代持股協(xié)議的法律風險

代持股協(xié)議的法律風險產(chǎn)生代持股協(xié)議的原因有多種，可能是真實的出資人不愿意公開自己的身份，或者是為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易、找別人代持股，或者是為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制，也可能是有的公司對股東身份有特別的要求。但是，不管基于什么目的，代持股份必然在委托人和受托人之間形成一份股份代持協(xié)議書。簽訂代持股協(xié)議則存以下法律風險：一、代持股協(xié)議效力糾紛如果代持股協(xié)議的內(nèi)容沒有違反國家法律的規(guī)定，主要是沒有以合法形式掩蓋非法目的的、沒有惡意串通損害他人利益等情形的，一般代持股協(xié)議是合法的。但是，這種合法也僅限于簽訂協(xié)議的雙方之間，對第三人沒有約束力。另外，根據(jù)中國法律規(guī)定，中國有些產(chǎn)業(yè)限制外國投資者（包括港、澳、臺投資者）投資或者禁止外國投資者投資。如果外國投資者規(guī)避中國法律規(guī)定，通過股權(quán)代持方式進入相關(guān)行業(yè)，根據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，此時實際出資者和名義股東之間的代持股協(xié)議會因違反中國法律規(guī)定而被認定為無效。同理，您與張自勉先生之間的簽訂代持股協(xié)議，律師都是有可能通過技術(shù)手段使您吞并張自勉先生的股權(quán)的。二、代持股協(xié)議實際出資人不進行工商登記存在的法律風險登記在工商管理部門的股東是接受委托的持股代理人，并不是實際的出資人，但是，對外來講，股東資格的確認依據(jù)的是股東出資證明書和工商登記，代持股協(xié)議實際出資人雖然出資但是自己的名字并不顯示在工商登記資料上，就容易存在以下法律風險：1、股東的身份不被認可。由于代持股協(xié)議實際出資人的姓名并不記載于工商登記資料上，那么在法律上代持股協(xié)議實際出資人的股東地位是不被認可的，股東的表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等一系列的權(quán)利都需要由代持股人行使，必然導(dǎo)致風險的存在。同時代持股人轉(zhuǎn)讓股份、質(zhì)押股份的行為，實際出資人都很難控制。如果實際出資人沒有履行《公司法》規(guī)定的股權(quán)登記/變更登記等手續(xù)，實際出資人不能依其與代持股人簽訂的代持股協(xié)議的約定，當然取得股東資格或直接行使股東權(quán)利；如果實際出資人與代持股人就股東資格發(fā)生爭議，也不能直接認定實際出資人具有股東資格，代持股人喪失股東資格。2、代持股人惡意損害實際股東的利益。包括代持股人濫用經(jīng)營管理權(quán)、表決權(quán)、分紅權(quán)、增資優(yōu)先權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等權(quán)利給實際出資人造成的財產(chǎn)損失。在代持股協(xié)議中，實際出資人的股東權(quán)利都是由代持人行使，這顯然有較大潛在道德風險。代持人如未經(jīng)實際出資人許可私自轉(zhuǎn)讓股權(quán)、質(zhì)押股權(quán)或?qū)ν馇肪揞~債務(wù)的行為，都會對被代持的股權(quán)造成巨大影響，而這些違約/敗德行為，實際出資人都很難控制。一旦引起股權(quán)糾紛，將耗費實際出資人大量時間精力處理糾紛，甚至將實際出資人的個人名譽置諸險境。3、由于代持股人自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股權(quán)。當代持股人出現(xiàn)其他不能償還的債務(wù)時，法院和其他有權(quán)機關(guān)可以依法查封上述代持股股權(quán)，并將代持股權(quán)用于償還代持股人的債務(wù)。實際出資人如未能及時阻止，只能依據(jù)代持股協(xié)議主張賠償責任，實際出資人無法以股東身份進行法律救濟。4、代持股人意外死亡引發(fā)繼承或離婚糾紛等。如果代持股人意外死亡，則其名下的股權(quán)作為財產(chǎn)將有可能涉及繼承，或因離婚分割該股權(quán)導(dǎo)致難以預(yù)期的法律糾紛。實際出資人不得不卷入相關(guān)糾紛案件中，才能維護自己的財產(chǎn)權(quán)。5、其他股東在被代持股權(quán)實施最終轉(zhuǎn)讓時享有優(yōu)先購買權(quán)。在實際出資人指令代持股人將其代持股權(quán)轉(zhuǎn)讓到自己或第三人名下時，則面臨公司其他股東享有優(yōu)先購買權(quán)的問題。根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第72條的規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。在實踐中，該類股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議往往并不向他方披露，自然也就沒有履行《公司法》規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，即違反了《公司法》第71條的規(guī)定，從而使得該股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律效力存在問題。目前審判中較為通行的觀點為該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于可撤銷的合同。代持股股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中因未履行經(jīng)其他股東同意的程序，從而損害了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。因此，作為權(quán)利受損方，其他股東可以請求撤銷轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間的代持股股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。三、代持股行為系公司上市的潛在障礙在投融資交易中，多數(shù)公司的最終目的是上市，公司如果希望在中國境內(nèi)資本市場公開發(fā)行股票，則需遵守中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（以下簡稱“《首發(fā)辦法》”）?！妒装l(fā)辦法》第13條要求，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。由于代持股會影響發(fā)行人股權(quán)清晰度，且存在潛在股權(quán)糾紛風險，所以從目前證監(jiān)會的監(jiān)管上看，委托持股是不允許的。監(jiān)管部門雖并否認委托持股本身的有效性，但為確保股權(quán)清晰而適用的監(jiān)管審查卻要求公司對委托持股的行為進行清理。股份代持問題已成為投行首發(fā)保薦業(yè)務(wù)的禁區(qū)。有保薦代表人指出，絕大多數(shù)的股份代持形式都不被監(jiān)管層認可，如果存在股份代持問題的申報企業(yè)被舉報，保薦機構(gòu)及保薦代表人將承擔連帶責任。因此代持股權(quán)的行為在公司上市前需要清理干凈，否則會影響公司上市。四、實際出資人充當公司實際控制人的法律規(guī)制實際出資人雖非顯名股東，但在其以“隱形的手”實際控制公司時，則面臨公司法對實際控制人的規(guī)制。我國現(xiàn)行《公司法》在第216條第3項對“實際控制人”的含義解釋為：“雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”實際資人有可能屬于公司法中“實際控制人”的一種形式。按照《公司法》第16條規(guī)定，公司為實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，受實際控制人控制的股東應(yīng)當在表決時回避。又如第21條規(guī)定，實際控制人不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，如果違反該規(guī)定給公司造成損失的，應(yīng)承擔賠償責任。實際出資人在作為實際控制人出現(xiàn)時，不得不遵守《公司法》對實際控制人的規(guī)制。綜上所述，如決定采用代持股協(xié)議方式，作為實際出資人一方將承擔巨大法律與經(jīng)濟風險。建議委托律師全程跟進代持股的購入及法律風險規(guī)避的操作，以達到弱化乃至消彌風險的目的。辦公場地租賃合同根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，甲、乙雙方在自愿、平等、互利的基礎(chǔ)上就甲方將其合法擁有的辦公場所租賃給乙方使用的有關(guān)事宜，雙方達成協(xié)議并簽訂租賃合同如下：出租辦公場所情況甲方租賃給乙方的辦公場所坐落在重慶北部新區(qū)星光五路8號19樓，建筑面積為300平方米。（甲方辦公場地的一半）。二、合租期限：1、租期自2014年9月11日起，至2015年3月10日止。2、租賃期滿，甲方有權(quán)收回出租辦公場所，乙方應(yīng)如期歸還，乙方需繼續(xù)承租的，應(yīng)于租賃期滿前一個月向甲方提出書面要求，經(jīng)甲方同意后重新簽訂租賃合同。租金：甲乙雙方約定，上述辦公場所租金為100000元（大寫：壹拾萬元整）。一次性交清方可進場。其他費用租賃期間，水、電、物業(yè)管理費、清潔工工資、花草養(yǎng)護費等費用甲乙雙方各承擔50％。辦公場所使用要求和維修責任租賃期間，乙方應(yīng)合理使用和愛護甲方辦公場所及其全部設(shè)施、設(shè)備，不得隨意損壞，如有損壞，應(yīng)照價賠償。（詳見公物登記表）乙方不得隨意改變設(shè)施設(shè)備現(xiàn)狀，如需裝修和改變，應(yīng)事先征得甲方同意，按照相關(guān)規(guī)定，向有關(guān)部門申請審批后，方可進行。在租賃期間，乙方應(yīng)嚴格遵守國家的法律法規(guī)，不得利用甲方辦公場地進行黃、賭、毒及其他違法犯罪活動。嚴格遵守消防、安全、衛(wèi)生等相關(guān)規(guī)定，嚴防安全事故的發(fā)生，否則造成的一切后果由肇事方自行負責并承擔相應(yīng)的經(jīng)濟責任和法律責任。租賃期滿，甲方如繼續(xù)出租該房時，乙方優(yōu)先，如甲方不再出租，乙方應(yīng)如期搬遷。均不得隨意損壞甲方設(shè)施設(shè)備。六、辦公場所轉(zhuǎn)租和歸還1、乙方在租賃期間不得轉(zhuǎn)租2、租賃期滿后，上述辦公場所歸還時，應(yīng)當符合正常使用狀態(tài)。七、其他條款1、上述辦公場所租賃期間，如甲方提前終止合同而違約，應(yīng)賠償乙方三個月租金。租賃期間，如乙方提前退租視為違約，應(yīng)賠償甲方三個月租金。2、租賃期間，如因產(chǎn)權(quán)證問題而影響乙方正常經(jīng)營而造成的損失，由甲方負一切責任并給予賠償。3、租賃和同簽訂后，如企業(yè)名稱變更、可由甲乙雙方蓋章簽字確認，原租賃合同條款不變，繼續(xù)執(zhí)行到合同期滿八、本合同未盡事宜，甲、乙雙方必須依法共同協(xié)商解決。九、本合同一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份，合同經(jīng)雙方簽字蓋章生效，具有相同法律效力。出租方：