并購交易中應(yīng)注意的知識產(chǎn)權(quán)問題

并購交易中應(yīng)注意的知識產(chǎn)權(quán)問題在企業(yè)的并購過程中，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)狀況(IPportfolio)始終是并購雙方值得關(guān)注的一個焦點(diǎn)。不管是賣方也好，還是買方也好；是資產(chǎn)并購也罷，抑或是股權(quán)并購也罷，交易所涉及到的知識產(chǎn)權(quán)狀況都是值得買賣雙方權(quán)衡的。以知識產(chǎn)權(quán)為目標(biāo)而進(jìn)行的每一筆交易都各有不同，但是每一筆交易所涉及的主要問題有以下幾個方面：一、交易結(jié)構(gòu)的確定在并購的初始階段就考慮交易的結(jié)構(gòu)是很有必要的，這有助于確定交易的時間表和流程。中國法律規(guī)定的并購主要包括兩種形式，一種是股權(quán)并購(equitydeal)，一種是資產(chǎn)并購(assetdeal)，每一種并購模式都各有利弊，應(yīng)視交易所涉及的具體情況而定，譬如在房地產(chǎn)領(lǐng)域里面的并購，通常會采取股權(quán)并購的方式，因?yàn)榉康禺a(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓所涉及的程序非常繁瑣，同時交易所承擔(dān)的稅負(fù)也是相當(dāng)?shù)某林?，因此，很多房地產(chǎn)項(xiàng)目的并購?fù)ǔＪ遣扇」蓹?quán)并購的方式進(jìn)行的；但是在高科技領(lǐng)域，情形也許又會有所不同，譬如一家公司的存在和發(fā)展主要依賴于一門核心技術(shù)(coretechnology)，如果通過收購該門核心技術(shù)就能夠到達(dá)并購的目的，通常并購的交易結(jié)構(gòu)會是資產(chǎn)并購，這種結(jié)構(gòu)是一種比較干凈的交易模式，因?yàn)椋Y產(chǎn)并購免去了股權(quán)并購所帶來的很多隱性債務(wù)(hiddenliabilities)。下面我們來看一看股權(quán)并購和資產(chǎn)并購各有哪些利弊，你的交易適合采用哪種交易結(jié)構(gòu)：股權(quán)并購買方與賣方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，賣方將目標(biāo)公司的股份全部或部分轉(zhuǎn)讓給買方，買方成為項(xiàng)目公司的股東。以下因素應(yīng)予以考慮：更少的合同義務(wù)安排；更少的交易稅負(fù)；承繼了目標(biāo)公司的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和隱性債務(wù)。資產(chǎn)并購買方經(jīng)過挑選賣方的資產(chǎn)后，與賣方就選中的資產(chǎn)簽訂資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而購買特定的資產(chǎn)。以下因素應(yīng)予以考慮：不用承繼目標(biāo)公司的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和隱性債務(wù)；更多的合同義務(wù)安排，資產(chǎn)更名程序比較繁冗；賣方要承擔(dān)更重的稅負(fù)。要確定交易結(jié)構(gòu)，不僅要知道資產(chǎn)并購和股權(quán)并購的利弊，通常還需要得到一些材料的支持，而要獲取材料的支撐，進(jìn)行盡職調(diào)查（duediligence）是必不可少的。二、并購中應(yīng)注意的知識產(chǎn)權(quán)問題（一）盡職調(diào)查盡職調(diào)查對每一筆交易都是至關(guān)重要的。只有通過盡職調(diào)查才能發(fā)現(xiàn)交易的對象存在什么樣的瑕疵，值不值得購買，這對于買家對交易對象的估值具有重要的意義。交易所要考慮的不僅是已經(jīng)注冊的商標(biāo)，授予的專利，還要考慮商業(yè)秘密、外觀設(shè)計(jì)、域名等等其他種類的知識產(chǎn)權(quán)。對交易所涉及的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分類也是很有必要的，這樣有助于清理公司的知識產(chǎn)權(quán)狀況，發(fā)現(xiàn)公司擁有的知識產(chǎn)權(quán)存在何種問題。盡職調(diào)查的程序大致分為以下幾個步驟：買賣雙方簽訂意向書（letterofintent），對交易達(dá)成初步的意向，該意向書里面通常會包括這樣的條款，排他性條款（exclusivity），即在買方和賣方談判過程中，賣方應(yīng)不得與第三方進(jìn)行與本交易相關(guān)的談判，這有利于保護(hù)買方的利益；另外還有保密條款(confidentiality)也是必不可少的，買方及其顧問應(yīng)對在盡職調(diào)查中所獲取的賣方的信息予以保密，否則，賣方所提供的資料有被泄露的風(fēng)險(xiǎn)，特別是如果涉及到企業(yè)的技術(shù)秘密，財(cái)務(wù)信息等等；買方的律師會向目標(biāo)公司寄發(fā)一份盡職調(diào)查文件清單（duediligencechecklist）或者是調(diào)查問卷(questionnaire)，由目標(biāo)公司按照清單準(zhǔn)備文件，及按照問卷提供書面的陳述；在文件準(zhǔn)備完畢之后，買方的律師會到目標(biāo)公司查閱這些按照清單準(zhǔn)備的文件，通常如果律師發(fā)現(xiàn)有需要另行準(zhǔn)備的文件，律師通常會準(zhǔn)備一份或多份補(bǔ)充盡職調(diào)查清單；除了查閱文件之外，律師通常會與目標(biāo)公司管理人員進(jìn)行訪談，對其審閱文件不明白的地方向管理人員提出問題；另外律師還會通過政府機(jī)關(guān)，譬如說工商局、國土資源局、版權(quán)機(jī)關(guān)、知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)等的公開渠道對目標(biāo)公司提供的文件進(jìn)行核查，對公司申請的專利、商標(biāo)等進(jìn)行核實(shí)。在查閱完目標(biāo)公司的文件及政府相關(guān)部門的查詢之后，律師會形成盡職調(diào)查報(bào)告（duediligencereport），這份報(bào)告對于買方來說是是否進(jìn)一步進(jìn)行并購行為的一份重要文件，一般而言，這份報(bào)告會對公司的股權(quán)及其資產(chǎn)進(jìn)行詳盡的描述及分析，亦會對公司簽訂的重大合同，譬如各種許可合同，使用協(xié)議，進(jìn)行法律分析；對于公司所面臨的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，不論是現(xiàn)有的還是潛在的，其法律風(fēng)險(xiǎn)程度都是盡職調(diào)查報(bào)告所需要涵蓋的。（二）并購中應(yīng)注意的知識產(chǎn)權(quán)問題知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬買方首先需要注意的就是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬問題：知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬是否由目標(biāo)公司享有？是否與任何第三方共有？如果不是目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)，那么使用是否經(jīng)過許可，是否是排他性許可，需要支付的使用費(fèi)是多少？目標(biāo)公司是否可以轉(zhuǎn)讓該等知識產(chǎn)權(quán)，對目標(biāo)公司的限制有多大等等。知識產(chǎn)權(quán)合同的審查在盡職調(diào)查過程中需要對公司知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的一系列合同進(jìn)行審閱。如果知識產(chǎn)權(quán)是員工、受托人或其他與公司相關(guān)的人員發(fā)明的，那么律師應(yīng)審閱與目標(biāo)公司與相關(guān)人員就該等知識產(chǎn)權(quán)簽訂的相關(guān)協(xié)議，譬如是否對權(quán)屬和使用有約定。這類文件通常包括雇用協(xié)議、顧問協(xié)議、許可協(xié)議、合作協(xié)議、轉(zhuǎn)讓協(xié)議、服務(wù)協(xié)議和保密協(xié)議等。IP訴訟另外，買方還需要注意公司是否存在與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的訴訟、仲裁等程序，不管是作為原告還是作為被告；是否存在侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的可能性及任何潛在的訴訟，如果存在知識產(chǎn)權(quán)訴訟或是存在知識產(chǎn)權(quán)訴訟的可能，那么訴訟所涉及的標(biāo)的究竟有多大，目標(biāo)公司勝訴的可能性又有多大等等。交易合同通常在買方的盡職調(diào)查中，賣方會隱藏一些對己方不利的材料和信息，為了防止賣方隱藏這些不利的信息，買方通常在交易文件中會要求賣方做出一些陳述和保證，這種條款叫陳述和保證條款。該等條款通常會約定，賣方陳述并保證其提供的材料的真實(shí)性和完整性，且并不存在任何重大遺漏等等。即使是在交易結(jié)束后，這些陳述和保證對于賣方依然具有約束力，如果賣方違反了該等條款，同樣會面臨違約及賠償買方損失的風(fēng)險(xiǎn)。同時，對于有瑕疵的知識產(chǎn)權(quán)，買方在并購協(xié)議中應(yīng)明確賣方的責(zé)任，并由賣方提供相應(yīng)的擔(dān)保。并購后知識產(chǎn)權(quán)的整合通過并購獲得目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)，這僅僅是開始，買方在并購之后應(yīng)對目標(biāo)公司的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行整合，譬如對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分類，優(yōu)良的資產(chǎn)和不良的資產(chǎn)進(jìn)行分割剝離，知識產(chǎn)權(quán)該續(xù)期的續(xù)期，對到期的許可合同進(jìn)行清理，藉此對并購的知識產(chǎn)權(quán)卓有成效的經(jīng)營和管理，特別是許可等形式的投資活動，使其與自己的商業(yè)戰(zhàn)略相得益彰，創(chuàng)造出相應(yīng)的價值和利潤，實(shí)現(xiàn)并購該等知識產(chǎn)權(quán)的目的。三、總結(jié)總之，如果你處于買家的立場，那么一定要注意你所并購的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)能給你帶來預(yù)期的收益，譬如你想并購一家公司是看重了它的商標(biāo)，但是該商標(biāo)沒有涵括你所需要的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，這家公司就沒有特別大的價值；同樣的，如果一家公司生產(chǎn)的核心產(chǎn)品沒有申請專利，甚至其生產(chǎn)的核心產(chǎn)品侵犯了其他公司的專利權(quán)，那么不管該公司獲得了多少項(xiàng)批準(zhǔn)的專利都意義不大；另外，要注意