辯護律師辦理毒品犯罪案件的辯護策略實務

辯護律師辦理毒品犯罪案件的辯護策略實務

毒品犯罪具有極其嚴重的社會危害性，一直是我國刑事法律打擊的重點，自1990年12月28日全國人大常委會通過的第一部關于禁毒的單行刑法《關于禁毒的決定》以來，我國就更加在打擊毒品犯罪方面進行著不懈的努力。1997年刑法修訂將《關于禁毒的決定》的主要內(nèi)容吸收入律，2006年最高院出臺《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，2007年11月8日最高院、最高檢、公安部又聯(lián)合下發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2007年公檢法聯(lián)合意見），2008年12月22日最高人民法院又印發(fā)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱2008年最高院意見）等一系列新的規(guī)定，使我國關于禁毒的刑事立法日趨完善。

作為刑事辯護律師，在響應國家從嚴打擊毒品犯罪的同時，更要依法保障毒品犯罪分子的合法權益。筆者根據(jù)多年從事毒品犯罪案件刑事辯護的實踐，結合現(xiàn)行法律、法規(guī)和刑事政策，擬從毒品犯罪的構成要件、主從犯關系、既未遂形態(tài)、自首和立功、特情介入案件問題、數(shù)量和含量、毒品犯罪死刑適用等方面進行辯護策略的闡述。

一、毒品犯罪案件的犯罪構成要件分析是辯護律師工作的重點

我國《刑法》關于毒品犯罪案件主要的罪名有：走私、販賣、運輸、制造毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，走私制毒物品罪，非法買賣制毒物品罪，非法種植毒品原植物罪等十幾種罪名。

（一）毒品犯罪的主體

《刑法》第十七第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！痹摋l規(guī)定意味著只要年滿十四周歲的未成年人犯販賣毒品罪也應當承擔刑事責任。因此，毒品犯罪嫌疑人或被告人年齡的核實、查證成為刑事辯護律師工作的重點。

在我國農(nóng)村和邊遠地區(qū)，一些地方仍習慣沿用農(nóng)歷計算出生日期的方法，在戶籍申報登記過程中，往往以農(nóng)歷申報出生日期。毒品犯罪過程中，組織者往往利用未成人進行毒品運輸、走私，因此，未成年人真實周歲年齡的查實顯得尤為重要。作為刑事辯護律師，應親自走訪當事人住所地，包括被告人的家人、鄰居、出生時所在的醫(yī)療機構。詳細了解當事人的出生日期，查看醫(yī)院的出生登記，經(jīng)常會有意想不到的收獲。

同樣，毒品犯罪當事人是否懷孕、哺乳，精神是否正常，是否又聾又啞或是盲人都是刑事辯護律師在毒品犯罪主體部分要考慮的問題。

（二）毒品犯罪的主觀方面

毒品犯罪的主觀方面只能是故意，即毒品犯罪嫌疑人或被告人對自己的行為必須是明知。2007年公檢法聯(lián)合意見中對走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”列舉了八種行為認定為應當知道。即具有下列情形之一的，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應當知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內(nèi)藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應當知道的。2008年最高院意見又補充認定“行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的”、“以虛假身份辦理托運手續(xù)，在其托運的物品中查獲毒品的”也為明知。

作為刑事辯護律師，必須從基本事實出發(fā)。首先要了解是否已經(jīng)有確實充分的證據(jù)證明攜帶的是毒品，犯罪嫌疑人或被告人是否確有上列十種反常表現(xiàn)。根據(jù)2007年公檢法聯(lián)合意見和2008年最高院意見規(guī)定的十種行為，實際上是一種推定，那么作為推定的結論，前提的基本事實必須真實、確鑿。其次要綜合考慮案件中的客觀實際情況，毒品犯罪行為的過程、行為方式、毒品被查獲時的情形，結合犯罪嫌疑人或被告人的年齡、閱歷、智力等情況，提出犯罪嫌疑人或被告人不明知的辯護意見。第三，作為刑事辯護律師必須明白，兩意見中的推定明知不是以確鑿證據(jù)證明的，而是根據(jù)基礎事實與待定事實的常態(tài)聯(lián)系，運用判斷和推理得出來的。那么，就有可能出現(xiàn)例外情況。如果犯罪嫌疑人或被告人作出合理的解釋，辯護人應主動與司法部門溝通，犯罪嫌疑人或被告人的辯解合乎情理，就不能認定其明知。

（三）毒品犯罪的客觀方面

根據(jù)毒品犯罪的客觀行為可以劃分為四種類型：經(jīng)營型的毒品犯罪行為，包庇、窩藏型的毒品犯罪行為，持有型毒品犯罪行為，引誘、強迫、幫助他人消費型毒品犯罪行為。

作為刑事辯護律師，必須明白各種類型的毒品犯罪的客觀方面的一個共同點就是都表現(xiàn)為積極作為的形式。如果犯罪嫌疑人或被告人沒有以積極作為的形式實施毒品犯罪行為，刑事辯護律師應該考慮，根據(jù)刑法理論主、客觀一致的原則，犯罪嫌疑人或被告人可能不構成犯罪。

同樣，比如在販賣毒品犯罪中，犯罪嫌疑人或被告人非法持有毒品或者以販養(yǎng)吸往往很難分清，如果量少，又有證據(jù)證明犯罪嫌疑人或被告人有吸食毒品的行為，且無其他證據(jù)證明犯罪嫌疑人或被告人有販賣的行為，辯護律師可從無罪的角度辯護；如果數(shù)量較大的，無其他證據(jù)證明販賣等行為，可以考慮從非法持有毒品罪的角度去辯護。又如，犯罪嫌疑人或被告人為他人轉移、窩藏毒品的，往往與運輸、非法持有的行為很難界定，但作為刑事辯護律師應該考慮運輸毒品通常距離相對比較遠，如果攜帶毒品的距離比較短，且不是一個獨立的運輸事實，則可考慮向轉移、窩藏毒品犯罪思路上辯護。舉個例子，2004年3月宋某與王某約定，以11萬元的價格向王某購買海洛因1千克，第一次交易600克后，宋某將海洛因藏于家中。第二次在交易過程，被公安機關當場抓獲，繳獲海洛因400克。案發(fā)后公安機關對宋某進行了尿檢，證明宋某確實吸毒。庭審過程中，辯護人提出宋某購買海洛因是為了自己及家人吸食，而非販賣，屬非法持有毒品，一審法院未采納辯護律師意見，以販賣毒品罪對宋某判處死刑并立即執(zhí)行；宋某不服，提起上訴，二審法院維持原判。最高院經(jīng)復核認為：鑒于被告人宋某及其妻子均系吸毒成癮者，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明其購買毒品的目的是為販賣。被告人宋某購買大量海洛因并非法持有的行為，已構成非法持有毒品罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。

二、共同犯罪主、從犯關系分析是辯護律師的常規(guī)思路

眾所周知，毒品犯罪案件一般涉及到共同犯罪，甚至是犯罪集團。根據(jù)《刑法》規(guī)定：“共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰?！?/p>

在毒品犯罪案件中，雖然上下家之間單線聯(lián)系比較多，但橫向的組織結構之間一般形成較為固定的犯罪組織。根據(jù)犯罪嫌疑人或被告人在共同犯罪中的地位和作用，可分為主犯、從犯、脅從犯。在處理此類案件的司法實踐中，老板、馬仔之間一般是主從犯關系，但毒品犯罪案件的主從犯關系比較復雜，很多案件馬仔被認定主犯也很常見，關鍵要看其在共同犯罪中的作用。

比如，在某販賣、運輸毒品共同犯罪案件中，武某起意販賣毒品并出資，江某受邀負責驗貨并隨同運輸毒品，后兩人均被抓獲，共查獲毒品九百余克。一審法院以兩人均構成販賣、運輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權利終身。二審法院經(jīng)審理后，根據(jù)辯護人提出的“武某系毒品貨主，江某系受邀參加，武某在共同犯罪中起意販毒、為主出資，系主犯。江某并非出資人和毒品的所有者，地位雖不似馬仔，但在購買毒品犯罪過程中起的是次要和輔助作用。雖然，被告人江某在共同犯罪的運輸毒品過程中起主要作用，但考慮到只是受邀為其檢驗毒品和受指使攜帶毒品，且認罪態(tài)度較好”的觀點，改判江某死刑，緩期二年執(zhí)行。

三、毒品犯罪既、未遂形態(tài)分析是律師辯護中的亮點

由于毒品犯罪涉及十幾種罪名，對它的既、未遂形態(tài)，筆者以販賣毒品罪為例。司法實踐中，一般認為販賣毒品罪是行為犯，沒有未遂形態(tài)，一方面這是從嚴打擊毒品犯罪的需要，另一方面理論界尚存爭議。目前，理論和實踐中能夠形成共識的是對象不能犯未遂和特情引誘未遂。

對象不能犯未遂，一般指對象認識錯誤，比如誤將面粉當毒品。特情引誘一般有兩種方式：即在查獲其它涉毒案件的毒品犯罪分子時，利用該涉毒人員作誘餌，引誘其上家或下家約購毒品；另一種方式就是公安機關根據(jù)其掌握的線索，讓偵查人員本人充當特情人員，向涉毒人員約購毒品，在交易時將其現(xiàn)場抓獲。第一種方式，一般會構成既遂，但在量刑時一般會予以從輕考慮；第二種方式，一般會構成未遂，這種情況下偵查人員一般不會出現(xiàn)。如果出現(xiàn)并毒品易手，則構成既遂。

對刑事辯護律師來講，根據(jù)犯罪未遂的一般理論，如果因為意志以外的原因毒品交易未完成，則屬于典型的未遂。盡管在司法實踐中，多數(shù)法院不以毒品的實際轉移為標準判斷既遂與否，但從理論上來講，辯護律師在既、未遂問題上大有文章可做。因為，在販賣毒品過程中，大量被抓獲的毒品犯罪分子均停留在購買了毒品尚未賣出，或正在進行毒品交易時被人贓俱獲。結合毒品犯罪行為人的犯罪目的，在刑事辯護中往往能成為一個亮點。

四、毒品犯罪個案中自首和立功是律師辯護中努力的方向

在毒品犯罪案件中，律師會見犯罪嫌疑人或被告人時，應主動告知犯罪嫌疑人或被告人什么叫自首，什么叫立功，法律對自首和立功的規(guī)定是什么。我國《刑法》總則中規(guī)定了一般自首和“余罪自首”，體現(xiàn)在第六十七條“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！痹诜謩t中則規(guī)定了特別自首，在此不討論。立功則分一般立功和重大立功（可能被判處無期徒刑以上刑罰，在本省、直轄市、自治區(qū)或全國有重大影響），對于一般立功，可以從輕、減輕處罰；對于重大立功，可以減輕或免除處罰。

毒品犯罪特別是共同犯罪案件，無論從縱向關系還是橫向關系上來講，由于行動比較隱秘，偵查部門能夠將上家、下家和犯罪團伙一起抓獲的概率比較小，這就為被抓獲毒品犯罪行為人提供了自首和立功的機會。在司法實踐中，毒品犯罪的毒梟、主犯往往很容易檢舉揭發(fā)或協(xié)助抓捕同案犯，構成重大立功，最高院對此問題已有比較明確的傾向性意見。一般來講，馬仔檢舉毒梟和主犯一般可從輕或減輕處罰，刑事辯護律師這一點應該把握。對于毒梟、主犯檢舉、協(xié)助抓獲馬仔的一般立功，一般認為功不抵罪，司法實踐中仍判死刑的并不少。刑事辯護律師還應該重視毒品犯罪中毒梟、主犯檢舉揭發(fā)或協(xié)助抓捕同案犯，與檢舉其共同犯罪以外的他人罪行的界限，后者更易認定重大立功。因此，律師在會見毒品犯罪嫌疑人或被告人時，應該在后者上多做工作。另外，刑事辯護律師需要注意以下兩種情況：被告人親屬為了使被告人得到從輕處罰，檢舉、揭發(fā)他人犯罪或者協(xié)助司法機關抓捕其他犯罪人的，不能視為被告人立功；通過非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，如從國家工作人員處賄買他人犯罪信息，通過律師、看守人員等非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發(fā)的，不能認定為立功。以上兩種情況，最高院已有明確意見。

五、辯護律師在特情介入的毒品犯罪案件中應注意把握機會

運用特情偵破毒品犯罪案件，已成為我國目前打擊毒品犯罪的有效手段。由于其手段的特殊性，辯護律師在此類案件的辯護中應充分把握機會。

目前，2008年最高院意見對以下幾種情況已有明確意見：行為人沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情引誘下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，根據(jù)罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行；“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰；因受“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行；對不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。

六、毒品含量、數(shù)量等因素可讓辯護律師在毒品犯罪死刑案件中有充分的發(fā)揮空間

我國《刑法》第三百四十七條規(guī)定：走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；……

我國《刑法》雖然規(guī)定毒品的數(shù)量不以純度折算，但根據(jù)2007年11月8日最高院、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結論中應有含量的結論。該意見為律師毒品犯罪死刑案件的辯護提供了充足的空間：相同數(shù)量的毒品如果純度不同或相差很大，仍處以相同刑罰，必將導致量刑的不協(xié)調。罪責刑相適應，是刑法的基本原則，因此，對于查獲的毒品有證據(jù)證明大量摻假，毒品含量極少的，律師可在辯護意見中建議法院量刑時酌情從輕考慮。

另外，根據(jù)我國司法實踐，律師在毒品死刑案件的辯護中還應注意以下幾個觀點：第一，從我國目前控制死刑適用的刑事政策上，慎殺，少殺；第二，對同一起毒品