國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬165

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬165一、1.

張某、王某、李某共同詐騙一案，縣人民法院在庭前初步審查過程中，認(rèn)為起訴書事實不清（江南博哥）、證據(jù)不足，退回人民檢察院補充偵查。檢察機關(guān)補充偵查后再起訴。一審法院經(jīng)過審理，以詐騙罪判處張某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，緩刑2年。一審宣判后，張某向市中級人民法院提出上訴，王某、李某表示不上訴。于是一審法院在將判決書送達(dá)給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，張某由市中級人民法院進(jìn)行二審，二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為一審適用法律不當(dāng)，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回一審法院重審。一審法院由原合議庭成員對案件重新審理后，改判張某有期徒刑5年，并宣布改判后的判決為終審判決，被告人不得上訴。

問題：根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，此案在處理上，存在哪些訴訟程序上的錯誤?并請簡要說明理由。正確答案：本案在處理上有以下錯誤：

1．人民法院審前初步審查時，無權(quán)決定將案件退回人民民檢察院補充偵查?！缎淌略V訟法》第一百八十一條規(guī)定，人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。對于證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足，犯罪事實不能成立的無罪判決。

2．一審法院在判決書送達(dá)三被告的第3日就將王某、李某交付執(zhí)行不合法?！缎淌略V訟法》第二百四十八條規(guī)定，判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：(I)已過法定期限沒有上訴、抗訴的判決和裁定；(2)終審的判決和裁定；(3)最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和最高人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決。

3．一審法院僅將張某移送市中級人民法院進(jìn)行二審不合法?！缎淘V解釋》第三百三十一條規(guī)定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴，或者自訴人只對部分被告人的判決提出上訴，或者人民檢察院只對部分被告人的判決提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。

4．根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；(2)原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；(3)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。因此，二審法院以適用法律不當(dāng)為由將案件發(fā)回重審違反《刑事訴訟法》第二百二十五條第二項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法直接改判。

5．根據(jù)《刑事訴訟法》第二百二十八條規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。對于重新審判后的判決，依照本法第二百一十六條、第二百一十七條、第二百一十八條的規(guī)定可以上訴、抗訴。原審法院宣布經(jīng)重審后對張某作出的判決為終審判決且不得上訴，違反了《刑事訴訟法》第二百二十八條“可以上訴”的規(guī)定，原審法院應(yīng)按第一審程序進(jìn)行重審，所作判決可以依法上訴和抗訴。

6．原審法院由原合議庭成員審理退回重審案件違反《刑事訴訟法》第二百二十八條第一款的規(guī)定，應(yīng)另行組成合議庭，原合議庭成員應(yīng)當(dāng)回避。

二、材料一：2012年9月10日下午某村發(fā)生一起命案，一婦女鄧某被發(fā)現(xiàn)埋在地里，警察隨即展開調(diào)查，經(jīng)過偵查發(fā)現(xiàn)鄧某被先奸后殺。鄰村的盧某10日與朋友喝酒回家的路上騎摩托車摔倒，11日又再次喝酒在回村的路上摔了下來，此時，盧某已經(jīng)身上全是傷。偵查機關(guān)前往盧某家中將其作為犯罪嫌疑人直接帶走，盧某拒不承認(rèn)是自己做的。審訊人員通過打罵、捆綁、不讓睡覺的方式逼其承認(rèn)，盧某在第7次訊問時承認(rèn)此事，并按審訊人員的要求說出了作案過程。2014年6月9日該市中院一審以故意殺人罪、強奸罪數(shù)罪并罰，判處盧某死緩。盧某對此不服當(dāng)庭提起上訴，2015年4月，省高院以事實不清、證據(jù)不足為由，裁定將案件發(fā)回重審。發(fā)回重審后原審法官繼續(xù)審理，仍對盧某以故意殺人罪、強奸罪數(shù)罪并罰，作出了死緩判決。唯一的區(qū)別是之前的強奸罪由既遂變成了未遂，這項罪名的刑期則從10年變成了3年。盧某對判決不服再次提出上訴，高院在審查過程中發(fā)現(xiàn)本案的證據(jù)存在疑點，向省檢察院要求補充證據(jù)，后發(fā)現(xiàn)此案為郭某所為而非盧某，于是判決盧某無罪，郭某無期徒刑。

材料二：《推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》規(guī)定，完善訊問制度，防止刑訊逼供，不得強迫任何人證實自己有罪。嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定要求，在規(guī)范的訊問場所訊問犯罪嫌疑人。嚴(yán)格依照法律規(guī)定對訊問過程全程同步錄音錄像，逐步實行對所有案件的訊問過程全程同步錄音錄像。

問題：1.

結(jié)合材料一，回答：

1．偵查機關(guān)將盧某帶走的行為是否合法?為什么?

2．省高院將案件發(fā)回重審的裁定是否正確?為什么?

3．如果盧某對該市中院的第二次判決沒有上訴，高院應(yīng)該如何處理?

4．省高院對第二次上訴的處理是否合法?為什么?正確答案：1．不合法。如果盧某需要被逮捕或者拘留，公安機關(guān)需要出示逮捕證或者拘留證。如果不需要拘留和逮捕，訊問犯罪嫌疑人的應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。

2．正確。對于事實不清或者證據(jù)不足的既可以自己改判也可以發(fā)回重審。

3．(1)高院應(yīng)當(dāng)對中院判決的死緩案件進(jìn)行核準(zhǔn)。(2)審判員三人組成合議庭進(jìn)行。(3)應(yīng)當(dāng)訊問被告人。(4)不得加重被告人的刑罰。

4．對盧某判決無罪合法．直接判決郭某無期徒刑不合法?！缎淌略V訟法》第83條第1款規(guī)定，公安機關(guān)拘留人的時候，必須出示拘留證。第91條第1款規(guī)定，公安機關(guān)逮捕人的時候，必須出示逮捕證。第117條第1款規(guī)定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者到他的住處進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明?！?/p>

2．《刑事訴訟法》第225條第1款規(guī)定：“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(一)原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；(二)原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改判；(三)原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”

3．《刑事訴訟法》第237條規(guī)定：“中級人民法院判處死刑緩期二年執(zhí)行的案件，由高級人民法院核準(zhǔn)?！钡?38條規(guī)定，高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行的案件，應(yīng)當(dāng)由審判員三人組成合議庭進(jìn)行。《高法解釋》第345條第2款規(guī)定：“高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人?！钡?49條第2款規(guī)定：“高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，不得加重被告人的刑罰?！?/p>

4．《刑事訴訟法》第225條第2款規(guī)定：“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。”所以高院應(yīng)當(dāng)對盧某判決無罪。但是直接對郭某進(jìn)行審判違反了二審終審的原則，案件應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)偵查后由檢察院向市中級人民法院提起公訴。

2.

結(jié)合材料一和材料二作答(要求觀點明確，邏輯清晰、說理充分、文字通暢；總字?jǐn)?shù)不得少于500字)：

談?wù)勍七M(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的意義。正確答案：積極推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，能在優(yōu)化刑事司法職權(quán)配置、完善刑事訴訟程序、落實證據(jù)裁判原則、轉(zhuǎn)變刑事庭審方式、發(fā)揮辯護(hù)實質(zhì)作用等方面實現(xiàn)全方位提升，為司法工作指明了方向，對完善我國刑事訴訟制度具有重大的現(xiàn)實意義。

一、有助于告別“偵查中心主義”

過去，我國刑事訴訟實踐“以偵查為中心”，造成庭審過分依賴偵查卷宗筆錄等書面材料，庭審流于形式，使得刑事訴訟通過法庭審理發(fā)現(xiàn)事實真相和保障人權(quán)的價值大打折扣，既不利于有效追究犯罪，也容易導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。以偵查為中心，導(dǎo)致有罪推定的思維定勢貫穿訴訟始終，在證明標(biāo)準(zhǔn)上打折扣、降要求，作出留有余地的判決等問題，出現(xiàn)了“起點錯、跟著錯、錯到底”的奇特現(xiàn)象。以審判為中心的訴訟制度可以有效避免以往經(jīng)常出現(xiàn)的冤假錯案，有助于實現(xiàn)公平正義。

二、有助于庭審實質(zhì)化價值凸顯

以審判為中心要求落實被告人的有效辯護(hù)權(quán)，完善證人出庭作證制度。庭審實質(zhì)化，就是要貫徹證據(jù)裁判原則，確保庭審在查明事實、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判上發(fā)揮決定性作用，通過庭審的方式認(rèn)定案件事實，并在此基礎(chǔ)上決定被告人的定罪量刑。使得法庭審理不再流于形式，使判決更加符合真實情況，不冤枉犯罪嫌疑人的同時能夠安撫被害人及其家屬。

三、推動公檢法三方共同參與

意見規(guī)定，偵查機關(guān)、人民檢察院應(yīng)當(dāng)按照裁判的要求和標(biāo)準(zhǔn)收集、固定、審查、運用證據(jù)；人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序認(rèn)定證據(jù)，依法作出裁判，促使偵查機關(guān)、檢察機關(guān)在搜尋證據(jù)、審查批捕的時候更加符合法律規(guī)定，使證據(jù)更能發(fā)揮本身的作用。

以審判為中心的訴訟制度改革標(biāo)志著中國刑事訴訟模式的理性轉(zhuǎn)型已然拉開帷幕。

三、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)甲將一套現(xiàn)房以300萬元的價格出賣給乙，乙向丙銀行按揭貸款購房。2009年3月1日，甲，乙、丙簽訂了書面按揭貸款購房合同。約定甲須于2009年4月1日交付房屋，但未約定甲給乙辦理過戶登記的期限。

因房價上漲，2009年4月1日，甲借故未向乙交付房屋，乙當(dāng)日催告甲立即交付房屋，否則訴諸法律。2009年6月1日，因甲仍未向乙交付房屋，乙當(dāng)日書面通知甲解除商品房買賣合同。

2009年6月2日，甲向乙表示希望乙不要解除合同，并表示立即交付房屋，賠償因遲延交付房屋給乙造成的損失3萬元，乙表示接受。2009年6月10日，甲向乙交付了房屋。但截至2009年8月1日，因甲的原因，甲未給乙辦理過戶登記。乙因未取得房產(chǎn)證，不能如期將房屋出租收益。2009年8月2日，乙請求甲給自己辦理過戶登記并賠償自己因不能取得房產(chǎn)證遭受的損失。

2009年9月1日，甲給乙辦理了過戶登記。2009年9月2日，乙將房屋出租給張三(約定：租賃期限3年，租金每月6000元，張三可以轉(zhuǎn)租。雙方未作其他約定)，同日(2009年9月2日)，張三將該房屋出租給李四(約定：租賃期限5年，租金每月7000元，未約定李四向張三支付租金的期限)。

2009年12月1日，王五家的貓將李四放置在陽臺上的花盆撞落樓下，落下的花盆將趙六停在樓房下的汽車砸壞，給趙六造成5萬元的損失。

2010年9月1日，乙因交通意外死亡，乙唯一的繼承人丁繼承了乙的遺產(chǎn)。2010年11月1日，丁辦理了房屋的移轉(zhuǎn)登記，將房屋登記到自己名下。

2010年10月1日，丁欲收回房屋居住，丁請求李四返還房屋，被李四拒絕。

問題：1.

在該按揭購買房屋的事實中，乙與丙銀行之間成立了何種法律關(guān)系?正確答案：乙、丙之間成立兩個法律關(guān)系。第一，乙、丙間成立了借款合同關(guān)系。第二，乙、丙間成立了抵押關(guān)系。乙以購買的房屋為丙設(shè)立抵押權(quán)，擔(dān)保借款債務(wù)。

按揭關(guān)系中，乙與丙銀行之間成立兩種法律關(guān)系：第一，借款合同，由借款人乙分期還本付息。第二，抵押合同。乙以購買的房屋為丙設(shè)立抵押權(quán)。在優(yōu)先按揭關(guān)系中，乙還就房屋向保險公司投保財產(chǎn)險，并指定丙為受益人(房屋毀損滅失后的保險金支付給丙)。

2.

2009年6月1日，乙的解除通知能否產(chǎn)生解除甲、乙間商品房買賣合同的效力?為什么?正確答案：乙的通知不能產(chǎn)生解除買賣合同的效力。因為乙尚不享有法定解除權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，在此種情況下，須經(jīng)乙催告后，甲在催告后的3個月內(nèi)仍不交付房屋，乙才享有法定解除權(quán)。6月1日距離乙的催告僅過去了2個月，乙尚不享有法定解除權(quán)。

《商品房買賣合同解釋》第十五條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)本人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消失。”

3.

2009年8月2日，乙是否有權(quán)請求甲賠償自己因不能取得房產(chǎn)證遭受的損失?為什么?正確答案：乙有權(quán)請求甲賠償自己因不能取得房產(chǎn)證遭受的損失。因為，在此種情況下，甲應(yīng)在合同成立之日起90日內(nèi)給乙辦理過戶登記以使乙取得房屋權(quán)屬證書。

《商品房買賣合同解釋》第十八條規(guī)定：“由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：(一)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；(二)商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成的房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同成立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。”甲、乙買賣的是現(xiàn)房，又未約定辦理過戶登記的期限，因甲原因致使乙未能自合同成立之日起90日內(nèi)取得房產(chǎn)證，乙有權(quán)請求甲就此承擔(dān)違約責(zé)任。

4.

張三與李四間房屋租賃合同的效力如何?為什么?正確答案：張三與李四間房屋租賃合同中超過3年的部分無效。因為，合法的房屋轉(zhuǎn)租合同，超過租賃合同剩余期限的部分無效。

《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第十五條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時，轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外。”

5.

在張三與李四的房屋租賃合同中，對于李四向張三支付租金義務(wù)的期限，若雙方不能協(xié)商確定，有無交易習(xí)慣可供參照，張三有權(quán)請求李四于何時履行支付租金的義務(wù)?正確答案：李四應(yīng)當(dāng)在租賃期間每屆滿1年時支付。

《合同法》第二百二十六條規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付。”

6.

2009年12月1日，趙六的汽車被花盆砸壞的損失應(yīng)由誰承擔(dān)?該責(zé)任屬于普通侵權(quán)還是特殊侵權(quán)?正確答案：趙六汽車遭受的損失應(yīng)由李四承擔(dān)。李四承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向王五追償。該責(zé)任采用過錯推定的歸責(zé)方式，屬于特殊侵權(quán)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八十五條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！睋?jù)此，王五不對外承擔(dān)責(zé)任，趙六只能請求使用人李四賠償。李四賠償后有權(quán)對王五追償。

7.

乙死亡后，丙銀行是否有權(quán)請求丁按期支付購房的貸款本息?為什么?正確答案：丙有權(quán)請求丁按期支付購房的貸款本息。因為，若丁未放棄繼承。丁負(fù)有清償被繼承人乙生前所負(fù)債務(wù)的義務(wù)。

《繼承法》第三十三條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任?！倍∥捶艞壚^承的，應(yīng)概括繼承被繼承人乙享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)。換言之，丁應(yīng)法定承受乙、丙間的借款合同。故丙有權(quán)請求丁按期支付購房的貸款本息。

8.

2010年10月1日，丁對李四是否享有返還原物請求權(quán)?為什么?正確答案：丁對李四不享有返還原物請求權(quán)。因為李四相對于所有權(quán)人丁為有權(quán)占有人。

《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！边@是關(guān)于買賣不破租賃的規(guī)定。在合法轉(zhuǎn)租中，租賃合同與轉(zhuǎn)租合同均適用買賣不破租賃。也就是說，丁因繼承取得房屋所有權(quán)后，乙與張三間的房屋租賃合同，以及張三與李四間的房屋租賃合同均適用買賣不破租賃。如此，則李四相對于所有權(quán)人丁屬于(基于占有連續(xù)取得的)有權(quán)占有人，丁對李四不享有返還原物請求權(quán)。請求丁按照借款合同的約定還本付息。

四、1.

案情：黃某(女，25歲)是中外合資公司總經(jīng)理秘書，具有大學(xué)本科學(xué)歷，精通英語，業(yè)務(wù)能力強，而且相貌氣質(zhì)俱佳。在工作過程中，因工作需要常與總經(jīng)理一同出差，引起總經(jīng)理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在電話中辱罵黃某，甚至到公司對黃某進(jìn)行謾罵。

一日，夏某故意來到黃某回家必經(jīng)之路超市的門口，待黃某外出返家時，夏某便上前當(dāng)眾大罵黃某。黃某開始一直沉默不言，后來夏某抓住黃某的衣服進(jìn)行廝打，并將其衣服扯破，致黃某當(dāng)眾受到巨大屈辱。黃某實在不堪忍受，便猛地將夏某推倒在地，剛好夏某頭部撞在了一塊石頭上。后經(jīng)治療，花去醫(yī)療費2萬余元。黃某的精神也受到了刺激，臥床休息半個月后才逐漸恢復(fù)正常。

夏某向區(qū)人民法院提起自訴，并提起附帶民事訴訟，法院審查后，認(rèn)為犯罪事實清楚，有區(qū)法醫(yī)活體檢驗鑒定中心對夏某的傷情作出的結(jié)論為輕傷的法醫(yī)鑒定書證明，決定開庭審判。經(jīng)過兩次合法傳喚，自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭，法院判決宣告終止審理。一周過后，夏某不愿再起訴，但夏某的父親再次向法院起訴，法院認(rèn)為犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)，再次決定開庭審判。審判過程中，被告人黃某以侮辱罪對自訴人夏某提出反訴，法院以刑事案件不得反訴為由拒絕受理。黃某一氣之下離家出走，下落不明。法院經(jīng)缺席判決，以故意傷害罪判決被告人黃某管制6個月，賠償經(jīng)濟損失7000元。黃某得到消息，在法定期限內(nèi)向中級人民法院提起上訴，上訴過程中，上訴人提起反訴，二審法院受理后，經(jīng)書面審理后，依法作出終審判決，以故意傷害罪判處上訴人管制4個月，賠償經(jīng)濟損失7000元，被上訴人夏某犯侮辱罪，判處管制2個月。由人民法院執(zhí)行。

問題：

本案訴訟程序有何不當(dāng)之處?并簡要說明理由。正確答案：1．區(qū)法院不應(yīng)在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時就決定開庭審判。《刑事訴訟法》第205條第1款規(guī)定：“人民法院對于自訴案件進(jìn)行審查后，按照下列情形分別處理：(一)犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；(二)缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回?！庇纱丝芍瑓^(qū)法院不應(yīng)在自訴人只有法醫(yī)鑒定書這一證據(jù)時就決定開庭審判。因此，自訴人起訴必須有足夠證據(jù)，法院才應(yīng)當(dāng)開庭審判。

2．自訴人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。依《刑事訴訟法》第205條第2款規(guī)定：“自訴人經(jīng)兩次依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理?！惫首栽V人夏某無正當(dāng)理由拒不到庭時，法院不應(yīng)判決宣告終止審理。

3．法院不應(yīng)受理夏某父親的起訴?！缎淌略V訟法解釋》第259條規(guī)定，人民法院受理的自訴案件必須符合的條件之一是刑事案件的被害人告訴。該解釋第260條規(guī)定：“本解釋第一條規(guī)定的案件，如果被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等無法告訴，或者是限制行為能力人以及因年老、患病、盲、聾、啞等不能親自告訴，其法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。被害人的法定代理人、近親屬告訴或者代為告訴，應(yīng)當(dāng)提供與被害人關(guān)系的證明和被害人不能親自告訴的原因的證明?！钡景副缓θ讼哪巢o第260條規(guī)定的無法告訴的原因，應(yīng)由其本人自行告訴而不是其父親告訴。

4．一審過程中，法院不應(yīng)以刑事案件不得反訴為由拒絕受理被告人的反訴。依《刑事訴訟法解釋》第277條的規(guī)定：“告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件的被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，可以對自訴人提起反訴。反訴必須符合下列條件：(一)反訴的對象必須是本案自訴人；(二)反訴的內(nèi)容必須是與本案有關(guān)自行為；(三)反訴的案件必須符合本解釋第一條第一項、第二項的規(guī)定。反訴案件適用自訴案件的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與自訴案件一并審理。自訴人撤訴的，不影響反訴案件的繼續(xù)審理?！北景钢形耆枳飳儆诟嬖V才處理的案件。被告人黃某可以提起反訴。

5．被告人下落不明時，法院不得缺席審理?！缎淌略V訟法》第200條規(guī)定：“在審判過程中，有下列情形之一，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理：(一)被告人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭的；(二)被告人脫逃的；(三)自訴人患有嚴(yán)重疾病，無法出庭，未委托訴訟代理人出庭的；(四)由于不能抗拒的原因。中止審理的原因消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理。中止審理的期間不計入審理期限?！薄缎淌略V訟法解釋》第275條規(guī)定：“被告人在自訴案件審判期間下落不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理。被告人到案后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)審理，必要時應(yīng)當(dāng)對被告人依法采取強制措施?！惫时桓嫒讼侣洳幻鲿r，法院不得缺席審理。

6．二審法院不應(yīng)受理上訴人黃某提起的反訴?！缎淌略V訟法解釋》第334條規(guī)定：“第二審期間，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴?！惫识彿ㄔ翰粦?yīng)受理上訴人黃某提起的反訴。

7．二審法院不應(yīng)只書面審理。《刑事訴訟法解釋》第317條規(guī)定：“下列案件，根據(jù)刑事訴訟法第二百二十三條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)開庭審理：(一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(二)被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件；(三)人民檢察院抗訴的案件；(四)應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執(zhí)行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。被告人被判處死刑緩期執(zhí)行的上訴案件，雖不屬于第一款第一項規(guī)定的情形，有條件的，也應(yīng)當(dāng)開庭審理?！惫时景付彿ㄔ翰粦?yīng)只書面審理。

8．不應(yīng)由法院執(zhí)行管制?！缎淌略V訟法》第258條規(guī)定：“對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。”故本案不應(yīng)由法院執(zhí)行管制。

五、A、B、C、D、E五人共同成立星光百貨有限責(zé)任公司，2014年5月公司成立后，公司發(fā)生如下事件：

2014年6月，A在公司經(jīng)理F的協(xié)助下，以公司的名義和朋友虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；

2014年7月，B經(jīng)過評估的出資——吳道子真跡畫卷，因市場風(fēng)云突變，價格跳水，原作價10萬元，目前市場價格僅5萬元；

2014年8月，公司引進(jìn)國外知名品牌再在百貨公司設(shè)專柜，賺了3000萬；

2015年1月，因C未履行出資義務(wù)，公司股東會決議限制其利潤分配請求權(quán)，不分配其2014年度利潤；

2015年2月，D未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人G對此知道；

經(jīng)查，在公司成立前，H為人低調(diào)，與E訂立合同，約定由H出資并享有投資權(quán)益。

2015年4月，E將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不知情的K。

[問題]1.

如何認(rèn)定A的行為?A與F應(yīng)如何向公司承擔(dān)責(zé)任?正確答案：A的行為屬于股東抽逃出資。A應(yīng)向公司返還出資本息，F(xiàn)協(xié)助抽逃出資承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ń忉?三)》第12條規(guī)定：“公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(一)制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；(二)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；(三)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；(四)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！钡?4條第1款規(guī)定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公