國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬184

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬184一、案情：

西安市大華餐飲有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱大華公司)成立于1990年4月5日。（江南博哥）2004年5月．大華公司由國(guó)有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，宋文軍系大華公司員工，出資2萬(wàn)元成為大華公司的自然人股東。大華公司章程第3章“注冊(cè)資本和股份”第14條規(guī)定“公司股權(quán)不向公司以外的任何團(tuán)體和個(gè)人出售、轉(zhuǎn)讓。公司改制一年后，經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后可在公司內(nèi)部贈(zèng)予、轉(zhuǎn)讓和繼承。持股人死亡或退休經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后方可繼承、轉(zhuǎn)讓或由企業(yè)收購(gòu)，持股人若辭職、調(diào)離或被辭退、解除勞動(dòng)合同的，人走股留，所持股份由企業(yè)收購(gòu)……”第13章“股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)”第66條規(guī)定“本章程由全體股東共同認(rèn)可，自公司設(shè)立之日起生效”。該公司章程經(jīng)大華公司全體股東簽名通過(guò)。

2006年6月3日．宋文軍向公司提出解除勞動(dòng)合同，并申請(qǐng)退出其所持有的公司的2萬(wàn)元股份。

2006年8月28日，經(jīng)大華公司法定代表人趙來(lái)鎖同意，宋文軍領(lǐng)到退出股金款2萬(wàn)元整。2007年1月8日．大華公司召開(kāi)2006年度股東大會(huì)，大會(huì)應(yīng)到股東107人，實(shí)到股東104人，代表股權(quán)占公司股份總數(shù)的93%，會(huì)議審議通過(guò)了宋文軍、王培青、杭春國(guó)三位股東退股的申請(qǐng)并決議“其股金暫由公司收購(gòu)保管，不得參與紅利分配”。后宋文軍以大華公司的回購(gòu)行為違反法律規(guī)定，未履行法定程序且公司法規(guī)定股東不得抽逃出資等，請(qǐng)求依法確認(rèn)其具有大華公司的股東資格。

問(wèn)題：1.

該章程對(duì)大華公司及宋文軍是否產(chǎn)生約束力?正確答案：有約束力。依照《公司法》第25條第2款“股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章”的規(guī)定．有限公司章程系公司設(shè)立時(shí)全體股東一致同意并對(duì)公司及全體股東產(chǎn)生約束力的規(guī)則性文件，宋文軍在公司章程上簽名的行為，應(yīng)視為其對(duì)前述規(guī)定的認(rèn)可和同意，該章程對(duì)大華公司及宋文軍均產(chǎn)生約束力。

2.

有限公司章程對(duì)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出某些限制性規(guī)定是否合法?正確答案：合法。基于有限責(zé)任公司封閉性和人合性的特點(diǎn)，由公司章程對(duì)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出某些限制性規(guī)定，系公司自治的體現(xiàn)。

3.

在本案中，“人走股留”的規(guī)定是否合法?正確答案：合法。在本案中，大華公司進(jìn)行企業(yè)改制時(shí)，宋文軍之所以成為大華公司的股東，其原因在于宋文軍與大華公司具有勞動(dòng)合同關(guān)系，如果宋文軍與大華公司沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系，宋文軍則沒(méi)有成為大華公司股東的可能性。同理，大華公司章程將是否與公司具有勞動(dòng)合同關(guān)系作為取得股東身份的依據(jù)繼而作出“人走股留”的規(guī)定，符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性的特點(diǎn)，亦系公司自治原則的體現(xiàn)，不違反公司法的禁止性規(guī)定。

4.

大華公司章程第14條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是否合法?正確答案：合法。大華公司章程第14條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，屬于對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定而非禁止性規(guī)定，宋文軍依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利沒(méi)有被公司章程所禁止，大華公司章程不存在侵害宋文軍股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的情形。

5.

異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)具有哪些法定的行使條件?正確答案：《公司法》第74條所規(guī)定的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)具有法定的行使條件，即只有在“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的”三種情形下，異議股東有權(quán)要求公司回購(gòu)其股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是公司應(yīng)當(dāng)履行回購(gòu)異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。

6.

《公司法》第74條能否適用本案?正確答案：不能。本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購(gòu)宋文軍股權(quán)．對(duì)應(yīng)的是大華公司是否具有回購(gòu)宋文軍股權(quán)的權(quán)利，《公司法》第74條不能適用于本案。

7.

大華公司基于宋文軍的退股申請(qǐng)，程序是否不當(dāng)?正確答案：程序并無(wú)不當(dāng)。在本案中，宋文軍于2006年6月3日向大華公司提出解除勞動(dòng)合同申請(qǐng)并于同日手書(shū)《退股申請(qǐng)》，提出“本人要求全額退股，年終盈利與虧損與我無(wú)關(guān)”，該《退股申請(qǐng)》應(yīng)視為其真實(shí)意思表示。大華公司于2006年8月28日退還其全額股金款2萬(wàn)元．并于2007年1月8日召開(kāi)股東大會(huì)審議通過(guò)了宋文軍等三位股東的退股申請(qǐng)，大華公司基于宋文軍的退股申請(qǐng)，依照公司章程的規(guī)定回購(gòu)宋文軍的股權(quán)，程序并無(wú)不當(dāng)。

8.

在本案中，公司能否構(gòu)成抽逃出資的主體?正確答案：不能?！豆痉ā匪?guī)定的抽逃出資專(zhuān)指公司股東抽逃其對(duì)于公司出資的行為，公司不能構(gòu)成抽逃出資的主體，宋文軍的這一申請(qǐng)理由不能成立。

9.

試總結(jié)本案的裁判要點(diǎn)。正確答案：有限責(zé)任公司初始章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制，明確約定公司回購(gòu)條款，只要不違反公司法等法律強(qiáng)制性規(guī)定，可認(rèn)定為有效；有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對(duì)價(jià)回購(gòu)股東股權(quán)，且通過(guò)轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進(jìn)行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持。

二、【案情】

2011年3月29日，德力西公司與江蘇博恩公司簽訂《電氣電工產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)合同》，合同約定，江蘇博恩公司向德力西公司購(gòu)買(mǎi)20臺(tái)高壓開(kāi)關(guān)柜、1臺(tái)交流屏、1套直流屏等電氣設(shè)備，合同總金額為111萬(wàn)元。德力西公司在訂立的合同中留下聯(lián)系地址及電話信息。合同簽訂生效后，德力西公司按合同約定交付了上述全部設(shè)備。江蘇博恩公司向德力西公司支付貨款333,000元，尚欠777,000元未付。

2012年8月10日，江蘇博恩公司股東上海博恩公司、馮某、陳某召開(kāi)股東會(huì)，一致通過(guò)如下決議：(1)委托張某辦理變更登記相關(guān)事宜。(2)同意公司減少注冊(cè)資本19,000萬(wàn)元(其中認(rèn)繳額2700萬(wàn)元，實(shí)繳額16,300萬(wàn)元)，其中：馮某減少19,000萬(wàn)元(認(rèn)繳額2700萬(wàn)元，實(shí)繳額16,300萬(wàn)元)。此次減少注冊(cè)資本后，公司累計(jì)注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元人民幣，其中：上海博恩世通光電股份有限公司出資700萬(wàn)元，陳某出資300萬(wàn)元。(3)本次減資后，馮某不再具備股東資格。上海博恩公司和馮某、陳某在決議上分別蓋章簽字。

2012年9月27日，江蘇博恩公司股東上海博恩公司、陳某召開(kāi)股東會(huì)，一致通過(guò)如下決議：(1)委托張某辦理變更登記相關(guān)事宜。(2)同意修改公司章程第4章第6條、第4章第7條。(3)同意公司減少注冊(cè)資本19,000萬(wàn)元，其中：馮某減資19,000萬(wàn)元(認(rèn)繳額2700萬(wàn)元，實(shí)繳額16,300萬(wàn)元)，2012年8月13日在《江蘇經(jīng)濟(jì)報(bào)》上發(fā)布了減資公告，并于2012年8月31日出具了驗(yàn)資報(bào)告。

此次變更注冊(cè)資本后，公司累計(jì)注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元，其中：上海博恩世通光電股份有限公司出資700萬(wàn)元，陳某出資300萬(wàn)元。上海博恩公司和陳某在決議上分別蓋章簽字。

德力西公司向一審法院起訴請(qǐng)求：(1)判令江蘇博恩公司向德力西公司支付貨款777,000元；(2)判令上海博恩公司、陳某在19,000萬(wàn)元減資范圍內(nèi)對(duì)江蘇博恩公司應(yīng)向德力西公司支付的貨款共同承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

【問(wèn)題】1.

試分析減資的法律性質(zhì)。正確答案：公司減資本質(zhì)上屬于公司內(nèi)部行為，應(yīng)由公司股東根據(jù)公司的經(jīng)營(yíng)狀況通過(guò)內(nèi)部決議自主決定．以促進(jìn)資本的有效利用，但應(yīng)根據(jù)《公司法》第177條第2款規(guī)定，直接通知和公告通知債權(quán)人，以避免因公司減資產(chǎn)生損及債權(quán)人債權(quán)的結(jié)果。

2.

根據(jù)《公司法》，減資應(yīng)履行何種法律程序?正確答案：根據(jù)《公司法》第177條規(guī)定，公司需要減少注冊(cè)資本時(shí)，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊(cè)資本決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書(shū)之日起30日內(nèi)，未接到通知書(shū)的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

3.

試分析德力西公司屬于江蘇博恩公司的已知債權(quán)人。正確答案：根據(jù)德力西公司與江蘇博恩公司在合同中約定的交貨、驗(yàn)收、付款條款以及實(shí)際履行情況看，江蘇博恩公司與德力西公司的債權(quán)債務(wù)在江蘇博恩公司減資之前已經(jīng)形成。德力西公司在訂立的合同中已經(jīng)留下聯(lián)系地址及電話信息，且就現(xiàn)有證據(jù)不存在江蘇博恩公司無(wú)法聯(lián)系德力西公司的情形，故應(yīng)推定德力西公司系江蘇博恩公司能夠有效聯(lián)系的已知債權(quán)人。

4.

江蘇博恩公司未就減資事項(xiàng)直接通知德力西公司是否合法?正確答案：不合法。

雖然江蘇博恩公司在《江蘇經(jīng)濟(jì)報(bào)》上發(fā)布了減資公告，但并未就減資事項(xiàng)直接通知德力西公司，故該通知方式不符合減資的法定程序，也使德力西公司喪失了在江蘇博恩公司減資前要求其清償債務(wù)或提供擔(dān)保的權(quán)利。

5.

對(duì)于公司通知義務(wù)的履行，股東是否應(yīng)當(dāng)盡到合理注意義務(wù)?正確答案：根據(jù)現(xiàn)行《公司法》之規(guī)定，股東負(fù)有按照公司章程切實(shí)履行全面出資的義務(wù)，同時(shí)負(fù)有維持公司注冊(cè)資本充實(shí)的責(zé)任。盡管公司法規(guī)定公司減資時(shí)的通知義務(wù)人是公司，但公司是否減資系股東會(huì)決議的結(jié)果，是否減資以及如何進(jìn)行減資完全取決于股東的意志，股東對(duì)公司減資的法定程序及后果亦屬明知，同時(shí)，公司辦理減資手續(xù)需股東配合，對(duì)于公司通知義務(wù)的履行，股東亦應(yīng)當(dāng)盡到合理注意義務(wù)。

6.

上海博恩公司和陳某是否應(yīng)當(dāng)對(duì)江蘇博恩公司的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?正確答案：應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。江蘇博恩公司的股東就公司減資事項(xiàng)先后在2012年8月10日和9月27目形成股東會(huì)決議，此時(shí)德力西公司的債權(quán)早已形成，作為江蘇博恩公司的股東，上海博恩公司和陳某應(yīng)當(dāng)明知。但是在此情況下，上海博恩公司和陳某仍然通過(guò)股東會(huì)決議同意陳某的減資請(qǐng)求，并且未直接通知德力西公司，既損害了江蘇博恩公司的清償能力，又侵害了德力西公司的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)江蘇博恩公司的債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

7.

由于我國(guó)法律未具體規(guī)定公司不履行減資法定程序?qū)е聜鶛?quán)人利益受損時(shí)股東的責(zé)任，本案應(yīng)如何處理?

正確答案：公司未對(duì)已知債權(quán)人進(jìn)行減資通知時(shí)，該情形與股東違法抽逃出資的實(shí)質(zhì)以及對(duì)債權(quán)人利益受損的影響，在本質(zhì)上并無(wú)不同。因此，盡管我國(guó)法律未具體規(guī)定公司不履行減資法定程序?qū)е聜鶛?quán)人利益受損時(shí)股東的責(zé)任，但可比照公司法相關(guān)原則和規(guī)定來(lái)加以認(rèn)定。由于江蘇博恩公司減資行為上存在瑕疵，致使減資前形成的公司債權(quán)在減資之后清償不能的，上海博恩公司和陳某作為江蘇博恩公司股東應(yīng)在公司減資數(shù)額范圍內(nèi)對(duì)江蘇博恩公司債務(wù)不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

8.

試總結(jié)本案所能確立的裁判規(guī)則。正確答案：公司減資時(shí)對(duì)已知或應(yīng)知的債權(quán)人應(yīng)履行通知義務(wù)，不能在未先行通知的情況下直接以登報(bào)公告形式代替通知義務(wù)；公司減資時(shí)未依法履行通知已知或應(yīng)知的債權(quán)人的義務(wù)，公司股東不能證明其在減資過(guò)程中對(duì)怠于通知的行為無(wú)過(guò)錯(cuò)的，當(dāng)公司減資后不能償付減資前的債務(wù)時(shí)，公司股東應(yīng)就該債務(wù)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

三、【案情簡(jiǎn)介】趙宇案

黑龍江哈爾濱小伙趙宇發(fā)出求救微博，稱自己因阻止女鄰居被打，與施暴者產(chǎn)生肢體沖突，卻因涉嫌“故意傷害”被刑拘多日。2018年12月29日，李某報(bào)警，正在醫(yī)院陪護(hù)臨產(chǎn)妻子的趙宇，因涉嫌故意傷害罪被警方刑拘。

2019年2月20日，福州市公安局晉安分局以過(guò)失致人重傷罪將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院。福州市公安局官方2019年2月21日凌晨發(fā)布案情通報(bào)稱，檢方認(rèn)為，趙宇的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，但超過(guò)必要限度，造成了被害人李某重傷的后果。鑒于趙宇有制止不法侵害的行為，為弘揚(yáng)社會(huì)正氣，鼓勵(lì)見(jiàn)義勇為，綜合全案事實(shí)證據(jù)，對(duì)趙宇作出不起訴決定。

后在最高人民檢察院指導(dǎo)下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，原不起訴決定書(shū)認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)屬適用法律錯(cuò)誤，依法決定予以撤銷(xiāo)，對(duì)趙宇作出無(wú)罪的不起訴決定。最高人民檢察院表示，嚴(yán)格依法對(duì)趙宇一案進(jìn)行糾正，有利于鼓勵(lì)見(jiàn)義勇為行為，弘揚(yáng)社會(huì)正氣，歡迎社會(huì)各界監(jiān)督支持檢察工作。

【問(wèn)題】1.

最高人民檢察院審查認(rèn)為，原不起訴決定書(shū)認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)屬適用法律錯(cuò)誤，依法決定予以撤銷(xiāo)，對(duì)趙宇作出無(wú)罪的不起訴決定是否正確?為什么?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第389條的規(guī)定，最高人民檢察院對(duì)地方各級(jí)人民檢察院的起訴、不起訴決定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民檢察院的起訴、不起訴決定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)或者指令下級(jí)人民檢察院糾正。

全國(guó)檢察機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體的獨(dú)立，上下級(jí)之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，在刑事訴訟中，上級(jí)檢察院可以直接撤銷(xiāo)或者變更下級(jí)檢察院的決定；發(fā)現(xiàn)下級(jí)檢察院辦理的案件有錯(cuò)誤的，有權(quán)指令下級(jí)檢察院予以糾正。也就是說(shuō)作為上級(jí)檢察院可以直接插手下級(jí)檢察院辦理的案件。所以最高人民檢察院審查認(rèn)為，原不起訴決定書(shū)認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)屬適用法律錯(cuò)誤，依法決定予以撤銷(xiāo)，對(duì)趙宇作出無(wú)罪的不起訴決定正確。[考點(diǎn)]起訴

[解析]

2.

福州市公安局晉安分局以過(guò)失致人重傷罪將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，請(qǐng)問(wèn)檢察院應(yīng)該向哪級(jí)法院提起公訴?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第328條的規(guī)定，各級(jí)人民檢察院提起公訴，應(yīng)當(dāng)與人民法院審判管轄相適應(yīng)。負(fù)責(zé)捕訴的部門(mén)收到移送起訴的案件后，經(jīng)審查認(rèn)為不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)之日起五日以內(nèi)經(jīng)由負(fù)責(zé)案件管理的部門(mén)移送有管轄權(quán)的人民檢察院。屬于上級(jí)人民法院管轄的第一審案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送上級(jí)人民檢察院，同時(shí)通知移送起訴的公安機(jī)關(guān)；屬于同級(jí)其他人民法院管轄的第一審案件，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民檢察院或者報(bào)送共同的上級(jí)人民檢察院指定管轄，同時(shí)通知移送起訴的公安機(jī)關(guān)。上級(jí)人民檢察院受理同級(jí)公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，認(rèn)為屬于下級(jí)人民法院管轄的，可以交下級(jí)人民檢察院審查，由下級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提起公訴，同時(shí)通知移送起訴的公安機(jī)關(guān)。

據(jù)此，福州市公安局晉安分局將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，晉安區(qū)人民檢察院應(yīng)當(dāng)向福州市晉安區(qū)人民法院提起公訴，應(yīng)當(dāng)通知移送的公安機(jī)關(guān)。

3.

晉安區(qū)人民檢察院審查起訴時(shí)要履行哪些程序?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)犯罪嫌疑人，聽(tīng)取辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人的意見(jiàn)，并記錄在案。辯護(hù)人、被害人及其訴訟代理人提出書(shū)面意見(jiàn)的，應(yīng)當(dāng)附卷。

4.

福州市公安局晉安分局將趙宇移交晉安區(qū)人民檢察院審查起訴，如趙宇在逃、喪失訴訟行為能力應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第158條第3款的規(guī)定，對(duì)于移送起訴的案件，犯罪嫌疑人在逃的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)采取措施保證犯罪嫌疑人到案后再移送起訴。共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，對(duì)在案犯罪嫌疑人的移送起訴應(yīng)當(dāng)受理。

即人民檢察院在審查起訴過(guò)程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人脫逃的，一方面，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知偵查機(jī)關(guān)，要求偵查機(jī)關(guān)開(kāi)展追捕活動(dòng)；另一方面，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)全面審閱案卷材料。經(jīng)審查，對(duì)于案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。共同犯罪中部分犯罪嫌疑人脫逃的，對(duì)其他犯罪嫌疑人的審查起訴應(yīng)當(dāng)照常進(jìn)行。犯罪嫌疑人患有精神病或者其他嚴(yán)重疾病喪失訴訟行為能力不能接受訊問(wèn)的，人民檢察院可以依法變更強(qiáng)制措施。經(jīng)審查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

(1)經(jīng)鑒定系依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。符合《刑事訴訟法》關(guān)于強(qiáng)制醫(yī)療的條件的，可以向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)。

(2)有證據(jù)證明患有精神病的犯罪嫌疑人尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為的能力，或者患有間歇性精神病的犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時(shí)精神正常，符合起訴條件的，可以依法提起公訴。

(3)案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。

5.

福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，沒(méi)有犯罪事實(shí)，請(qǐng)問(wèn)對(duì)趙宇應(yīng)該如何處理?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第365條的規(guī)定，人民檢察院對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒(méi)有犯罪事實(shí)，或者符合刑事訴訟法第十六條規(guī)定的情形之一的，經(jīng)檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對(duì)于犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為，需要重新調(diào)查或者偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后書(shū)面說(shuō)明理由，將案卷材料退回監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)并建議重新調(diào)查或者偵查。福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院對(duì)該案進(jìn)行了審查。經(jīng)審查認(rèn)為，趙宇的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，沒(méi)有犯罪事實(shí)，應(yīng)該作出不起訴決定。

6.

福州市公安局晉安分局移送審查起訴的案件遺漏罪行或同案犯應(yīng)該如何處理?正確答案：人民檢察院在辦理公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件中，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或者依法應(yīng)當(dāng)移送審查起訴同案犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充移送審查起訴；對(duì)于犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，人民檢察院也可以直接提起公訴。要注意的是，發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人需要補(bǔ)充偵查的，則應(yīng)提出具體書(shū)面意見(jiàn)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或者自行偵查。

另外，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人而公安機(jī)關(guān)沒(méi)有提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的情形，人民檢察院應(yīng)當(dāng)建議公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。如果公安機(jī)關(guān)不提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的理由不能成立的，人民檢察院也可以直接作出逮捕決定，送達(dá)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

7.

福州市晉安區(qū)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，應(yīng)該如何處理?福州市晉安區(qū)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)犯罪并非趙宇所為，應(yīng)該如何處理?正確答案：(1)人民檢察院在審查起訴中發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)。

一般先通過(guò)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查來(lái)解決。補(bǔ)充偵查以2次為限，一次1個(gè)月。對(duì)于已經(jīng)退回公安機(jī)關(guān)2次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院對(duì)在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)移送偵查機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋粚?duì)已經(jīng)查清的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。

(2)發(fā)現(xiàn)犯罪并非犯罪嫌疑人所為。

根據(jù)《高檢規(guī)則》第365條第2款的規(guī)定，對(duì)于犯罪事實(shí)并非犯罪嫌疑人所為，需要重新調(diào)查或者偵查的，應(yīng)當(dāng)在作出不起訴決定后書(shū)面說(shuō)明理由，將案卷材料退回監(jiān)察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)并建議重新調(diào)查或者偵查。

四、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)甲將一套現(xiàn)房以300萬(wàn)元的價(jià)格出賣(mài)給乙，乙向丙銀行按揭貸款購(gòu)房。2009年3月1日，甲，乙、丙簽訂了書(shū)面按揭貸款購(gòu)房合同。約定甲須于2009年4月1日交付房屋，但未約定甲給乙辦理過(guò)戶登記的期限。

因房?jī)r(jià)上漲，2009年4月1日，甲借故未向乙交付房屋，乙當(dāng)日催告甲立即交付房屋，否則訴諸法律。2009年6月1日，因甲仍未向乙交付房屋，乙當(dāng)日書(shū)面通知甲解除商品房買(mǎi)賣(mài)合同。

2009年6月2日，甲向乙表示希望乙不要解除合同，并表示立即交付房屋，賠償因遲延交付房屋給乙造成的損失3萬(wàn)元，乙表示接受。2009年6月10日，甲向乙交付了房屋。但截至2009年8月1日，因甲的原因，甲未給乙辦理過(guò)戶登記。乙因未取得房產(chǎn)證，不能如期將房屋出租收益。2009年8月2日，乙請(qǐng)求甲給自己辦理過(guò)戶登記并賠償自己因不能取得房產(chǎn)證遭受的損失。

2009年9月1日，甲給乙辦理了過(guò)戶登記。2009年9月2日，乙將房屋出租給張三(約定：租賃期限3年，租金每月6000元，張三可以轉(zhuǎn)租。雙方未作其他約定)，同日(2009年9月2日)，張三將該房屋出租給李四(約定：租賃期限5年，租金每月7000元，未約定李四向張三支付租金的期限)。

2009年12月1日，王五家的貓將李四放置在陽(yáng)臺(tái)上的花盆撞落樓下，落下的花盆將趙六停在樓房下的汽車(chē)砸壞，給趙六造成5萬(wàn)元的損失。

2010年9月1日，乙因交通意外死亡，乙唯一的繼承人丁繼承了乙的遺產(chǎn)。2010年11月1日，丁辦理了房屋的移轉(zhuǎn)登記，將房屋登記到自己名下。

2010年10月1日，丁欲收回房屋居住，丁請(qǐng)求李四返還房屋，被李四拒絕。

問(wèn)題：1.

在該按揭購(gòu)買(mǎi)房屋的事實(shí)中，乙與丙銀行之間成立了何種法律關(guān)系?正確答案：乙、丙之間成立兩個(gè)法律關(guān)系。第一，乙、丙間成立了借款合同關(guān)系。第二，乙、丙間成立了抵押關(guān)系。乙以購(gòu)買(mǎi)的房屋為丙設(shè)立抵押權(quán)，擔(dān)保借款債務(wù)。

按揭關(guān)系中，乙與丙銀行之間成立兩種法律關(guān)系：第一，借款合同，由借款人乙分期還本付息。第二，抵押合同。乙以購(gòu)買(mǎi)的房屋為丙設(shè)立抵押權(quán)。在優(yōu)先按揭關(guān)系中，乙還就房屋向保險(xiǎn)公司投保財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)，并指定丙為受益人(房屋毀損滅失后的保險(xiǎn)金支付給丙)。

2.

2009年6月1日，乙的解除通知能否產(chǎn)生解除甲、乙間商品房買(mǎi)賣(mài)合同的效力?為什么?正確答案：乙的通知不能產(chǎn)生解除買(mǎi)賣(mài)合同的效力。因?yàn)橐疑胁幌碛蟹ǘń獬龣?quán)。根據(jù)法律規(guī)定，在此種情況下，須經(jīng)乙催告后，甲在催告后的3個(gè)月內(nèi)仍不交付房屋，乙才享有法定解除權(quán)。6月1日距離乙的催告僅過(guò)去了2個(gè)月，乙尚不享有法定解除權(quán)。

《商品房買(mǎi)賣(mài)合同解釋》第十五條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣(mài)人遲延交付房屋或者買(mǎi)受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)本人另有約定的除外。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消失?！?/p>

3.

2009年8月2日，乙是否有權(quán)請(qǐng)求甲賠償自己因不能取得房產(chǎn)證遭受的損失?為什么?正確答案：乙有權(quán)請(qǐng)求甲賠償自己因不能取得房產(chǎn)證遭受的損失。因?yàn)?，在此種情況下，甲應(yīng)在合同成立之日起90日內(nèi)給乙辦理過(guò)戶登記以使乙取得房屋權(quán)屬證書(shū)。

《商品房買(mǎi)賣(mài)合同解釋》第十八條規(guī)定：“由于出賣(mài)人的原因，買(mǎi)受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書(shū)的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：(一)商品房買(mǎi)賣(mài)合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；(二)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的標(biāo)的物為尚未建成的房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房買(mǎi)賣(mài)合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同成立之日起90日。合同沒(méi)有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購(gòu)房款總額，參照中國(guó)人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！奔?、乙買(mǎi)賣(mài)的是現(xiàn)房，又未約定辦理過(guò)戶登記的期限，因甲原因致使乙未能自合同成立之日起90日內(nèi)取得房產(chǎn)證，乙有權(quán)請(qǐng)求甲就此承擔(dān)違約責(zé)任。

4.

張三與李四間房屋租賃合同的效力如何?為什么?正確答案：張三與李四間房屋租賃合同中超過(guò)3年的部分無(wú)效。因?yàn)?，合法的房屋轉(zhuǎn)租合同，超過(guò)租賃合同剩余期限的部分無(wú)效。

《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第十五條規(guī)定：“承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時(shí)，轉(zhuǎn)租期限超過(guò)承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)定超過(guò)部分的約定無(wú)效。但出租人與承租人另有約定的除外?！?/p>

5.

在張三與李四的房屋租賃合同中，對(duì)于李四向張三支付租金義務(wù)的期限，若雙方不能協(xié)商確定，有無(wú)交易習(xí)慣可供參照，張三有權(quán)請(qǐng)求李四于何時(shí)履行支付租金的義務(wù)?正確答案：李四應(yīng)當(dāng)在租賃期間每屆滿1年時(shí)支付。

《合同法》第二百二十六條規(guī)定：“承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付租金。對(duì)支付期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時(shí)支付；租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時(shí)支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時(shí)支付?！?/p>

6.

2009年12月1日，趙六的汽車(chē)被花盆砸壞的損失應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)?該責(zé)任屬于普通侵權(quán)還是特殊侵權(quán)?正確答案：趙六汽車(chē)遭受的損失應(yīng)由李四承擔(dān)。李四承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向王五追償。該責(zé)任采用過(guò)錯(cuò)推定的歸責(zé)方式，屬于特殊侵權(quán)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八十五條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！睋?jù)此，王五不對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，趙六只能請(qǐng)求使用人李四賠償。李四賠償后有權(quán)對(duì)王五追償。

7.

乙死亡后，丙銀行是否有權(quán)請(qǐng)求丁按期支付購(gòu)房的貸款本息?為什么?正確答案：丙有權(quán)請(qǐng)求丁按期支付購(gòu)房的貸款本息。因?yàn)椋舳∥捶艞壚^承。丁負(fù)有清償被繼承人乙生前所負(fù)債務(wù)的義務(wù)。

《繼承法》第三十三條規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過(guò)遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對(duì)被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任?！倍∥捶艞壚^承的，應(yīng)概括繼承被繼承人乙享有的權(quán)利和負(fù)擔(dān)的義務(wù)。換言之，丁應(yīng)法定承受乙、丙間的借款合同。故丙有權(quán)請(qǐng)求丁按期支付購(gòu)房的貸款本息。

8.

2010年10月1日，丁對(duì)李四是否享有返還原物請(qǐng)求權(quán)?為什么?正確答案：丁對(duì)李四不享有返還原物請(qǐng)求權(quán)。因?yàn)槔钏南鄬?duì)于所有權(quán)人丁為有權(quán)占有人。

《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。”這是關(guān)于買(mǎi)賣(mài)不破租賃的規(guī)定。在合法轉(zhuǎn)租中，租賃合同與轉(zhuǎn)租合同均適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。也就是說(shuō)，丁因繼承取得房屋所有權(quán)后，乙與張三間的房屋租賃合同，以及張三與李四間的房屋租賃合同均適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。如此，則李四相對(duì)于所有權(quán)人丁屬于(基于占有連續(xù)取得的)有權(quán)占有人，丁對(duì)李四不享有返還原物請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求丁按照借款合同的約定還本付息。

五、案情

京州大風(fēng)工貿(mào)公司(以下簡(jiǎn)稱大風(fēng)公司)是由原京州大風(fēng)服裝廠于2003年改制而來(lái)，注冊(cè)資金500萬(wàn)元，改制后的股東為電力公司(國(guó)有企業(yè)，持股61%)、中靜公司(民營(yíng)企業(yè)，持股35%)和大風(fēng)廠職工通過(guò)身份置換持有的股權(quán)，因?yàn)槁毠と藬?shù)眾多，職工推舉蔡成功作為代表進(jìn)行股權(quán)登記。

2015年3月，大風(fēng)公司偽造蔡成功簽名制作虛假股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、股東會(huì)紀(jì)要材料，進(jìn)行公司股東變更登記，使蔡成功喪失了注冊(cè)股東的身份。變更后的大風(fēng)公司的登記股東為電力公司和中靜公司。

蔡成功多次主張查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、會(huì)計(jì)賬簿，以明確公司目前的財(cái)務(wù)狀況，確保股東的合法權(quán)益。但大風(fēng)公司一直以蔡成功已經(jīng)不是公司股東為由予以拒絕。

2016年12月，電力公司欲將其在大風(fēng)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給水利公司，聯(lián)交所于12月15日公告：大風(fēng)公司61%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息：(1)掛牌期為2016年12月15日至2017年1月14日；(2)轉(zhuǎn)讓價(jià)格580萬(wàn)元，一次性付款；(3)繼續(xù)履行原標(biāo)的公司員工的勞動(dòng)合同；(4)意向受讓方在確認(rèn)資格后3個(gè)工作日內(nèi)向聯(lián)交所支付保證金140萬(wàn)元；(5)標(biāo)的公司其他股東擬參與受讓的，應(yīng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告期間向聯(lián)交所提出受讓申請(qǐng)，并在競(jìng)價(jià)現(xiàn)場(chǎng)同等條件下優(yōu)先行使購(gòu)買(mǎi)權(quán)，否則視為放棄受讓。

中靜公司2016年12月20日，向聯(lián)交所出具了異議函，稱電力公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息披露不實(shí)，中靜公司享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，請(qǐng)求聯(lián)交所暫停掛牌交易，重新披露信息。

2017年1月16日，電力公司與水利公司簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，3月11日，大風(fēng)公司向水利公司出具出資證明書(shū)，并將其列入公司股東名冊(cè)，但未能辦理工商登記變更。

2017年3月，中靜公司完成了內(nèi)部的審核流程，并與中安公司簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《分期付款支付協(xié)議》。約定中靜公司向中安公司轉(zhuǎn)讓大