國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬170

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬170一、案情：甲將乙打成重傷，醫(yī)療費(fèi)用為50萬(wàn)元。乙沒有足夠清償能力，2012年5月5日，甲與乙（江南博哥）簽訂了一份清償協(xié)議，約定甲在兩年內(nèi)將醫(yī)療費(fèi)用支付給乙。甲本人提供一輛價(jià)值30萬(wàn)元的房屋作為抵押并登記，丙為該借款合同進(jìn)行保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，如果不能如期還款，丙承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間為2013年1月1日12月31日。后來，丁對(duì)甲、乙的借款合同進(jìn)行了抵押擔(dān)保，擔(dān)保物為價(jià)值30萬(wàn)元的中巴車，未約定擔(dān)保范圍。

問題：1.

甲以其價(jià)值30萬(wàn)元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額是多少?為什么?正確答案：關(guān)于所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有約定依約定，沒有約定的，推定為全部債權(quán)額，因此，甲以其價(jià)值30萬(wàn)元的房屋擔(dān)保的債權(quán)額應(yīng)為全部債權(quán)額即50萬(wàn)元。

2.

如甲不能還款，乙是否必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償?正確答案：《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！币虼?，如甲不能還款，乙必須先拍賣甲抵押的房屋才能要求丙清償。

3.

若抵押期間乙放棄甲提供的抵押，此時(shí)房屋折舊僅值10萬(wàn)元，丙和丁應(yīng)承擔(dān)的清償責(zé)任是多少?正確答案：《物權(quán)法》第194條規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對(duì)其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！钡盅浩陂g乙放棄甲提供的抵押，由于此時(shí)房屋折舊僅值10萬(wàn)元，因此，丙和丁應(yīng)對(duì)40萬(wàn)元承擔(dān)清償責(zé)任。

4.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同效力如何?正確答案：《物權(quán)法》第172條第1款規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則甲與乙之間的抵押合同和丙與乙之間的保證合同均為無效。

5.

設(shè)甲乙之間的債務(wù)清償協(xié)議無效，則丁是否應(yīng)對(duì)乙承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?正確答案：《物權(quán)法》第172條第2款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”據(jù)此，如甲不能如期還款，丁如有過錯(cuò)，則應(yīng)對(duì)乙承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

6.

設(shè)甲乙協(xié)商決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁。丙礙于情面，口頭應(yīng)允，而丁默不作聲。屆時(shí)丙、丁是否繼續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?正確答案：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商加重?fù)?dān)保人負(fù)擔(dān)而未經(jīng)擔(dān)保人書面同意的，擔(dān)保人在原范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。本案中，推遲還款期限1年已過，丙的6個(gè)月保證期間已過，債權(quán)人乙未起訴債務(wù)人甲，保證人丙的責(zé)任免除，而抵押權(quán)行使期間為2年，現(xiàn)在僅過1年，因此，丁的抵押責(zé)任并未免除，故丙不承擔(dān)。但丁仍應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

二、1.

案情：陳某(1997年11月25日出生)、鄭某(泰國(guó)人，1987年2月19日出生)、李某(1994年10月12日出生)，3人都居住在天市甲區(qū)。2014年4月19日，三人吃完飯后，陳某提出“弄點(diǎn)錢花”，鄭某、李某同意。當(dāng)晚，三人駕車在通往天市乙區(qū)的路上，在陳某的指揮下將女青年于某劫持到車上，汽車朝天市乙區(qū)開去的途中三人輪流毆打于某，到達(dá)天市乙區(qū)2小時(shí)后，于某被迫將其手機(jī)、手鏈及錢包等交予陳某等三人。天市乙區(qū)公安機(jī)關(guān)在例行檢查時(shí)將三人抓獲歸案，后經(jīng)天市乙區(qū)檢察院向天市乙區(qū)法院提起公訴，但是天市乙區(qū)法院認(rèn)為此案不在自己的管轄范圍，故將此案移送天市甲區(qū)法院；天市甲區(qū)法院認(rèn)為此案被告人鄭某為外國(guó)人犯罪，應(yīng)由中級(jí)人民法院審理，將此案移送天市人民法院審理。天市人民法院于2014年9月13日在普通刑事法庭開庭審理。

在審理過程中，院長(zhǎng)為了鍛煉剛從天市乙區(qū)檢察院調(diào)入的汪某，便將此案交予汪某，汪某接案后發(fā)現(xiàn)該案系自己曾參與審查起訴的，于是以此為由向法院院長(zhǎng)提出回避，但是當(dāng)時(shí)刑庭人手不夠，院長(zhǎng)沒有批準(zhǔn)其回避。在審理過程中，被告人陳某提出汪某態(tài)度太強(qiáng)硬，要求其回避：被告人鄭某提出，汪某曾接受本案受害人于某的宴請(qǐng)，要求其回避：李某提出，汪某曾在審查起訴訊問過自己，要求其回避。三人提出的回避申請(qǐng)均被汪某以“我是本著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的理念進(jìn)行審理”的理由當(dāng)庭駁回，并告知其不得復(fù)議。

問題：

本案中有哪些地方違反刑事訴訟程序的規(guī)定?正確答案：1．本案應(yīng)由少年法庭審理。根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第463條的規(guī)定：“下列案件由少年法庭審理：……(二)被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)不滿十八周歲、人民法院立案時(shí)不滿二十周歲，并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件……”本案中，陳某在實(shí)施犯罪行為時(shí)不滿18周歲，人民法院立案時(shí)不滿20周歲，并且張某為此案的主犯，所以此案應(yīng)由少年法庭審理。因此全案由少年法庭審理。

2．本案天市乙區(qū)人民法院向天市甲區(qū)人民法院移送案件是錯(cuò)誤的。因?yàn)槲覈?guó)刑事案件的管轄以犯罪地人民法院管轄為主，以被告人居住地人民法院管轄為輔。本案的犯罪行為持續(xù)在天市甲區(qū)乙區(qū)，可以說甲區(qū)、乙區(qū)都是犯罪地。至于本案應(yīng)由甲區(qū)法院還是乙區(qū)法院管轄，應(yīng)該是由最初受理的法院管轄，故本案應(yīng)由天市乙區(qū)人民法院審理，天市乙區(qū)人民法院不應(yīng)向天市甲區(qū)人民法院移送案件。

3．天市甲區(qū)法院不應(yīng)將案件移送至天市法院。因?yàn)椤缎淌略V訟法》第20條規(guī)定的：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審刑事案件：(一)危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)案件；(二)可能判處無期徒刑、死刑的案件。”將外國(guó)人犯罪案件歸由基層法院管轄，而本案屬于一般的搶劫罪，不會(huì)被判處無期徒刑、死刑，故不應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄。而且在管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)先協(xié)商，協(xié)商不成的由爭(zhēng)議法院分別層報(bào)共同的上級(jí)法院指定管轄，而不應(yīng)自行移送。

4．院長(zhǎng)不批準(zhǔn)汪某的自行回避申請(qǐng)是錯(cuò)誤的。因?yàn)槔钅硨儆凇缎淌略V訟法解釋》第25條規(guī)定的“參與過本案審查起訴工作的檢查人員調(diào)至人民法院工作的”情形，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其回避。

5．對(duì)鄭某提出回避申請(qǐng)的當(dāng)庭駁回并告知不得復(fù)議是錯(cuò)誤的。鄭某提出的回避申請(qǐng)屬于《刑事訴訟法解釋》第24條“接受本案當(dāng)事人及其委托人的宴請(qǐng)，或者參加由其支付費(fèi)用的活動(dòng)的”情形，人民法院應(yīng)口頭或者書面做出決定，當(dāng)事人在接到?jīng)Q定時(shí)可以申請(qǐng)復(fù)議一次。

6．對(duì)李某提出回避申請(qǐng)的當(dāng)庭駁回并告知不得復(fù)議是錯(cuò)誤的。李某提出的回避申請(qǐng)屬于《刑事訴訟法解釋》第25條“參與過本案審查起訴工作的檢查人員調(diào)至人民法院工作的”情形，人民法院應(yīng)口頭或者書面做出決定，當(dāng)事人在接到?jīng)Q定時(shí)可以申請(qǐng)復(fù)議一次。

7．對(duì)于汪某的回避不應(yīng)當(dāng)由汪某自己作出。因?yàn)閷徟腥藛T的回避應(yīng)當(dāng)由法院院長(zhǎng)作出。

三、案情：2003年5月18號(hào)晚上9點(diǎn)左右，張高平和侄子張輝駕駛皖J-11260解放牌貨車去上海。17歲的王某經(jīng)別人介紹搭他們的順風(fēng)車去杭州。

2003年5月19號(hào)杭州市公安局西湖區(qū)分局接到報(bào)案，在杭州市西湖區(qū)一水溝里發(fā)現(xiàn)一具女尸，即5月18號(hào)搭乘他們便車的女子王某。

公安機(jī)關(guān)初步認(rèn)定是當(dāng)晚開車搭載被害人的張輝和張高平所為。后在公安偵查審訊中，張高平與張輝交代，當(dāng)晚在貨車駕駛座上對(duì)王某實(shí)施強(qiáng)奸致其死亡，并在路邊拋尸。2004年4月21日，杭州市中級(jí)人民法院以強(qiáng)奸罪判處張輝死刑，張高平無期徒刑。2004年10月19日，浙江省高院終審改判張輝死緩、張高平有期徒刑15年。此后，二審判決之后，張高平叔侄兩人進(jìn)入了浙江省屬地的監(jiān)獄服刑，2005年，張高平從浙江調(diào)到新疆石河的監(jiān)獄服刑，三年后，張輝從浙江調(diào)到新疆庫(kù)爾勒監(jiān)獄服刑。在獄中，兩人始終沒有放棄對(duì)案件的申訴。服刑期間，獄中的張高平、張輝均堅(jiān)稱自己無罪。入獄后，張高平的妻子和他離了婚，打掉了已經(jīng)懷孕的孩子，張輝已經(jīng)訂婚的女朋友和他分了手，張高平的哥哥張高發(fā)，也一直奔走在申訴上訪的路上。

2012年2月27日，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)該案立案復(fù)查。2013年3月26日，浙江省高級(jí)人民法院依法對(duì)張輝、張高平強(qiáng)奸再審案公開宣判，認(rèn)為有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能，認(rèn)定原判定罪、適用法律錯(cuò)誤，宣告張輝、張高平無罪。同時(shí)，法院告知他們享有申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。

浙江省高級(jí)人民法院稱，該案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)違法使用獄偵耳目袁連芳采用暴力、威脅等方法參與案件偵查，獲取張輝有罪供述，同時(shí)又以袁連芳的證言作為證據(jù)，直接導(dǎo)致了這起冤案。

問題：1.

張高平申請(qǐng)國(guó)家賠償，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)如何確定?正確答案：作出生效錯(cuò)判的是浙江省高院。屬于再審改判無罪案件，由二審法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。處理期限為2個(gè)月。

2.

對(duì)張高平的國(guó)家賠償?shù)挠?jì)算，是否完全適用依據(jù)2010年修正后的《國(guó)家賠償法》?正確答案：適用。

3.

對(duì)張高平的國(guó)家賠償請(qǐng)求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)決定賠償?shù)模瑧?yīng)在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)將賠償決定書送達(dá)給張高平?正確答案：10日內(nèi)送達(dá)。

4.

如張高平對(duì)賠償?shù)捻?xiàng)目、數(shù)額有異議，有何救濟(jì)途徑?正確答案：可自賠償決定作出之日起30日內(nèi)向最高人民法院賠償委員會(huì)，申請(qǐng)作出賠償決定。

5.

如張高平除要求賠償限制人身自由的賠償金外，還提出該冤案導(dǎo)致其名譽(yù)嚴(yán)重受損，近十年羈押導(dǎo)致嚴(yán)重精神損害，就精神損害請(qǐng)求國(guó)家賠償，應(yīng)如何處理?正確答案：應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為張高平消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉；本案因造成嚴(yán)重?fù)p害后果，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

6.

法院賠償委員會(huì)處理張高平的賠償請(qǐng)求，應(yīng)指明多少位審判員承辦?處理期限多久?正確答案：由1名審判員承辦。處理期限為3個(gè)月，重大、復(fù)雜、疑難案件，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)3個(gè)月。

四、案情：甲與眾達(dá)汽車租賃行簽訂合伙協(xié)議，約定：甲僅負(fù)出資義務(wù)，不參與經(jīng)營(yíng)，但參與企業(yè)的盈余分配，對(duì)外不顯示自己的合伙人身份。乙系汽車銷售公司，2010年11月5日，眾達(dá)汽車租賃行從乙公司購(gòu)買伊蘭特轎車兩輛，當(dāng)天付款并交貨，均尚未過戶登記。結(jié)伴來京旅游的丙和丁各向乙公司租了一輛伊蘭特轎車自駕游，由于乙公司工作人員的疏忽，未注意到丁尚未取得駕駛證。丙和丁在駕車前往長(zhǎng)城途中，丁為了展示車技，在丙駕駛的車輛前方出乎意料地漂移掉頭，丙剎車不及，急向右打方向，仍將丁駕駛的車輛車頭撞壞，并將路邊的行人戊撞傷，丙丁也均受輕傷。經(jīng)查明，乙公司曾將這兩輛伊蘭特轎車抵押給A銀行，借款20萬(wàn)，均未登記。經(jīng)交通事故責(zé)任鑒定，丁應(yīng)當(dāng)負(fù)全責(zé)。

問題：1.

乙與眾達(dá)汽車租賃行存在什么法律關(guān)系?正確答案：隱名合伙合同關(guān)系。乙僅負(fù)出資義務(wù)，不參與經(jīng)營(yíng)，對(duì)外也不顯示自己的名字，乙僅以自己的出資額為限對(duì)眾達(dá)汽車租賃行的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

2.

眾達(dá)汽車租賃行是否取得了該伊蘭特的所有權(quán)?為什么?正確答案：取得。因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移依“交付”為生效要件。

3.

A銀行的抵押權(quán)是否成立?為什么?正確答案：成立。根據(jù)《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)抵押自抵押合同生效時(shí)設(shè)立，未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。

4.

丙對(duì)戊是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：不承擔(dān)。因?yàn)楦鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第31條的規(guī)定，因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。本題中，丙正常行駛，為緊急避險(xiǎn)而將戊撞傷，而險(xiǎn)情由丁引發(fā)，故應(yīng)由丁向戊承擔(dān)賠償責(zé)任，丙無需向戊承擔(dān)賠償責(zé)任。

5.

若保險(xiǎn)公司理賠后，戊尚有部分損害未獲賠償，戊能否向眾達(dá)汽車租賃行請(qǐng)求損害賠償?為什么?正確答案：能。因?yàn)楦鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第49條規(guī)定，因租賃、借用等情形機(jī)動(dòng)車所有人與使用人不是同一人時(shí)，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由機(jī)動(dòng)車使用人承擔(dān)賠償責(zé)任；機(jī)動(dòng)車所有人對(duì)損害的發(fā)生有過錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本題中，機(jī)動(dòng)車所有人有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

五、案情：楊超于2005年8月4日到彭州市婦幼保健院進(jìn)行產(chǎn)前檢查，并于次日在彭州市婦幼保健院建立孕產(chǎn)婦卡。彭州市婦幼保健院為楊超進(jìn)行了孕產(chǎn)期常規(guī)體檢和保健檢查。同日超聲檢查結(jié)果為：各項(xiàng)檢查結(jié)果均為正常。彭州市婦幼保健院按規(guī)定對(duì)楊超進(jìn)行了孕產(chǎn)期保健提示和保健醫(yī)學(xué)指導(dǎo)。2006年2月21日，楊超在彭州市婦幼保健院剖宮產(chǎn)一男嬰李某，即楊超與李長(zhǎng)城之子。李某左手掌先天缺失。為此，楊超、李長(zhǎng)城向原審法院提起醫(yī)療侵權(quán)之訴，要求彭州市婦幼保健院賠償楊超、李長(zhǎng)城醫(yī)療費(fèi)5000元、護(hù)理費(fèi)3000元、誤工費(fèi)9600元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1000元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1000元、住宿費(fèi)500元、交通費(fèi)500元、殘疾賠償金25400元、假肢費(fèi)194000元、精神損害撫慰金80000元，共計(jì)320000元。

雙方進(jìn)行了舉證、質(zhì)證。醫(yī)院方提供了較充分的證據(jù)證明自己沒有過錯(cuò)。一審法院認(rèn)為，彭州市婦幼保健院在為楊超進(jìn)行孕期產(chǎn)前檢查的過程中，按照醫(yī)療規(guī)范和常規(guī)盡到了注意義務(wù)，主觀上沒有過錯(cuò)，客觀上沒有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)和規(guī)章及診療護(hù)理規(guī)范，彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為不具違法性；李某左手掌缺失，系其在胎兒妊娠過程中形成的畸形，該缺陷不是由于醫(yī)生的過失造成的，即使沒有醫(yī)生的行為介入，其也注定是有遺傳缺陷的。因此，彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案賠償責(zé)任。對(duì)楊超、李長(zhǎng)城的訴訟請(qǐng)求不予支持。據(jù)此，依照《民事訴訟法》第64條第1款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條、第4條第8項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回楊超、李長(zhǎng)城對(duì)彭州市婦幼保健院的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1000元，由楊超、李長(zhǎng)城負(fù)擔(dān)。

宣判后，楊超、李長(zhǎng)城不服，向本院上訴稱，彭州市婦幼保健院應(yīng)當(dāng)檢查出胎兒左手掌缺失而未檢查出，侵害了楊超、李長(zhǎng)城的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)；彭州市婦幼保健院的醫(yī)療行為與李某左手掌缺失有因果關(guān)系。請(qǐng)求撤銷原判，支持楊超、李長(zhǎng)城的訴訟請(qǐng)求。二審法院認(rèn)為，胎兒手掌并非產(chǎn)前常規(guī)超聲檢查的內(nèi)容。此外，楊超、李長(zhǎng)城也未與彭州市婦幼保健院約定就胎兒手掌進(jìn)行特別檢查。據(jù)此判斷，彭州市婦幼保健院按照常規(guī)的檢查內(nèi)容對(duì)楊超進(jìn)行檢查，檢查內(nèi)容符合雙方約定，符合常規(guī)檢查技術(shù)規(guī)范的要求，盡到了在現(xiàn)有醫(yī)療條件下通常之注意義務(wù)，主觀上并無過錯(cuò)。李某的左手掌缺失，系其在胎兒妊娠過程中形成的畸形，該損害結(jié)果并非彭州市婦幼保健院的產(chǎn)前檢查行為所致，故李某左手掌缺失與彭州市婦幼保健院的產(chǎn)前檢查行為之間沒有因果關(guān)系。故而，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

問題：1.

假設(shè)楊超與李長(zhǎng)城想委托尚未取得律師執(zhí)業(yè)證書但對(duì)醫(yī)療知識(shí)非常熟悉而且畢業(yè)于某大學(xué)法學(xué)本科專業(yè)的朋友喬某作為訴訟代理人，依照《民事訴訟法》的規(guī)定，應(yīng)該符合怎樣的條件，喬某才能作為合格的訴訟代理人?正確答案：《民事訴訟法》第58條第2款規(guī)定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：(一)律師、基層法律服務(wù)工作者；(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民?！眴棠硾]有律師執(zhí)業(yè)資格，又不是當(dāng)事人的近親屬，如果要能成為合法的代理人，只能是得到當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或者有關(guān)社會(huì)團(tuán)體的推薦函。

2.

假設(shè)楊超與李長(zhǎng)城給委托代理人喬某的授權(quán)委托書上沒有具體的授權(quán)內(nèi)容，只寫了“全權(quán)委托”四字作為授權(quán)范圍，請(qǐng)問按照我國(guó)法律的規(guī)定喬某在訴訟中的權(quán)限應(yīng)該是怎樣的?正確答案：《民事訴訟法解釋》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書僅寫‘全權(quán)代理’而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提出反訴或者提起上訴。適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，雙方當(dāng)事人同時(shí)到庭并徑行開庭審理的，可以當(dāng)場(chǎng)口頭委托訴訟代理人，由人民法院記入筆錄。”喬某只能進(jìn)行上述訴訟行為外的訴訟行為。

3.

本案一審及二審法官對(duì)舉證責(zé)任的分配是否正確?正確答案：正確。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)