【著作權人停止侵害請求權限制的理論基礎6500字】

著作權人停止侵害請求權限制的理論基礎目錄TOC\o"1-2"\h\u6153著作權人停止侵害請求權限制的理論基礎 1289581.1我國著作權人停止侵害請求權限制的合理性分析 1233301.2著作權的特殊性分析 5150991.1.1權利構成要件的模糊性與取得的自動性、非公開性 522241.1.2作品的實用性與藝術性 6171511.1.3著作人身權的可限制性 6103011.3著作權領域公共利益的特殊性分析 71811.3.1公共利益與著作權的強關聯(lián)性 7206421.3.2著作權領域公共利益內涵的特殊性 81.1我國著作權人停止侵害請求權限制的合理性分析首先，可以從法理學基礎中的矯正正義、利益平衡和比例原則三方面進行探討。其一，矯正正義是對著作權人停止侵害請求權進行限制的價值目標。矯正正義的內涵為，當權利遭受侵害時，侵害者理所應當補償受害者，受害者得到足額補償后，恢復至原有的權利狀態(tài)。在著作權人的權利遭受損害時，停止侵害被視為將著作權恢復至原有狀態(tài)的工具，但該工具的適用不是實現矯正正義的必要條件。筆者認為，民法體系下的停止侵害當然論是對矯正正義的誤讀，不是所有的權利在遭受侵害時都可以基于矯正正義去恢復，如果權利的恢復損害公共利益，那么就喪失了矯正正義的正當性；矯正正義要求各方利益再分配的結果可以使權利恢復到圓滿狀態(tài)，但多方的利益均可以得到滿足亦是其目標所在，在停止侵害當然論的語境及司法裁判的思路下，使用人的利益需求往往得不到照顧。其二，利益平衡是對著作權人停止侵害請求權進行限制的理論基礎。法律的生命在于適用，在法律的適用過程中，應當在一定限度內承認和彌補被損害的利益（美）羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第39頁。。法官應當在裁判過程中以利益平衡為原則合理分配雙方當事人的權利義務，并且要洞悉案件背后的利益角逐。在著作權人行使停止侵害請求權時，著作權人利益與個人利益、公共利益、善意第三人利益可能產生沖突，斷然適用停止侵害責任將難以達到利益平衡，如果不對停止侵害責任加以限制，將會極大的浪費社會資源。值得注意的是，有觀點認為鑒于公共利益事關不特定多數人的利益而被賦予了不可替代性，在處理侵權糾紛涉及到公共利益時，應一概否定停止侵害請求權，而不需要再參考其他因素李揚：《知識產權請求權的限制》，載《法商研究》2010年第4期，第105-115頁。。筆者認為，此觀點實屬不妥，私人利益與公共利益相比較，前者并非絕對讓位于后者，正如博登海默的觀點所述，任何利益的行使均要注意其邊界，即使是公共利益，亦不能一味損害個人利益，公共利益同樣應當控制在一定的限度范圍內，以免過度侵犯個人利益的領地（美）羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2010年版，第39頁。李揚：《知識產權請求權的限制》，載《法商研究》2010年第4期，第105-115頁。（美）E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，法律出版社2005年版，第98頁。畢文軒：《比例原則在知識產權法中的適用》，載《理論探索》2018年第6期，第118-123頁。鄭曉劍：《比例原則在現代民法體系中的地位》，載《法律科學》2017第6期，第101-109頁。其次，從民法學基礎中的侵權法原理來看，著作權作為民事權利的基本類型之一，遭受損害時當然適用侵權責任制度的救濟，也即侵權人當然適用停止侵害責任。倘若脫離侵權責任理論去分析著作權停止侵害責任的限制，勢必會減損本論文的意義。侵權責任作為保障基本權利免遭侵害的重要方式，兼負補償、懲罰以及預防功能，其中的補償功能又有著兩項內涵，一是禁止得利，二是完全賠償魯甜：《知識產權停止侵害請求權限制研究》，中南財經政法大學2018年博士論文，第55頁。魯甜：《知識產權停止侵害請求權限制研究》，中南財經政法大學2018年博士論文，第55頁。張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第167頁。最后，對著作權人停止侵害請求權限制的理論基礎進行探討，還可借鑒法經濟學的理論。學者以交易費用、科斯定理為理論基礎，對權利在遭受侵害時應當采取什么樣的救濟手段使其恢復至圓滿狀態(tài)，提出了財產規(guī)則、責任規(guī)則的理論。當權利交易的商業(yè)成本不高時，采財產規(guī)則的救濟方式更有效率，對權利人的保護就應當賦予權利排他權，此時侵權人承擔停止侵害責任就理所應當；當權利交易的商業(yè)成本不低時，采責任規(guī)則的救濟方式更有效率，此時不應當賦予權利排他權，希望獲得權利的人或侵權人無需談判交易，向權利人支付合理對價便可取得該權利的使用權，沒有必要判令侵權人停止侵害?！巴Ｖ骨趾Ξ斎徽摗笔秦敭a規(guī)則的絕對化體現，有助于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、保護權利人。當權利交易的商業(yè)成本不高時，采財產規(guī)則之救濟比采責任規(guī)則之救濟更加經濟；當權利交易的商業(yè)成本不低時，采責任規(guī)則之救濟更益于社會資源的配置，也能夠兼顧第三人利益及公共利益魯甜：《知識產權停止侵害請求權限制研究》，中南財經政法大學2018年博士論文，第魯甜：《知識產權停止侵害請求權限制研究》，中南財經政法大學2018年博士論文，第60頁。但值得注意的是，財產規(guī)則與責任規(guī)則的適用前提是權利的確定性，因為權利的確定性是交易成本的重要指標。盡管學者多將知識產權類物化處理，但知識產權與物權存在差異亦是學界的共識，知識產權不像物權，物權的客體是有體物，權利邊界較為明確；知識產權只能通過抽象的法律術語去劃清權利范圍，較為模糊。行使停止侵害請求權的權利人是否真的享有知識產權，對方是否侵害了權利人的知識產權均存在不確定性。知識產權邊界界定不清容易造成交易成本過高，在這種情況下，適用財產規(guī)則不見得更有效率，因此便有了責任規(guī)則適用的空間。在此便可以得出如下結論：限制著作權人停止侵害請求權的目的在于實現社會資源流轉的經濟效率陳武：《權利不確定性與知識產權停止侵害請求權之限制》，載《中外法學》2011年第2期，第357-368頁。陳武：《權利不確定性與知識產權停止侵害請求權之限制》，載《中外法學》2011年第2期，第357-368頁。1.2著作權的特殊性分析1.1.1權利構成要件的模糊性與取得的自動性、非公開性首先，作品構成要件模糊加劇了著作權權利邊界不明確的性質。獨創(chuàng)性表達是判斷作者的智力成果能否成為著作權所保護的作品的核心要素，如要判定某智力成果能否成為作品，需要遵循這樣的邏輯：首先，從質上界定該智力成果是思想還是表達。如果是后者，再判斷是否滿足最低限度，也即量上創(chuàng)造性之要求。然而，現實中不論是質還是量，均表現出了實踐與理論的背離。在質上，思想表達二分法的天然模糊性使得質的考量在實踐中容易被虛置，有觀點認為，思想表達二分法本質上其實是一種在著作權糾紛或者其他事項發(fā)生時用來證明權利存在的方法論，并非為預先賦予作者作品專有使用權的原理李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第2期，第433-452頁。；在量上，作者的創(chuàng)造性表達程度在實踐中只能有司法工作人員自主判斷，并無明確統(tǒng)一的適用標準。因此，質與量之判斷在實踐與理論中的背離現象賦予了著作權權利邊界的模糊性，行為人并不清楚案涉“標的”是否為他人著作權之客體，更加無法預先判定其行為是否侵犯他人著作權，行為人即使善意行事也存在越界侵權之可能，嚴格適用停止侵害責任對行為人難謂合理李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第2期，第433-452頁。王果：《建筑作品著作權糾紛中不停止侵權的適用——以私人利益衡量為視角》，載《中國版權》2015年第5期，第17-20頁。其次，權利取得的自動性與非公示性致使行為人難以取得事先許可。與專利領域的申請授權、商標領域的申請注冊不同，我國著作權施行的是自動取得制度，也即作者創(chuàng)作出作品之后，著作權便被賦予并受到法律的保護。著作權領域施行的“自動保護”原則導致權利人與作品之間的關聯(lián)難以被外界知曉，也使得行為人難以事先取得許可而只能以侵權的方式利用其作品。另一方面，著作權自愿登記制度在我國的適用使得對于已登記的作品，尚可通過官方渠道查詢；對于未登記的作品，權屬情況只能依據作者的署名，但作者署名難以達到公示的程度。雖然在著作權侵權糾紛中，“接觸加實質性相似”是判定侵犯著作權的構成要件，也即作品未發(fā)表但有證據證明行為人知道作品的存在且有實際接觸；或者作品已經發(fā)表，可以被不特定的人通過一般途徑查詢到、接觸到，然而如今在海量信息中搜尋特定作品以及作品的作者無異于大海撈針。著作權權利取得的自動性與非公示性，大大降低了行為人知曉自身行為侵犯他人著作權的可能，也即行為人在主觀上往往不具有惡意。1.1.2作品的實用性與藝術性與專利權關注實用性不同，除計算機軟件外，著作權通常關注于所保護作品的藝術性或文學性，且大多數作品僅具藝術性或文學性而不具備實用性，兼具實用性與藝術性的實用藝術作品在一段時間內不被視作著作權法意義上的被保護對象。隨著社會觀念及科技的發(fā)展，實用藝術作品的可著作權性開始被承認，通說認為，倘若可以將作品的藝術性與實用性、功能性相分離，且作品的藝術成分能夠獨立存在，那么該作品就可以取得《著作權法》的保護呂炳斌：《實用藝術作品可版權性的理論邏輯》，載《比較法研究》2014年第3期，第68-80頁；孟祥娟：《實用藝術作品宜為著作權獨立的保護對象》，載《學術研究》2013年第3期，第46-51頁。。此外，兼具實用性和藝術性的，還有建筑作品，而在某些特定情況下，純文學、藝術作品亦可被賦予實用性功能并發(fā)揮其作用，比如美術作品中的繪畫作品被當做墻紙在室內裝修中的運用。筆者想要說明的是，作品的實用性在處理著作權侵權糾紛時，對于公共利益的范圍認定具有一定影響，倘若作品僅具呂炳斌：《實用藝術作品可版權性的理論邏輯》，載《比較法研究》2014年第3期，第68-80頁；孟祥娟：《實用藝術作品宜為著作權獨立的保護對象》，載《學術研究》2013年第3期，第46-51頁。1.1.3著作人身權的可限制性受法國著作權體系“二元論”劃分之影響劉金萍：《論著作人身權的產生》，載《政法論叢》，2016年第4期，第44-52頁。，我國在立法及學理上也將著作權劃分為著作人身權、著作財產權。主流觀點認為，應當從民法上的人身權角度出發(fā)，去理解著作人身權，民法上的人身權乃每個主體獨有之權利，不得轉讓、拋棄、與民事主體的人身分離，也不得為他人所限制劉金萍：《論著作人身權的產生》，載《政法論叢》，2016年第4期，第44-52頁。楊立新：《人身權法論》，《人民法院出版社》2002年版，第418頁。針對上述著作人身權絕對不適用停止侵害責任限制的觀點，筆者不敢茍同，著作權法上的人身權并不能與民法上的普通人身權完全等同，普通人身權將實實在在存在的要素作為構建人身權內涵之依據，諸如生命安全、身體完整與健康等作為人身權的內涵較容易被把握李偉民：視聽作品作者署名權新論——兼評《著作權法修改草案》“作者精神權利”的修改，載《知識產權》2018年第5期，第29-39頁。；著作人身權則以當事人、司法工作人員的主觀判斷作為權利構建的基礎，思想表達的二分法使得其作品構成要件虛置帶來著作人身權的權利邊界的不確定，其內容在事實上無法確證，因而人身權的不可限制在著作權領域普適性較弱魯甜：《知識產權停止侵害請求權限制研究》，中南財經政法大學2018李偉民：視聽作品作者署名權新論——兼評《著作權法修改草案》“作者精神權利”的修改，載《知識產權》2018年第5期，第29-39頁。魯甜：《知識產權停止侵害請求權限制研究》，中南財經政法大學2018年博士論文，第118頁。曹文銜：《建筑作品中保護作品完整權和作品修改權的限制》，載《中國司法》2002年第11期，第41-43頁。1.3著作權領域公共利益的特殊性分析1.3.1公共利益與著作權的強關聯(lián)性通說認為，《著作權法》的立法宗旨系保護著作權、促進作品傳播以及公眾對作品的接觸，最終達到的目的，在這樣的前提下，權利人的作品當然就同時具備了私人產品與公共產品的屬性。著作權雖與專利權、商標權同屬于知識產權，但相比后兩者而言，著作權與公共利益的關系更加密切。有觀點認為孔祥俊：《知識產權法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第47頁。，著作權之保護與公民創(chuàng)作、表達、研究自由等基本權利密切相關，在處理侵權糾紛時，需要做好著作權人、市場利用者和不特定社會公眾之間的利益平衡，在促進作品的傳播、公眾對作品的接觸、科學文化發(fā)展和保護著作權之間統(tǒng)籌兼顧，以使各方均衡發(fā)展、共同受益。還有觀點認為孔祥?。骸吨R產權法律適用的基本問題——司法哲學、司法政策與裁判方法》，中國法制出版社2013年版，第47頁。馮曉青、胡夢云：《動態(tài)平衡中的著作權法——“私人復制”及其著作權問題研究》，中國政法大學出版社2011年版，第50頁。1.3.2著作權領域公共利益內涵的特殊性我國現行《著作權法》第1條規(guī)定了公共利益是其立法宗旨之一，第4條規(guī)定了著作權的行使應當受到公共利益的限制，第48條規(guī)定了行政機關對實施侵權行為的侵權人施以行政處罰時，其重要的判斷標準就是是否損害公共利益。著作權領域公共利益的內涵有其獨特屬性，但也繼承了一般意義上公共利益（即非限定于著作權領域的普適公共利益）在不同時代、不同地域、不同文化背景下不確定的屬性，該屬性是我國《著作權法》公共利益條款司法適用困難與混亂的主要原因沈成燕.《知識產權法公共利益條款司法適用研究》，中南財經政法大學博士論文2019年博士論文，第126頁。沈成燕.《知識產權法公共利益條款司法適用研究》，中南財經政法大學博士論文2019年博士論文，第126頁。對于著作權領域公共利益條款輻射的范圍，學者們提出了自己的認知和理解。有觀點認為馮曉青：《試論構建著作權法理論基礎的激勵論》，載《法治與社會》2004年第2期，第67-71頁。，《著作權法》所確認的公共利益主要與科學文化、知識共享、公民教育有關，激勵理論在著作權領域最終不是為了保護作品，而是通過保護給予作者壟斷的權利，以激勵作品的創(chuàng)作與傳播，推動文化科學的發(fā)展和繁榮，另一方面也需要促進社會公眾接觸作品，使其在接觸中不斷學習、獲得靈感并再創(chuàng)作，也即促進公眾的多樣性表達馮曉青：《知識產權利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第41頁。。從字面意思來看，公共利益在著作權語境下內涵的特殊性使得其與一般意義上的公共利益區(qū)別明顯。還有觀點認為以列舉的方式對著作權語境下的公共利益內涵進行探究韋景竹：《版權制度中公共利益研究》，中山大學出版社2011年版，第100頁。馮曉青：《試論構建著作權法理論基礎的激勵論》，載《法治與社會》2004年第2期，第67-71頁。馮曉青：《知識產權利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第41頁。韋景竹：《版權制