(yè)的凈資產。其二,擔保風險具有連環(huán)性,多家公司的互保,就形成了一個或有負債鏈條,而一旦一家公司出問題,就可能出現一家遭殃,多家連坐的情況,其風險會不斷地向后傳遞并且連環(huán)性地逐步放大,其結果可能導致一批企業(yè)乃至整個社會經濟出現大的波動與震蕩。周潤:公司治理與獨立董事最新案例［M］,北京,中國計劃出版社,2006年.陳潔總結了我國關聯擔保的表現形式,主要包括:為大股東擔保、為子公司擔保、非關聯公司間接互保以及連環(huán)擔保、上市公司直接控股擔保公司,并利用擔保公司為關聯企業(yè)擔保。陳潔:上市公司關聯交易的法律規(guī)制［M］，中國政法大學碩士論文，2010年.馬亞軍總結了我國上市公司擔保的主要特點：涉及擔保的公司數量多,且逐年增加,上市公司保證擔保偏好凸現；涉及擔保的金額大、風險高,許多公司存在惡意擔保行為,上市公司擔保行為的系統(tǒng)性風險凸現；涉及擔保的期限長,上市公司通過擔保部分地承擔了資本市場的融資功能；涉及擔保的筆數逐年增多,不規(guī)范擔保行為更為隱蔽,監(jiān)管難度進一步加大;上市公司的擔保頻率高,擔保行為具有連續(xù)性；涉及擔保公司的整體收益水平較低,對外擔保能力較弱,上市公司擔保行為的逆向選擇問題嚴重；涉及擔保的公司從2004年開始分化,績優(yōu)公司顯著增加,但整體擔擔風險仍很高。王餛和陳曉認為對外擔保行為總體上會損害上市公司利益,并通過實證檢驗發(fā)現,第一大股東持股比例的增加顯著減少了上市公司對外提供擔保的概率,但是股權特征對擔保金額并沒有顯著影響。王餛、陳曉:關聯企業(yè)法律問題研究［M］，北京：法律出版社2004年版.陳宏對于我國上市公司擔保成因的規(guī)范性研究作了系統(tǒng)的總結,他認為上述研究主要包括以下幾類：(1)股權結構不合理引發(fā)的擔保問題。陳潔認為由于我國“一股獨大”和公司治理結構方面的缺陷,控股大股東往往利用其控股權,在資金募集和運用、信貸擔保中以犧牲上市公司的正當利益為代價來謀取私利。鄧炯認為上市公司為大股東或關聯人擔保,實質上就是大股東或關聯人資金占用及轉嫁風險的一種形式。劉東曉認為在上市公司“一股獨大”、控股股東掌控董事會的情況下,上市公司價值取向扭曲是導致擔保問題的深層次原因。(2)內部人控制嚴重引發(fā)的擔保問題。王忠波認為,信用制度的缺陷,與上市公司治理機制的缺陷,尤其是高管層面某些個人的人格缺陷和道德缺陷交織在一起,使擔保成為內部人侵吞上市公司資產的手段,表現出極大的破壞性。陳宏:上市公司關聯交易監(jiān)管問題的研究［R］.深圳交易所綜合研究所研究報告,2003年.馮根福、馬亞軍、姚樹潔通過對中國上市公司擔保行為的演變過程、統(tǒng)計特征和影