犯罪構(gòu)成理論的域外考察以及對我國犯罪構(gòu)成理論的反思-以期待可能性的視角基于德國刑法理論與實踐的考察

犯罪構(gòu)成理論的域外考察以及對我國犯罪構(gòu)成理論的反思以期待可能性的視角基于德國刑法理論與實踐的考察

期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠期待行為人實施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施了違法行為，即產(chǎn)生責任；如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施嚴重違法行為，不能期待其實施合法行為，此為阻卻責任事由，行為人不負刑事責任。期待可能性理論出現(xiàn)在19世紀末的德國，在20世紀初由倡導規(guī)范責任論的學者完善為一門理論，隨后體現(xiàn)在德國的立法司法中，并對日本等其他國家有著深遠的影響。本文將通過考察期待可能性理論在德國的產(chǎn)生、發(fā)展和現(xiàn)狀，來獲得對期待可能性理論更深層次的認識，并以此來對我國的犯罪構(gòu)成理論進行反思。一、塒法構(gòu)成理論的域外考察之期待可能性期待可能性思想的體現(xiàn)：如刑法第20、21條有關(guān)正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由的規(guī)定和第28條有關(guān)脅從犯罪刑事責任的規(guī)定等。但是近些年來，我國出現(xiàn)了許多影響廣泛的案件，其中一些案件引發(fā)了人們關(guān)于是否應該引入期待可能性以及怎么引入期待可能性到我國犯罪構(gòu)成理論中的討論。在學者的討論之中，有以下幾種觀點：(1)主張期待可能性應成為刑事責任的要件之一；(2)主張將期待可能性引入故意和過失之中；(3)主張在責任中確定期待可能性的地位。筆者認為，期待可能性理論自身具有風險。從期待可能性的基礎(chǔ)——道義責任論的角度來看，期待可能性是一個處在法律和道德臨界處的理論。由于法律和道德并沒有一個明確的分界線，也造成期待可能性的相對籠統(tǒng)和模糊。如果將[來自www.LW5u.coM]期待可能性作為一個超法規(guī)的責任阻卻事由的話，期待可能性模糊的判斷標準將會被別有用心的人所利用，為他們的故意犯罪披上合法的外衣。而如果想要將期待可能性以立法的形式完全體現(xiàn)，也是不可能的。期待可能性抽象籠統(tǒng)的特點，使得其一是難以被分類，二是難以被全面概括，立法有很大的難度?；诖?，筆者同意第三種觀點：不應將期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由納入到我國犯罪構(gòu)成理論之中，麗應當把期待可能性納入酌定量刑情節(jié)之中加以考量來評價責任大小。酌定量刑情節(jié)是指刑法未明文規(guī)定的，人民法院根絕立法精神、有關(guān)刑事政策、司法審判經(jīng)驗，在量刑時酌情適用的情節(jié)。酌定量刑情節(jié)反映的是犯罪行為的社會危害性和行為人的人身危險性，通過以犯罪構(gòu)成為標準對于行為是否構(gòu)成犯罪的評判，可以考察行為的社會危害性。而行為人的人身危險性主要借助量刑情節(jié)來予以衡量。而期待可能性的出發(fā)點也是個人角度，能從多方面衡量行為人的人身危險性。關(guān)于期待可能性的標準，學界中共有四種學說：(1)行為人標準說；(2)國家標準說；(3)類型標準說；(4)平均人標準說。筆者認為，行為人標準說存在著用個人的道德標準替換普世的道德標準的問題，背離了司法的統(tǒng)一性原則；國家標準說缺乏—個明確的衡量標準；類型人標準說中存在著同一個人可以劃分在不同類型之中，多重標準無法衡量的情形。因此如果要將期待可能性納入我國酌定量刑情節(jié)的考量中時，期待可能性的標準應該采用平均人標準說。平均人標準說是指判斷行為人有無期待可能性時，應根據(jù)一般人處在行為人的情形之下是否有期待可能性作為判斷標準。在平均人標準說之下判斷期待可能性的因素與酌定量刑中需要考慮昀因素有許多重合，比如犯罪動機、行為人的個人情況等。而且，除此之外，期待可能性還能將現(xiàn)行酌定量刑所遺漏的因素納入到考量之中，如行為所處的社會背景，行為人是否為弱勢群體，受暴婦女的權(quán)益保障等。譬如對于“許霆案”一案，從罪刑法定原則出發(fā)，法院所認定的罪名并沒有爭議，爭議更多地集中在對于許霆的量刑上，一審的量刑從人道性的角度來看，是不能被社會大眾的道德觀所認可的，然而面對二審量刑和一審量刑的巨大差異，法院并沒有給出較為合理的解釋，也讓學界對此有所爭議。如果將期待可能性納入酌定量刑情節(jié)的考量時，“許霆案”所折射出的法律問題也就可以得到解決。三、結(jié)語法律其實是很多價值調(diào)和物的產(chǎn)物，要懲治犯罪，也要兼顧人性原則，要違法必究，也要寬忍弱者…．．隨著文明的演進，我們發(fā)現(xiàn)社會上不是只有一種價值需要維護，還有很多其他價值非常珍貴，值得我們?nèi)ズ葱l(wèi)、去守護。因此，在最大的可能范圍內(nèi)，法律追求各種價值的調(diào)和。在這里我引用臺灣律師林正疆的一段話作為結(jié)語：“正由于法律是各種價值調(diào)和的結(jié)果，所以我們必須清楚的了解：法律有它的極限，不可能只成全一種價值，卻完全拋棄另一種價值。然而，法律雖然存在極限，但是，你我的理性思考無限。透過理性，我們認識到法律存在極限，于是我們不但尊重法律，更努力促使法律不斷進化，追求更完善、更周全、更合理的法律。透過理性，我們了解法律的本質(zhì)，身處法治社會，我們知其然，更知其所以然，我們以法治為本，更以法治為榮。法律的極限，就是理性的起點?！?、期待可能性的淵源期待可能性最初出現(xiàn)在德國19世紀末的“癖馬案”一案中。在“癖馬案”中，一位馬車夫被雇傭駕馭兩匹馬，其中一匹馬的尾巴經(jīng)常纏繞韁繩并用力下壓韁繩，干擾車夫駕駛，并容易產(chǎn)生事故。車夫據(jù)此情況向雇主反映，然而雇主以解雇相脅不予更換。在之后的一天行車過程中，這匹馬的癖性發(fā)作，撞到了一位行人，致其腳部骨折。車夫被檢察官以故意傷害罪提起公訴，然而被終審法院判決無罪。終審泫院判決的理由是：本案馬車夫雖然認識到該馬有以尾纏韁的癖性并可能導致傷人的后果，但當他要求更換一匹馬時，雇主不但不允，反以解雇相威脅。在這種情況下，很難期待被告人不惜失掉工作，違抗雇主的命令而拒絕駕馭該馬車。據(jù)此期待可能性第一次出現(xiàn)在人們的視野中。筆者認為，在“癖馬案”中，期待可能性的出現(xiàn)，是用來確定過失犯罪中行為人的義務的。雖然檢察官以故意傷害罪為由提起公訴，但是我們通過馬車夫請求更換馬匹的行為來看，他并沒有駕馭馬匹傷害他人的故意，案件的焦點集中在馬車夫是否構(gòu)成過失犯罪之上。法官通過期待可能性否定了馬車夫應冒著丟失工作的風險更換馬匹的義務，因此創(chuàng)立了當時的期待可能性[來自WW]理論，“是運用在過失犯罪的領(lǐng)域，以此限縮注意義務的范圍”。同時，筆者認為，期待可能性的產(chǎn)生與德國當時的社會背景有很大關(guān)聯(lián)。19世紀末，德國正處在第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的窮困之中，經(jīng)濟落后，失業(yè)率極高?！捌诖赡苄哉窍鄬υ趶娪辛Φ膰曳ㄒ?guī)面前喘息不已的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！蓖ㄟ^期待可能性做出的個案平衡，順應了民眾的心愿和社會需求。同樣，在這種急需穩(wěn)定和希望的社會背景之下，期待可能性理論也被民眾迅速理解和接受。2，期待可能性理論的發(fā)展繼“癖馬案”之后，德國的學者們圍繞期待可能性展開了大討論。首先，邁耶(Mayer)提出期待可能性是一種對行為人的非難可能性，解釋了期待可能性的內(nèi)涵，并將其與規(guī)范責任論聯(lián)系起來。隨后，弗蘭克根據(jù)期待可能性提出責任的構(gòu)成：(1)責任能力；(2)故意或過失；(3)正常的附隨情狀，明確了期待可能性在罪責中的地位和功能，對當時占據(jù)主流的心理責任論提出質(zhì)疑。經(jīng)過眾多學者的不懈努力之后，期待可能性最終在責任領(lǐng)域的范疇之內(nèi)得以確立，并為立法實踐打下來理論基礎(chǔ)。期待可能性最初在立法中被確立是在1927年起草的德國刑法（草案）第25條之中。第25條規(guī)定：“為避免自己或他人現(xiàn)在且無其他避免方法之重大損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如已顧慮與義務相應之對立利益，仍不能期待行為人或面臨危險者忍受將發(fā)生的損害時，則視之為緊急情況下之行為?！背酥?，在德國的現(xiàn)行刑法中，期待可能性也體現(xiàn)在多個領(lǐng)域的法規(guī)之中：如德國刑法第35條規(guī)定的防衛(wèi)過當、第157條規(guī)定的證人鑒定人有責地陳述虛假事實的減輕處罰的情節(jié)以及包庇罪的例外情形等。筆者認為，期待可能性在德國刑法中的規(guī)定體現(xiàn)出了個別情況個別對待的處理育法。換言之，期待可能性體現(xiàn)出刑法人道性的一面，但是并不能被直接運用在實踐之中。期待可能性并不是犯罪構(gòu)成的充分必要條件，而是責任阻卻事由的理論依據(jù)。期待可能性是運用于個案平衡的理論，應用的范圍相比其他犯罪要件中的充分必要條件要狹窄許多，并且適用的情形也在法律中有明確的規(guī)定。3、期待可能性在當今德國的現(xiàn)狀在今日德國的刑事立法中，期待可能性理論也只是體現(xiàn)在緊急避險和其他個別罪名之中，并沒有作為超法規(guī)的責任阻卻事由而被人們認可。可以說，期待可能性在德國刑法中的發(fā)展趨勢是嚴格限制而非擴張。筆者認為，之所以期待可能性不能成為超法規(guī)的責任阻卻事由并在立法中被嚴格限制使用的原因有二。一是由于罪責的客觀化。罪責的客觀化主要是指責任論中判斷標準的客觀化。在罪責客觀化之下，行為人是否有選擇為與不為的自由的重要性已經(jīng)被淡化，取而代之的是行為人是否同一般入一樣運用了辨認能力和控制能力。而這與期待可能性強調(diào)的主觀判斷標準相悖。二是由于罪責的社會化。罪責社會化的目的強調(diào)對犯