第3章-城市土地權(quán)屬管理

城市土地管理

第3章城市土地權(quán)屬管理本章要點土地產(chǎn)權(quán)問題是土地制度的核心問題,是有關(guān)土地財產(chǎn)的一切權(quán)利的總和。本章從土地權(quán)利基本理論入手,對我國土地權(quán)利體系，城市土地確權(quán)管理進(jìn)行了介紹和闡述；對城市土地權(quán)屬糾紛的調(diào)處程序和方法進(jìn)行了介紹并輔之以案例。通過本章的學(xué)習(xí),重點了解土地產(chǎn)權(quán)的基本概念和所有權(quán)與使用權(quán)以及其他權(quán)利方面的法律制度，掌握城市土地確權(quán)管理的內(nèi)容，為正確解決土地權(quán)屬爭議奠定理論基礎(chǔ)。3.1土地權(quán)利基本理論3.1.1土地產(chǎn)權(quán)概述1.土地產(chǎn)權(quán)概念土地產(chǎn)權(quán)問題是土地制度的核心問題。正如生產(chǎn)資料歸誰所有決定著一個社會的生產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)一樣，土地歸誰所有也就決定了這個社會土地制度的性質(zhì)。土地產(chǎn)權(quán)是有關(guān)土地財產(chǎn)的一切權(quán)利的總和。一般用“權(quán)利束”（Abundleofrights）加以描繪，即土地產(chǎn)權(quán)包括一系列各具特色的權(quán)利，它們可以分散擁有，當(dāng)聚合在一起時代表一個“權(quán)利束”，它包括土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地租賃權(quán)、土地抵押權(quán)、土地繼承權(quán)、地役權(quán)等多項權(quán)利。土地產(chǎn)權(quán)，簡稱地權(quán)，也稱土地的權(quán)利，是土地法律制度的核心內(nèi)容，屬不動產(chǎn)物權(quán)范疇。土地產(chǎn)權(quán)是以土地的所有權(quán)為基礎(chǔ)、以合法占有權(quán)為標(biāo)志、以登記造冊為要件的一項獨立的財產(chǎn)權(quán)，它不以實際占有為準(zhǔn)，而是以是否合法登記為準(zhǔn)。土地的產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)于權(quán)利人按照法律的規(guī)定可以直接支配土地的權(quán)利。所謂支配，就是直接對土地實施取得利益的各種行為。權(quán)利人對土地的直接支配，體現(xiàn)為土地權(quán)利的四項基本權(quán)能：占有、使用、收益和處分。權(quán)能是指權(quán)利人行使權(quán)利的各種可能性。占有指對土地事實上的管領(lǐng)，也即實際控制的權(quán)能。它總是表現(xiàn)為一種持續(xù)的狀態(tài)。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)過程中對土地的實際占用等。使用指按照土地的性能和用途利用土地，從而實現(xiàn)利益的權(quán)能。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在依法取得的土地上開發(fā)建設(shè)商品房。收益指獲取土地利用帶來的經(jīng)濟(jì)收入。可以通過以下兩種方式實現(xiàn)：一是利用土地的自然屬性獲得收益，如在耕地上種植農(nóng)作物直接收獲糧食；二是依一定法律關(guān)系的存在而獲得收益，如把土地出租而收取租金等。處分指權(quán)利人依法對土地進(jìn)行處置，從而決定土地命運的權(quán)能。包括事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分指對土地進(jìn)行實質(zhì)上的變形、改造等物理上的事實行為，如對土地進(jìn)行平整等。法律上的處分指使土地權(quán)利發(fā)生變動的法律行為，如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將開發(fā)建設(shè)完成的商品房出售給購房者導(dǎo)致土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓等，處分權(quán)能在這里更多地指法律上的處分。2.財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)對土地權(quán)利的理解，必須把它放在國家法律規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)體系等這一大背景下考察。首先對財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)等內(nèi)容進(jìn)行介紹，進(jìn)而對土地權(quán)利的特征進(jìn)行分析和闡述。（1）財產(chǎn)權(quán)調(diào)整土地權(quán)利的法律，除了國家的根本大法——憲法外，最基本的法律就是民法。我國民法主要調(diào)整兩種社會關(guān)系，一是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，二是平等主體之間的人身關(guān)系。與此相對應(yīng)，由民法規(guī)定和調(diào)整的民事權(quán)利主要可分為兩類，即財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。財產(chǎn)權(quán)是指通?？梢砸越疱X衡量其價值的利益為內(nèi)容的民事權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)等。人身權(quán)是指以與權(quán)利主體的人身不可分離的人身利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。如生命權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)等。《民法通則》第五章民事權(quán)利中規(guī)定了財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)，土地權(quán)利即屬民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)范疇。（2）物權(quán)物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種。財產(chǎn)權(quán)可進(jìn)一步分為物權(quán)（準(zhǔn)物權(quán)）和債權(quán)。分別由物權(quán)法和債權(quán)法規(guī)范和調(diào)整。物權(quán)作為一個大陸法系民法上的概念，早在羅馬法中就有出現(xiàn)，一直沿用至今，已較為成熟；同時《民法通則》第五章第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)中規(guī)定的大多數(shù)權(quán)利，符合物權(quán)的基本特征，民法學(xué)界普遍認(rèn)為這些權(quán)利屬于物權(quán)，因而并不影響我們從理論上對物權(quán)和物權(quán)法進(jìn)行討論。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，特別是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過的《物權(quán)法》的頒布解了燃眉之急?！段餀?quán)法》所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)?？梢詮囊韵滤膫€方面把握:①物權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)。它具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。②物權(quán)是以一定的物為客體的財產(chǎn)權(quán)。③物權(quán)是支配型財產(chǎn)權(quán)。④物權(quán)可分為按照自己的意志支配自有物的物權(quán)和依照授權(quán)支配他人的物的物權(quán)。前者叫自物權(quán)，后者叫他物權(quán)。債權(quán)是和物權(quán)是并列而言的。關(guān)于債權(quán)，我國《民法通則》第八十四條對債做了規(guī)定:“債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”。進(jìn)言之，債是指特定當(dāng)事人之間的一種特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。在這種民事法律關(guān)系中，一方享有請求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，而他方則負(fù)有滿足該項請求的義務(wù)。物權(quán)和債權(quán)都是財產(chǎn)權(quán)，都是民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的結(jié)果。但是二者又有區(qū)別：首先，從反映的社會關(guān)系看，二者的性質(zhì)不同。債反映動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，即財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也就是財產(chǎn)由一個主體轉(zhuǎn)移給另一個主體的關(guān)系;物權(quán)則主要反映靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，也就是財產(chǎn)的歸屬關(guān)系所有權(quán)是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的前提和結(jié)果，債則是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律表現(xiàn)。其次，從法律關(guān)系的主體上看，二者的主體范圍不同。債是特定的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，其主體雙方都是特定的。債權(quán)人的權(quán)利原則上只對債務(wù)人發(fā)生效力，所以民法理論上將債稱為相對的法律關(guān)系，將債權(quán)稱為對人權(quán)。而物權(quán)關(guān)系是特定的權(quán)利主體和不特定的義務(wù)主體之間的一種法律關(guān)系，即物權(quán)關(guān)系中的義務(wù)主體是不特定的。物權(quán)人的權(quán)利對所有人以外的一切人都發(fā)生效力。因此，民法理論上將物權(quán)關(guān)系稱為絕對法律關(guān)系，將物權(quán)稱為對世權(quán)。例如，在買賣之債中，買方（債權(quán)人）和賣方（債務(wù)人）都是特定的，買方只能對賣方主張權(quán)利:而作為財產(chǎn)所有關(guān)系中的物權(quán)人有權(quán)向侵犯其權(quán)利的任何人主張權(quán)利。第三，從法律關(guān)系的客體上看，二者的客體范圍不同。債的客體可以是物，也可以是行為等;而物權(quán)的客體只能是物，不包括行為。第四，從法律關(guān)系的內(nèi)容上看，二者的內(nèi)容不同。債權(quán)人的權(quán)利主要不是體現(xiàn)在自己實施某種行為的可能性上，而是要求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為。在一般情況下，債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)須依靠債務(wù)人的行為。而所有人所享有的權(quán)利則主要是自己實現(xiàn)某種行為的可能性，物權(quán)人對自己的財產(chǎn)可依法直接占有、使用、收益和處分，不需借助于他人的行為，就可以實現(xiàn)自己的權(quán)利。第五，從法律關(guān)系的發(fā)生上看，二者發(fā)生的原因不同。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定產(chǎn)生的。產(chǎn)生債的法律事實既可以是合法行為，也可以是不合法的行為；而物權(quán)關(guān)系一般只能根據(jù)合法行為發(fā)生。（3）不動產(chǎn)物權(quán)按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對物權(quán)進(jìn)行分類。根據(jù)權(quán)利人是對自有物享有物權(quán)還是對他人所有的物享有物權(quán)，可將物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)。自物權(quán)是指權(quán)利人依法對自有物享有的物權(quán)。所有權(quán)是惟一的自物權(quán)種類。他物權(quán)是指權(quán)利人根據(jù)法律或合同的具體規(guī)定，對他人所有之物享有的物權(quán)。所有權(quán)之外的其他物權(quán)就是他物權(quán)。根據(jù)物權(quán)是否從屬于其他權(quán)利而存在，可將物權(quán)分為主物權(quán)和從物權(quán)。主物權(quán)是指獨立存在、不從屬于其他權(quán)利的物權(quán)。如所有權(quán)、使用權(quán)等。從物權(quán)是指從屬于其他權(quán)利，并為所從屬的權(quán)利服務(wù)的物權(quán)。如抵押權(quán)等。根據(jù)物權(quán)標(biāo)的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，可將物權(quán)分為動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)。動產(chǎn)物權(quán)是標(biāo)的為動產(chǎn)的物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)是標(biāo)的為不動產(chǎn)的物權(quán)。土地屬不動產(chǎn)，土地權(quán)利主要屬不動產(chǎn)物權(quán)范疇。3.1.2我國土地產(chǎn)權(quán)的特性土地產(chǎn)權(quán)的特性如下：1.具有排他性即土地產(chǎn)權(quán)可以是個體獨自擁有，也可由某些人共同享有，而排斥所有其他人對該項財產(chǎn)的權(quán)利。因此，界定產(chǎn)權(quán)十分必要。所謂土地權(quán)利的排他性包括兩方面的意思：一是，某一特定的土地上不能有兩個或兩個以上互不相容的土地權(quán)利。就土地所有權(quán)來說，任何一塊土地上都只能有一個所有權(quán)，不能有兩個所有權(quán)；二是，土地權(quán)利的排他性還指土地權(quán)利具有直接排除不法妨礙的性能。土地權(quán)利人在行使土地權(quán)利的過程中如果遇到不法妨礙，可以憑借土地權(quán)利直接請求妨礙人排除妨礙或消除可能發(fā)生妨礙的因素。2.土地產(chǎn)權(quán)客體必須具備可占用性和價值性土地產(chǎn)權(quán)客體指能被占用而且可以帶來利益的土地。在全球陸地上有近50%的面積是永久冰蓋物、干旱、沙漠地、巖石、沼澤、高寒等難以利用或無法利用的土地。這些土地不能視為財產(chǎn)，自然狀態(tài)下的空氣無法行使排他權(quán)利，也不能稱為財產(chǎn)。3.土地權(quán)利是對世權(quán)。從土地權(quán)利的效力來看，土地權(quán)利是對世權(quán)。所謂對世權(quán)，也稱絕對權(quán)，是能夠請求一般人不為一定行為的權(quán)利，亦即以權(quán)利人之外的一切人為義務(wù)人的權(quán)利。它有兩個特點:一是權(quán)利義務(wù)人不是特定的人，而是不特定的一般人；二是義務(wù)人所要履行的義務(wù)是對該權(quán)利的容忍、尊重和不侵?jǐn)_，屬于消極的不作為，而不是積極的作為。土地權(quán)利對任何人都有約束力，權(quán)利人之外的一切人都是義務(wù)人，都不得干擾權(quán)利人依法行使土地權(quán)利。債權(quán)則不同，債權(quán)不是對世權(quán)，而是對人權(quán)。債權(quán)的義務(wù)人不是一般人，而是特定人，它只對存在債權(quán)關(guān)系的某個或某些人有約束力，債權(quán)關(guān)系之外的其他人則不受債權(quán)的約束。4.土地產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過登記，才能得到法律的承認(rèn)，并受到法律的保護(hù)。土地權(quán)利必須由法規(guī)定，這來源于“物權(quán)法定”原則。所謂物權(quán)法定，是指物權(quán)（包括土地權(quán)利）的種類、效力、變動要件、保護(hù)方法等等都只能由法律規(guī)定，而不容許當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)?！拔餀?quán)法定”是物權(quán)立法的基本原則，之所以必須“物權(quán)法定”，是因為物權(quán)是支配性財產(chǎn)權(quán)，是絕對權(quán)，物權(quán)人之外的一切人都是義務(wù)人，都必須尊重而不得干預(yù)、侵?jǐn)_權(quán)利人依法行使權(quán)利，因而物權(quán)的種類、變動等，對社會其他成員、對社會和國家都有直接關(guān)系。因此，在土地產(chǎn)權(quán)合法流轉(zhuǎn)時，必須依照法定程序，到土地產(chǎn)權(quán)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)，否則，土地產(chǎn)權(quán)無法律保護(hù)憑證。5.土地權(quán)利的變動一般采取登記的公示方式。按照民法物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，物權(quán)的變動必須采取公示的方式。所謂公示，就是將物權(quán)變動的意思和內(nèi)容向社會公眾顯示。對動產(chǎn)來講，動產(chǎn)物權(quán)的變動以交付為公示方式。交付是動產(chǎn)物權(quán)的法定公式方式。土地屬不動產(chǎn)，對于土地這樣的不動產(chǎn)則不然，由于其位置固定不可移動，買方無法將土地轉(zhuǎn)移至安全的地方，加上土地的歸屬和利用對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展影響重大，為了保障土地正常的財產(chǎn)歸屬和流轉(zhuǎn)關(guān)系，一般采用登記的方式作為土地等不動產(chǎn)的法定公示方式，即土地權(quán)利的變動必須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)辦理登記才能生效。3.2我國土地的權(quán)利體系3.2.1權(quán)利體系的設(shè)置土地權(quán)利體系設(shè)置是指由國家對土地權(quán)利的種類和內(nèi)容做出規(guī)定。土地權(quán)利體系設(shè)置在土地制度的構(gòu)建中占有極其重要的地位。對土地應(yīng)當(dāng)設(shè)置哪些權(quán)利，權(quán)利的內(nèi)容是什么，一般都是由法律明確規(guī)定的。不同的國家和地區(qū)，其土地權(quán)利體系的設(shè)置往往是不同的。如日本的土地權(quán)利有所有權(quán)、地上權(quán)、借地權(quán)、憑借權(quán)、借用權(quán)、地役權(quán)等；臺灣的土地權(quán)利體系有所有權(quán)、典權(quán)、抵押權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)等；荷蘭在土地上設(shè)定的權(quán)利體系有所有權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)和抵押權(quán)等。這里需要說明的是，不同的國家和地區(qū)，其土地權(quán)利體系設(shè)置的不同，不僅僅體現(xiàn)在土地權(quán)利種類的不同上，而且還表現(xiàn)在，即使是同一種類的土地權(quán)利，其具體內(nèi)容往往也是不一樣的。同一國家和地區(qū)，在不同的社會制度下，或在不同的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，其土地權(quán)利體系的設(shè)置也往往不同。比較典型的例子是，我國剛解放時期的士地權(quán)利有所有權(quán)和他項權(quán)，所有權(quán)包括國有、鄉(xiāng)村公有、私有，他項權(quán)包括典權(quán)、抵押權(quán)等；而經(jīng)過半個世紀(jì)的制度變遷，我國現(xiàn)行的土地權(quán)利有所有權(quán)、使用權(quán)、他項權(quán)利。所有權(quán)包括國家所有權(quán)、集體所有權(quán)；使用權(quán)包括出讓國有土地使用權(quán)、劃撥國有土地使用權(quán)等；從操作登記上，他項權(quán)利包括抵押權(quán)、租賃權(quán)等。3.2.2我國的土地權(quán)利體系1.所有權(quán)體系根據(jù)我國《憲法》第10條的規(guī)定，我國現(xiàn)行土地的所有權(quán)有兩種，即國家所有和集體所有。2.土地利用權(quán)體系利用權(quán)并不是一個規(guī)范的法律概念，它不過是所有權(quán)以外的土地權(quán)利的總稱。我國土地利用權(quán)的種類主要有：土地使用權(quán)和土地租賃權(quán)、土地抵押權(quán)、地役權(quán)、空間權(quán)、耕作權(quán)等土地他項權(quán)利。目前我國土地使用權(quán)法律體系由兩個方面構(gòu)成，即國有土地使用權(quán)體系和集體土地使用權(quán)體系。國有土地使用權(quán)因取得的方式如下：出讓國有土地使用權(quán)、劃撥國有土地使用權(quán)、租賃土地使用權(quán)；另外，還有兩類特殊主體享有的土地使用權(quán)，即外商投資企業(yè)場地使用權(quán)和城市私房用地使用權(quán)。集體土地使用權(quán)分為：農(nóng)地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地使用權(quán)、鄉(xiāng)村公益用地使用權(quán)。土地租賃權(quán)實際是指土地使用權(quán)租賃。是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。土地抵押權(quán)指的是土地使用權(quán)抵押。這里的土地使用權(quán)抵押是指土地使用權(quán)人以土地使用權(quán)作為履行債務(wù)的擔(dān)保，當(dāng)使用權(quán)人到期不履行債務(wù)或宣告破產(chǎn)時，抵押權(quán)人有權(quán)處分土地使用權(quán)，從中優(yōu)先受償。我國土地所有權(quán)屬于國家，土地本身不能成為抵押權(quán)的標(biāo)的。通過處分抵押權(quán)取得的土地使用權(quán)，要受土地所有權(quán)的限制，表現(xiàn)為土地使用權(quán)合同規(guī)定的條件和期限。關(guān)于我國土地使用權(quán)的抵押的法律規(guī)定，分散在《土地管理法》、《擔(dān)保法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》等。3.3城市土地確權(quán)管理土地所有權(quán)是設(shè)定于土地之上的各種權(quán)利中最核心的一種財產(chǎn)權(quán)利，確定一宗土地的所有權(quán)，首先要確定該宗土地的所有權(quán)的歸屬。我國《土地管理法》規(guī)定，“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制?！边@意味著，我國只存在兩種土地所有權(quán)制度，即國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)。因此，確定土地所有權(quán)歸屬包括兩個方面的問題：一是確定屬于國家土地所有權(quán)的客體；二是確定屬于集體土地所有權(quán)的主體和客體。3.3.1城市土地所有權(quán)的確定1.土地所有權(quán)概念土地所有權(quán)是國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權(quán)利。一般來說，土地所有權(quán)屬于財產(chǎn)所有權(quán)的范疇。理解土地所有權(quán)的概念，應(yīng)當(dāng)掌握以下幾個基本要點：第一，權(quán)利主體，按照我國現(xiàn)行制度，土地所有權(quán)的主體為國家或農(nóng)民集體。也就是說，我國有兩種土地所有權(quán)，即國家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)。根據(jù)憲法，我國實行土地公有制，所以不存在土地的私人所有權(quán)。第二，權(quán)利客體（標(biāo)的物），即歸國家或者特定農(nóng)民集體所有的土地。第三，權(quán)利性質(zhì)，即支配性和絕對性。首先，所有權(quán)是對標(biāo)的物全面支配的權(quán)利。這種支配表現(xiàn)為所有權(quán)人對標(biāo)的物的全面占有、使用、收益和處分。其次，所有權(quán)是對抗一切人的權(quán)利，即要求一切人不行為以及排斥他人對標(biāo)的物的不法占有、使用、收益和處分行為的權(quán)利。土地所有權(quán)相對于一般財產(chǎn)所有權(quán)而言有特殊性。首先，土地作為一種自然資源，是人類最基本、最重要的生存條件，具有不可替代性。其次，土地作為人類社會中最基本的生產(chǎn)資料，具有稀缺性。由此導(dǎo)致土地的歸屬和利用對于一國經(jīng)濟(jì)制度、政治制度的確定和運行具有極其重要的影響。而在資本主義社會，土地大多歸私人所有或持有，因此，國家對私人土地所有權(quán)或地產(chǎn)權(quán)的限制遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對其他私人財產(chǎn)權(quán)的限制,以實現(xiàn)土地所有權(quán)的社會性功效。2.城市土地所有權(quán)的主體、客體和內(nèi)容我國實行土地公有制，國有土地所有權(quán)的唯一主體是國家，因此，我國的土地所有權(quán)制度與資本主義的土地所有權(quán)制度具有重大的區(qū)別。我國的土地所有權(quán)具有以下特征：①主體的特定性。在我國，國家和農(nóng)民集體以外的民事主體，不能成為土地所有權(quán)人。②交易的禁止性。在我國，土地所有權(quán)不能以任何形式進(jìn)行交易。③權(quán)屬的穩(wěn)定性。在我國，由于主體的穩(wěn)定性和交易的禁止性，故土地所有權(quán)處于高度穩(wěn)定的狀態(tài)。④權(quán)能的分離性。在我國，在土地所有權(quán)高度穩(wěn)定的情況下，為實現(xiàn)土地資源的有效利用，需要將土地使用權(quán)從土地所有權(quán)中分離出來。我國國有土地所有權(quán)的客體是一切屬于國家所有的土地。城市土地所有權(quán)客體包含在國家土地所有權(quán)的客體之中，包括以下內(nèi)容：①城市市區(qū)，即建成區(qū)的土地屬于國家所有。②農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)被國家依法沒收、征收、征購、征用為國有的土地屬于國家所有。③在城市建成區(qū)內(nèi)或城市建成區(qū)邊緣，存在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，但該組織農(nóng)民集體所擁有的土地全部變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的，國家可以依法將農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，原屬于其成員集體所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋兀玫卣邔υ摲恋叵碛袆潛車型恋厥褂脵?quán)。④依法確定的林地、草地、荒山、荒地、灘涂及其他土地屬于國家所有。但不屬于城市土地。國有土地所有權(quán)的內(nèi)容是指依照法律規(guī)定，國家在行使土地所有權(quán)的過程中形成的權(quán)利和義務(wù)。在我國，根據(jù)《土地管理法》第2條規(guī)定：“國家所有國有土地所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”，即是指國務(wù)院代表國家依法行使對國有土地的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。3.3.2城市土地使用權(quán)的確定1.土地使用權(quán)概念土地使用權(quán)是指使用土地的單位和個人在法律所允許的范圍內(nèi)對依法交由其使用的國有土地和農(nóng)民集體所有土地的占有、使用、收益以及依法部分處分的權(quán)利。2.城市土地所有權(quán)的主體、客體和內(nèi)容我國國有土地使用權(quán)的主體，根據(jù)《土地管理法》第9條規(guī)定，境內(nèi)外法人、非法人組織和自然人都可依法取得土地使用權(quán)。我國國有土地使用權(quán)的客體是國家依法提供給單位和個人使用的國有土地。國有土地使用權(quán)的內(nèi)容是指國有土地使用權(quán)主體在依法行使土地使用權(quán)過程中形成的權(quán)利和義務(wù)?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定：“使用土地的單位和個人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)?！钡?6條規(guī)定：“建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地?！?.國有土地使用權(quán)的確認(rèn)（1）國有土地使用權(quán)的取得國有土地使用權(quán)的取得方式：①有償取得方式，是指土地使用者通過向國家支付土地使用權(quán)出讓金或繳納土地有償使用費以取得國有土地使用權(quán)。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，有償方式中還包括土地使用權(quán)作價入股、土地使用權(quán)出租等方式。②無償取得方式，是指土地使用者在沒有支付土地使用權(quán)出讓金或國有土地使用費的情況下，由國家通過行政劃撥的方式而取得國有土地使用權(quán)。《土地管理法》第54條規(guī)定，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。③依法承包經(jīng)營取得，單位（如國營農(nóng)場）或個人可以依法承包國有土地，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)，取得國有土地使用權(quán)。④依照法律、政策規(guī)定取得，《土地管理法實施條例》第17條規(guī)定，經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或漁業(yè)生產(chǎn)的，可以確定給開發(fā)單位或者個人使用，使用期限最長不得超過50年。（2）國有土地使用權(quán)的確認(rèn)根據(jù)《土地管理法》第11條規(guī)定：“單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)使用權(quán)。（3）國有土地使用權(quán)的收回按照《土地管理法》第58條規(guī)定，有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)：因公共利益需要使用土地的；為實施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改造，需調(diào)整使用土地的；土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的。4.房屋基地使用權(quán)的按份享有城市化速度加快，城市人口增長對建筑面積增長的需求及土地面積的有限性，為提高土地利用率，建筑物不斷向高空發(fā)展，建筑物的結(jié)構(gòu)也日趨復(fù)雜。隨著房屋的商品化，高層建筑物被區(qū)分為多個部分或者單元出售，建筑物的所有權(quán)由單一主體享有變?yōu)槎鄠€權(quán)利主體共有，共有人享有該幢房屋的所有權(quán)，成為同幢異產(chǎn)房屋的區(qū)分所有權(quán)人。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第21條第1款的規(guī)定，同一房屋的區(qū)分所有權(quán)人享有該房屋使用范圍內(nèi)的基地使用權(quán)。這種基地使用權(quán)的共有，屬于按份共有。因此，各區(qū)分所有權(quán)人可取得根據(jù)其房屋面積計算的基地使用權(quán)份額。各區(qū)分所有權(quán)人對其擁有的房屋面積和基地使用權(quán)份額獨立行使處分權(quán)和承擔(dān)繳納稅費等義務(wù)。一般說來，房地產(chǎn)開發(fā)商在通過有償方式取得土地使用權(quán)后建造樓房，樓房建成后，房地產(chǎn)開發(fā)商享有基地使用權(quán)。但樓房按“套”或者“單元”出售后，購房者成為整幢樓房的區(qū)分所有權(quán)人，享有所購置部分的房屋所有權(quán)。購房者享有房屋所有權(quán)的同時，享有所購房屋的部分基地使用權(quán)。基地使用權(quán)份額的計算方法：1982年《國家經(jīng)委關(guān)于建筑面積計算規(guī)則》、1995年建設(shè)部發(fā)布的《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》、1998年國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局發(fā)布的《商品房銷售面積測量與計算計量技術(shù)規(guī)范》等法律規(guī)范為本《通則》規(guī)定基地使用權(quán)分?jǐn)偺峁┝酥匾獏⒖?。根?jù)有關(guān)的現(xiàn)行規(guī)定和實踐中的通行做法，以建筑面積作為計算分?jǐn)偡蓊~的系數(shù)依據(jù)計算基地使用權(quán)分?jǐn)偡蓊~的方法較為簡便穩(wěn)妥?，F(xiàn)行法律和法規(guī)對于房屋區(qū)分所有權(quán)人享有建筑面積的計算，已提供了可操作的標(biāo)準(zhǔn)及方法。需要說明的是，當(dāng)樓房分割出售而由不同權(quán)利主體享有時，購房者既對所購買的套內(nèi)或者單元內(nèi)的建筑面積享有專有所有權(quán)，又對樓房的公用部分建筑面積享有共有權(quán)。前一部分的所有權(quán)完全歸屬于單個購房者，而后一部分的使用權(quán)則需要全體購房者分?jǐn)?。若樓區(qū)土地面積分配給多幢樓房，作為基數(shù)的土地總面積應(yīng)為樓房地基所占區(qū)域的土地面積；若樓區(qū)內(nèi)只有一幢樓房，作為基數(shù)的土地總面積則為整個樓區(qū)的總面積。計算公式中，購房建筑面積包括了房屋所有權(quán)人所購房屋的建筑面積即套內(nèi)建筑面積與應(yīng)分?jǐn)偟墓妹娣e之和,可參考《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》第5、6、8條的規(guī)定；可銷售建筑總面積可參考《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》第4條整幢房屋建筑面積的規(guī)定，“可銷售”排除了房屋銷售面積中不能分割出售給區(qū)分所有權(quán)人的部分，如小區(qū)會所、購物中心等，其產(chǎn)權(quán)由物業(yè)管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理。土地總面積依具體情形可以是樓房基地所占土地面積，也可以是樓區(qū)總面積。3.3.3其他權(quán)利的確定1.土地其他權(quán)利概述（1）土地其他權(quán)利的含義土地其他權(quán)利是在土地所有權(quán)和土地使用權(quán)以外依法律、合同或者其他合法行為設(shè)定的土地權(quán)利。1989年國家土地管理局制定的《土地登記規(guī)則》第2條第一次正式采用了土地他項權(quán)利的用語?！洞_定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》中也曾多處提及土地他項權(quán)利。1995年的《土地登記規(guī)則》第2條對土地他項權(quán)利做出解釋，將其界定為土地使用權(quán)和土地所有權(quán)以外的土地權(quán)利。該條規(guī)定土地他項權(quán)利包括抵押權(quán)、承租權(quán)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利。我國的土地他項權(quán)利有如下特點：①土地他項權(quán)利是在他人土地上享有的權(quán)利。也就是說，土地他項權(quán)利的客體是他人土地所有權(quán)、使用權(quán)的客體。在這種情況下，土地他項權(quán)利不僅有對抗一般人的效力，即能夠排斥其他任何人的不法干涉和妨礙，而且有特別對抗土地所有權(quán)人、使用權(quán)人的效力，即能夠?qū)笳叩哪承?quán)利行使加以必要的限制。②土地他項權(quán)利的主體是土地所有權(quán)人、使用權(quán)人以外的，與土地所有權(quán)人、使用權(quán)人之間存在著某種法律關(guān)系的民事主體。這些關(guān)系可以是法律、行政法規(guī)設(shè)定的，也可以是法律行為（當(dāng)事人之間的協(xié)議）或者其他合法行為設(shè)定的。建立這些法律關(guān)系的共同目的，就是維護(hù)他項權(quán)利人對該土地享有的某種合法利益。③土地他項權(quán)利不受一物一權(quán)主義的限制。在同一土地上，只能有一個所有權(quán)，并且這個所有權(quán)只能派生一個土地使用權(quán)，但是這并不妨礙在同一土地上設(shè)立多種甚至同種多個的他項權(quán)利。例如，一塊土地，其四鄰均享有通行權(quán)，其使用權(quán)人可將其分段出租，也可以在其上設(shè)置數(shù)個抵押權(quán)。所以，土地他項權(quán)利可以同時滿足多種的和多人的土地利用需求。④土地他項權(quán)利依存于土地所有權(quán)、使用權(quán)，又是對該所有權(quán)、使用權(quán)的一種限制。這種限制，表現(xiàn)為他項權(quán)利人對土地為某種利用行為的權(quán)利，或者他項權(quán)利人請求土地所有權(quán)人、使用權(quán)人在利用該土地時為某種行為或不為某種行為的權(quán)利。⑤土地他項權(quán)利是長期存續(xù)的權(quán)利，因而通常有加以登記的必要。土地他項權(quán)利的意義在于對土地所有權(quán)、使用權(quán)以外的各種長期性土地權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)和管理，以充分保護(hù)土地所有權(quán)人、使用權(quán)人以外的人們在土地上的各種合法使用權(quán)益，維持與土地有關(guān)的各種民事關(guān)系的穩(wěn)定有序，從而協(xié)調(diào)多方面的土地利用需求，促進(jìn)土地的合理有效利用，并維護(hù)社會安定。（2）土地他項權(quán)利的取得與分類①土地他項權(quán)利的法律關(guān)系主體和客體《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》中規(guī)定的當(dāng)事人實際上是指土地他項權(quán)利取得合同一方的土地他項權(quán)利人和另一方的土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人。土地他項權(quán)利是在已經(jīng)確定了土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的土地上享有的權(quán)利，以土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的存在為前提，通常以土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的客體為客體。權(quán)利人可依一定方式自土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人取得土地他項權(quán)利，從而與土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人之間產(chǎn)生某種法律關(guān)系如土地使用權(quán)抵押關(guān)系、租賃關(guān)系。②土地他項權(quán)利的取得方式土地他項權(quán)利因其具體權(quán)利類型不同，取得方式亦有差別。根據(jù)《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》，作為民事財產(chǎn)權(quán)利的一種，土地他項權(quán)利可以通過以下方式取得：（1）基于法律、行政法規(guī)的直接規(guī)定取得，如《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第9條（電力通訊經(jīng)營單位享有的他項權(quán)利）、第54條（立體交叉和平面交叉使用土地時享有的他項權(quán)利）。（2）根據(jù)與土地所有權(quán)人或者土地使用權(quán)人訂立的協(xié)議取得。（3）基于其他合法行為取得。根據(jù)法理和實踐，取得土地他項權(quán)利的依據(jù)還可以是行政行為（政府決定）、司法行為（法院判決）等，例如，市政部門關(guān)于建設(shè)地下鐵路的決定，政府批準(zhǔn)電信公司利用某企業(yè)使用的國有土地敷設(shè)地下電纜，法院在處理土地相鄰糾紛時依法做出的確權(quán)判決。③土地他項權(quán)利的分類《土地登記規(guī)則》第2條第2款規(guī)定土地他項權(quán)利包括抵押權(quán)、承租權(quán)以及法律、行政法規(guī)規(guī)定需要登記的其他土地權(quán)利。這里所說的“其他土地權(quán)利”，從我國目前的情況看，主要有地役權(quán)、空中權(quán)和地下權(quán)、土地借用權(quán)、耕作權(quán)。（3）土地他項權(quán)利的內(nèi)容及限制土地他項權(quán)利人可以依法或者依約定對土地實施某種利用行為。土地他項權(quán)利人可以依法律或者約定請求土地所有權(quán)人、使用權(quán)人在利用該土地時為某種行為或者不為某種行為；有權(quán)排除土地所有權(quán)人、使用權(quán)人或者第三人對其權(quán)利的侵害。土地他項權(quán)利人取得、行使權(quán)利不得違反法律規(guī)定的義務(wù)及權(quán)利設(shè)定時約定的義務(wù)，不得給土地所有權(quán)人、使用權(quán)人造成超出合理限度的或者本來應(yīng)當(dāng)且能夠避免的損害。從權(quán)利內(nèi)容的角度可以將土地他項權(quán)利分為積極他項權(quán)利和消極他項權(quán)利。積極他項權(quán)利指他項權(quán)利人于他人土地上為一定行為的權(quán)利，如抵押權(quán)人的抵押物處分權(quán)、地役權(quán)人的通行權(quán)、引水權(quán)、排水權(quán)等等。消極他項權(quán)利，指為保障自己在地上工作物或者相鄰物上的合法利益而請求土地所有權(quán)人、使用權(quán)人不為一定土地利用行為的權(quán)利，如電力設(shè)施所有權(quán)人禁止妨害輸電線路安全的權(quán)利，鄰地人的禁止妨礙采光權(quán)、禁止妨礙觀望權(quán)等等。積極他項權(quán)利，按權(quán)利性質(zhì)分，可分為用益性他項權(quán)利和擔(dān)保性他項權(quán)利。用益性他項權(quán)利是指按照特定需要而使用他人土地的權(quán)利，如租賃權(quán)、地役權(quán)、耕作權(quán)。擔(dān)保性他項權(quán)利是指為保證債務(wù)履行而在他人土地上設(shè)立的物權(quán)負(fù)擔(dān)，目前僅有抵押權(quán)一種。這里所說的“他人土地”，是指他人擁有土地所有權(quán)或者土地使用權(quán)的地塊。用益性他項權(quán)利又可分為工作物維持權(quán)和行為權(quán)。工作物維持權(quán)指在他人土地上建立和維持某種建筑物或其他固定設(shè)施的權(quán)利。我國現(xiàn)有的空中權(quán)和地下權(quán)即屬于工作物維持權(quán)。行為權(quán)包括兩類，一是在他人土地上實施通行、取水、引水、排水等利用行為的權(quán)利，二是在他人土地上維持工作物的權(quán)利。擔(dān)保性他項權(quán)利的特點是對土地使用權(quán)人的權(quán)利處分構(gòu)成一定限制，并賦予擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)不履行情況下請求司法扣押和變賣標(biāo)的物受償?shù)臋?quán)利。這種權(quán)利具有一定的長期性。根據(jù)現(xiàn)行土地登記規(guī)則，土地抵押應(yīng)作為他項權(quán)利予以登記和管理。他項權(quán)利產(chǎn)生相對人的消極義務(wù)（即不作為的義務(wù)）。積極他項權(quán)利產(chǎn)生相對人的不妨礙義務(wù)。也就是說，為保護(hù)他項權(quán)利人在他人土地上的合理利用需求，實現(xiàn)土地資源的充分有效利用，土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人及第三人不得妨礙他項權(quán)利人利用土地、侵害工作物或者實施有損土地他項權(quán)利人合法利益的其他行為。消極他項權(quán)利產(chǎn)生土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人的容忍義務(wù)，即不為一定的土地利用行為，以保障土地他項權(quán)利人在該土地上的合法權(quán)益。另一方面，他項權(quán)利人也必須尊重土地所有權(quán)人、土地使用權(quán)人的合法權(quán)益。為了平衡各方利益，實現(xiàn)權(quán)利的公平保護(hù)，土地他項權(quán)利人行使權(quán)利不得違反強(qiáng)行法的禁止性規(guī)定和雙方設(shè)定權(quán)利時約定的義務(wù)。對超出合理限度的使用或者本來應(yīng)當(dāng)且能夠避免而未能避免所造成的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2.土地抵押權(quán)（1）土地抵押權(quán)定義抵押是債務(wù)人或者第三人以擔(dān)保債務(wù)清償為目的，不轉(zhuǎn)移占有而就自己財產(chǎn)為債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。土地抵押權(quán)是土地使用權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)不移轉(zhuǎn)土地占有而將土地使用權(quán)作為債權(quán)擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)對土地使用權(quán)及其上建筑物、其他附著物依法進(jìn)行處分，并以處分所得的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保性土地他項權(quán)利。土地抵押權(quán)具備抵押權(quán)的共同屬性，適用抵押權(quán)制度的基本規(guī)則。但土地抵押權(quán)是設(shè)立于土地之上的權(quán)利和負(fù)擔(dān)，屬于土地權(quán)利的范疇，又要適用土地權(quán)利制度的有關(guān)規(guī)則，并符合國家的土地政策。因此，應(yīng)從以下幾個特點對土地抵押權(quán)定義的理解，：①土地抵押不是實物抵押而是權(quán)利抵押。在我國，土地所有權(quán)不具有流轉(zhuǎn)性，地產(chǎn)市場流轉(zhuǎn)的只是土地使用權(quán)。因此，土地抵押權(quán)的標(biāo)的是土地使用權(quán)而不是土地本身；土地抵押權(quán)的成立和存續(xù)依賴于土地使用權(quán)的法律存在而不是土地的自然存在。②抵押權(quán)的客體是法律允許轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)，即權(quán)利客體的限制性。首先，土地所有權(quán)不得抵押。其次，土地使用權(quán)可以抵押，但必須是法律允許轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)。因為，抵押權(quán)實現(xiàn)的結(jié)果必然是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，而我國法律對一部分土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有禁止性或者限制性的規(guī)定，如果這部分土地使用權(quán)允許抵押，實際上就等于突破了這些規(guī)定。例如，劃撥國有土地使用權(quán)不具有可流轉(zhuǎn)性，因而不允許抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地使用權(quán)不能脫離廠房等建筑物單獨轉(zhuǎn)讓，因而也不能單獨用于抵押。③抵押人必須是享有土地使用權(quán)的債務(wù)人或第三人。在土地使用權(quán)與所有權(quán)相分離而獨立設(shè)定的情況下，所有權(quán)人不得在該土地上另行設(shè)定抵押權(quán)。例如，對于已經(jīng)發(fā)包的土地，集體經(jīng)濟(jì)組織不具有以抵押人身份為他人提供土地使用權(quán)抵押的資格。④土地使用權(quán)抵押不影響土地上其他權(quán)利人的權(quán)利。土地使用權(quán)抵押的效力，僅及于抵押人享有的物上權(quán)利，不涉及第三人在該土地上享有的物權(quán)，如工作物所有權(quán)、種植物所有權(quán)、房屋或土地租賃權(quán)以及各種土地他項權(quán)利。（2）土地抵押權(quán)的客體根據(jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，下列權(quán)利可以依法設(shè)定土地抵押權(quán)：①法律允許單獨流轉(zhuǎn)的國有土地使用權(quán)；②依法以國有土地上的房屋抵押的，被抵押的房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)；③依法承包并經(jīng)登記的集體荒地的土地使用權(quán)；④農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)集體土地使用權(quán)。國有土地使用權(quán)可以抵押的，包括以下兩種情況：一是根據(jù)《擔(dān)保法》第34條第3項和《城市房地產(chǎn)管理法》第47條第2款的規(guī)定，采取出讓方式取得的國有土地使用權(quán)可以抵押。出讓國有土地使用權(quán)可以連同地上建筑物一并抵押，也可以在無地上建筑物的情況下單獨抵押。二是根據(jù)《擔(dān)保法》第36條第1款、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條第1款和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第33條的規(guī)定，國有土地上的房屋抵押時，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。這里的國有土地使用權(quán)，不以出讓國有土地使用權(quán)為限。（3）土地抵押權(quán)的主體接受以抵押擔(dān)保債務(wù)清償?shù)膫鶛?quán)人稱為抵押權(quán)人。抵押權(quán)的設(shè)定需要由債權(quán)人與債務(wù)人或第三人簽訂以債務(wù)人或第三人的財產(chǎn)為抵押物的抵押合同。抵押合同合法成立并經(jīng)登記生效后，債權(quán)人取得抵押權(quán)人的法律地位。抵押權(quán)人與債權(quán)人雖為同一人，但屬于兩種法律關(guān)系主體。抵押權(quán)人屬于物權(quán)法意義上的權(quán)利主體，其享有的權(quán)利，從性質(zhì)、內(nèi)容到實現(xiàn)條件和方法，都不同于債權(quán)法意義上的權(quán)利主體即債權(quán)人。但是，不可忽視的是，抵押權(quán)與被擔(dān)保的債權(quán)之間有著密切的聯(lián)系。抵押權(quán)的目的是擔(dān)保債務(wù)履行，保障債權(quán)實現(xiàn)。因此，抵押權(quán)對于所擔(dān)保的債權(quán)有附屬性；一旦被擔(dān)保的債權(quán)因債務(wù)清償或其他原因而消滅，抵押權(quán)也隨之終止。同時也要看到，抵押權(quán)具有強(qiáng)化債權(quán)地位的意義。（4）土地抵押權(quán)的取得以土地使用權(quán)及其上建筑物、其他附著物抵押的，土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)與抵押權(quán)人訂立書面的抵押合同并辦理抵押物的登記。以具有使用期限的土地使用權(quán)抵押的，其土地抵押權(quán)的期限不得超過土地使用權(quán)的使用期限減去土地使用權(quán)人已經(jīng)使用期限后的剩余期限。根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，土地抵押權(quán)的取得必須簽訂書面形式的抵押合同，并辦理抵押登記。抵押登記是抵押合同生效和抵押權(quán)人取得抵押權(quán)的必要條件。土地使用權(quán)的抵押是權(quán)利抵押，不以轉(zhuǎn)移物之占有為必要。所以，其權(quán)利現(xiàn)狀的變動以及未來的權(quán)利轉(zhuǎn)移都只能通過土地登記的記載來加以確認(rèn)和實現(xiàn)。而且，土地登記具有公示作用，可以使土地適用權(quán)抵押的事實公諸于世，既有利于保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)益，也有利于保障交易安全，保護(hù)第三人利益和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。用于抵押的土地使用權(quán)人有期限的，使用權(quán)人僅可以在權(quán)利存續(xù)期限內(nèi)設(shè)定抵押權(quán)。因此，以有使用期限的土地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)的期限超過土地使用權(quán)的剩余年限的，登記機(jī)關(guān)不予登記，故其設(shè)定的抵押不能生效。（5）土地抵押權(quán)的終止土地抵押權(quán)實現(xiàn)以前，土地抵押權(quán)因下列情形而終止：①土地使用權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)因清償而消滅的；②抵押權(quán)人免除土地使用權(quán)所擔(dān)保的債務(wù)的；③經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人以替代擔(dān)保取代該土地使用權(quán)抵押的；④抵押合同或者被擔(dān)保的主債權(quán)合同依法歸于無效或者被撤銷的；⑤抵押的國有土地使用權(quán)因國家收回、期限屆滿或者土地滅失而終止的；⑥抵押的集體土地使用權(quán)因國家征用、集體土地所有者收回、期限屆滿或者土地滅失而終止的；⑦隨同地上建筑物、其他附著物抵押的土地使用權(quán)因該建筑物、附著物的消滅而終止的。依照上述第5、6、7種情形終止土地抵押權(quán)的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供同等價值的替代擔(dān)保。抵押人依據(jù)土地使用權(quán)獲得補償或賠償?shù)模盅簷?quán)人可以要求抵押人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)；抵押人獲得不動產(chǎn)置換或補償?shù)?，抵押人?yīng)當(dāng)與抵押權(quán)人以新獲得的產(chǎn)權(quán)為抵押標(biāo)的物，重新簽訂抵押合同。一項土地抵押權(quán)終止，不影響同一土地上其他抵押權(quán)的效力。土地抵押權(quán)終止，應(yīng)辦理抵押權(quán)注銷登記。土地抵押權(quán)實現(xiàn)，土地抵押權(quán)人對抵押物依法處分，并以所得的價款優(yōu)先受償后，設(shè)立于土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)隨即消滅，經(jīng)抵押權(quán)實現(xiàn)而處分的土地使用權(quán)，再轉(zhuǎn)讓后不再負(fù)擔(dān)任何抵押權(quán)。3.土地承租權(quán)（1）土地承租權(quán)定義土地承租權(quán)是土地承租人按期向土地使用權(quán)人支付租金而取得的一定期限內(nèi)對土地使用、收益的土地他項權(quán)利?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條和《劃撥國有土地使用權(quán)管理暫行辦法》第9條規(guī)定了土地使用權(quán)出租的定義。這些規(guī)定是土地承租權(quán)的基本法律依據(jù)。關(guān)于土地承租權(quán)的定義，主要有以下幾個要點：①權(quán)利客體作為土地他項權(quán)利的承租權(quán)以土地使用權(quán)的存在為前提。②權(quán)利內(nèi)容土地使用權(quán)出租后，承租人取得對土地排他地占有、使用的權(quán)利。基于對標(biāo)的物的直接支配地位，土地承租權(quán)應(yīng)屬于用益物權(quán)的性質(zhì)。③租金義務(wù)承租人在取得承租權(quán)的同時，承擔(dān)支付租金的義務(wù)。履行租金義務(wù)是承租權(quán)存續(xù)的必要條件。也就是說，承租人不履行租金義務(wù)的，出租人有權(quán)解除租賃關(guān)系，從而使承租權(quán)歸于終止。④權(quán)利期限“租期”是租賃合同的一個重要條款。在以土地開發(fā)為目的的租賃合同中，往往還有關(guān)于開發(fā)期限和條件的約定。這種約定對于促進(jìn)土地有效和高效利用，具有積極的意義。（2）土地承租權(quán)的客體下列權(quán)利可以與土地上的建筑物、其他附著物同時出租，設(shè)定土地承租權(quán)：①依法或者依合同約定進(jìn)行投資開發(fā)的國有土地使用權(quán)；②依法可以流轉(zhuǎn)的城市私房用地使用權(quán)。沒有建筑物、其他附著物但有獨立支配價值的國有土地使用權(quán)可以單獨出租，設(shè)定土地承租權(quán)?，F(xiàn)行土地立法的有關(guān)規(guī)定表明，國有土地使用權(quán)出租后可以設(shè)定土地承租權(quán)。為了防止土地的投機(jī)膨脹和無計劃地濫用，現(xiàn)行法已規(guī)定，按規(guī)定或者約定的期限和條件完成投資開發(fā)的，土地使用權(quán)才可轉(zhuǎn)讓。同樣地，為了防止開發(fā)商不搞開發(fā)，將囤積土地用以租賃以牟取高額暴利，也應(yīng)當(dāng)對用于出租的國有土地使用權(quán)范圍加以限制?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條對此僅做了原則性規(guī)定，要求土地使用權(quán)人依據(jù)土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地。至于土地使用權(quán)人將土地開發(fā)到何種程度才可出租，法律尚未作明確規(guī)定，一般由各地根據(jù)具體情況而定。如有的地方規(guī)定除地價款外，投入開發(fā)建設(shè)的資金已達(dá)到出讓合同約定投資的25%的即可出租；上海則要求達(dá)至約定投資的100%才可。這些做法對完善土地承租權(quán)的立法有積極意義。若對土地的投資開發(fā)不屬于房屋建設(shè)工程，僅屬于成片開發(fā)土地的，依現(xiàn)行法的某些規(guī)定，只要達(dá)到“三通一平”，達(dá)到場地平整，形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件的，便形成可以單獨出租的土地使用權(quán)。（3）土地承租權(quán)的取得①合同的形式和登記土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法與土地承租權(quán)人簽訂書面租賃合同，并依法辦理租賃登記備案；不辦理登記備案的，不得對抗善意第三人。所謂善意第三人，即不知情的第三人。所謂不知情，在這里就是指不知該租賃合同之存在。如果第三人明知或應(yīng)知該租賃合同之存在，則為惡意；惡意侵害他人合同關(guān)系在現(xiàn)代民法上屬于一種侵權(quán)行為，故惡意第三人不受法律保護(hù)。但是，在實踐中，如果不借助登記制度，證明第三人的惡意十分困難。在實行土地租賃合同登記的情況下，由于登記的公示效力，凡是已經(jīng)登記的合同，均視為第三人已知或應(yīng)知。所以，一般說來，沒有辦理土地租賃登記的承租人，很難取得對抗第三人的法律地位。②關(guān)于租金土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)與土地承租權(quán)人在租賃合同中約定租金數(shù)額、支付方式、期限等條款，并可以約定租金浮動的比例與方法。租金調(diào)整時，租賃合同中約定有租金浮動的比例和方法的，依其約定；無約定的，由租賃雙方協(xié)商確定。在租賃期限內(nèi)，因情勢變更，需要變更租金及租金浮動的比例和方法的，經(jīng)租賃合同雙方當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，可以申請仲裁或者向人民法院起訴。土地使用權(quán)通常與其上建筑物、其他附著物同時租賃。依意思自治原則，土地承租人所支付的租金，結(jié)合土地的級差效益，可參照《城市私有房屋管理條例》第16條的規(guī)定。③關(guān)于租賃期限土地承租期限應(yīng)當(dāng)在租賃合同中約定，租賃合同中沒有約定或約定不明的，出租人可隨時要求收回租賃物使用權(quán)，承租人也可隨時要求退租，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。以具有使用期限的土地使用權(quán)出租的，土地承租期限不得超過土地使用權(quán)的使用期限減去土地使用權(quán)人已使用期限后的剩余期限；以沒有使用期限的土地使用權(quán)出租的，土地承租權(quán)的期限不得超過二十年。土地承租權(quán)的存續(xù)期限原則上以當(dāng)事人在租賃合同中的約定為準(zhǔn)；無約定的，可參照《合同法》第62條的規(guī)定處理。但無論采何種方式，以有使用期限的使用權(quán)出租的，土地承租權(quán)均不得超過土地使用權(quán)的使用期限減去已使用時間后的剩余年限。（4）土地承租權(quán)的內(nèi)容及限制①土地承租權(quán)的基本內(nèi)容土地租賃是土地使用權(quán)人在保留土地合法使用權(quán)的條件下，承租權(quán)人在一定期限內(nèi)以支付租金為對價對土地進(jìn)行使用和收益，因此，土地承租權(quán)人享有對租用土地的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。土地承租權(quán)人不享有土地使用權(quán)，無權(quán)行使轉(zhuǎn)讓或者抵押等處分權(quán)。依《合同法》第224條的規(guī)定，經(jīng)土地使用權(quán)人的同意，土地承租權(quán)人可以將之轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)租期限不得超過承租期限。②土地承租期間新增建筑物的歸屬按照房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體統(tǒng)一的原則，應(yīng)當(dāng)確定土地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)歸屬。土地使用權(quán)出租后，承租人僅享有租期內(nèi)對土地的占有、使用、收益，但并非土地使用權(quán)人；原土地使用權(quán)出讓合同仍由作為出租人的土地使用權(quán)人繼續(xù)履行，租期屆滿而土地使用權(quán)未屆期時，出租人有權(quán)收回土地使用權(quán)，土地上承租人投資建造的建筑物、其他附著物自然歸屬于出租人。而租賃土地使用權(quán)人投資建造的地上建筑物、其他附著物，依土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)主體統(tǒng)一和“房地一致”的原則，其所有權(quán)歸屬于該租賃土地使用權(quán)人。這兩者的區(qū)別應(yīng)予以注意。③土地承租期間使用權(quán)轉(zhuǎn)移對承租權(quán)的效果土地使用權(quán)人將其權(quán)利出租后，在租賃期內(nèi)又將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓、抵押的，仍需保護(hù)原承租人的利益，維護(hù)原租賃合同的效力。按照傳統(tǒng)民法的概念，所有權(quán)、抵押權(quán)屬物權(quán)，而租賃權(quán)屬債權(quán)，二者為不同性質(zhì)的權(quán)利，且物權(quán)優(yōu)于債權(quán)。而現(xiàn)代民法為保護(hù)承租人的權(quán)益，創(chuàng)設(shè)“買賣不破租賃”原則，使承租人的租賃權(quán)具有物權(quán)地位，這就是所謂“租賃權(quán)物權(quán)化”的現(xiàn)象。土地使用權(quán)出租后，出租人可以通過出賣、交換、贈與等方式轉(zhuǎn)讓已出租的土地使用權(quán)，變更土地使用權(quán)的主體，也可將已出租的土地使用權(quán)抵押，但為了保護(hù)承租人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第229條確認(rèn)的“買賣不破租賃”原則，維護(hù)原租賃合同的效力。④承租人的優(yōu)先購買權(quán)根據(jù)《合同法》第230條的規(guī)定，確認(rèn)承租人的優(yōu)先購買權(quán)。法律為保護(hù)承租人的權(quán)益，賦予其此種特權(quán)。因租賃合同為持續(xù)性合同，出讓國有土地使用權(quán)的承租人對土地進(jìn)行了一定的投資，故需要對租賃物長期使用和收益。對此，法律應(yīng)當(dāng)加以特殊保護(hù)，以鼓勵承租人進(jìn)行投資，實現(xiàn)土地資源的高效利用。因此，法律規(guī)定在出租人轉(zhuǎn)讓出讓國有土地使用權(quán)時，承租人享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。出租人應(yīng)在出售前的合理期限內(nèi)通知承租人?！昂侠砥谙蕖币暰唧w情況而定。出租人未盡通知義務(wù)而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，承租人可以請求人民法院撤銷已生效的法律行為。撤銷前已發(fā)生的權(quán)利轉(zhuǎn)移，對承租人不生效力。土地承租權(quán)的登記備案具有對抗第三人的效力。未經(jīng)登記備案的土地承租權(quán)人不享有優(yōu)先購買權(quán)。⑤出租人的交付義務(wù)出租人依約應(yīng)將土地的占有和使用提供給土地承租權(quán)人而未按期提供，但尚未造成土地租賃合同提前終止的，出租人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；由此造成土地承租權(quán)人損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！冻鞘蟹课葑赓U管理辦法》第20條對此有明確的規(guī)定。⑥承租人的租金義務(wù)土地使用權(quán)的取得以向土地使用權(quán)人支付一定數(shù)額的租金為對價，根據(jù)租賃合同對租金支付方式、數(shù)額、期限的約定，土地承租人負(fù)有按約定支付租金的義務(wù)。土地承租權(quán)人不繳納、不足額繳納租金或者不按期繳納租金，未達(dá)法定期限，沒有被收回土地承租權(quán)的，土地承租權(quán)人應(yīng)當(dāng)支付違約金，承擔(dān)違約責(zé)任?！冻鞘蟹课葑赓U管理辦法》第22條即規(guī)定了承租權(quán)人的租金繳納義務(wù)。⑦承租人遵守土地使用權(quán)出讓合同的義務(wù)《劃撥國有土地使用權(quán)管理暫行辦法》第21條的規(guī)定表明，土地使用權(quán)出租后，承租人應(yīng)遵守土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的合理利用土地的義務(wù)，不得隨意改變原有的土地的用途；需要改變土地使用權(quán)合同規(guī)定用途內(nèi)容的，必須征得出租人的同意，并依法經(jīng)過審批，重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，調(diào)整出讓金，辦理登記手續(xù)。（5）土地承租權(quán)的終止①租期屆滿承租期限屆滿，土地承租權(quán)人提出續(xù)租的，經(jīng)出租人同意，雙方續(xù)簽或者重新簽訂租賃合同。承租期限屆滿，承租權(quán)人未提出續(xù)租或者提出續(xù)租未獲同意的，租賃關(guān)系終止，出租人無償收回土地使用權(quán)。承租權(quán)人在承租土地上投資建造的建筑物、其他附著物由土地使用權(quán)人無償收回。依《合同法》第214條第2款的規(guī)定，租期屆滿，承租人可以申請續(xù)租。經(jīng)土地使用權(quán)人的同意，土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)與土地承租權(quán)人重新簽訂土地租賃合同，但續(xù)租期限不得超過20年。承租期限屆滿，承租權(quán)人未申請續(xù)租或申請續(xù)租未獲批準(zhǔn)的，租賃關(guān)系終止，土地使用權(quán)及其上建筑物、其他附著物的所有權(quán)由土地使用權(quán)人無償收回。由于法律和合同對土地租賃期限已有明確規(guī)定，承租人在決定其承租期間的投資行為應(yīng)當(dāng)對投資的回收和回報以及相關(guān)的風(fēng)險有合理的預(yù)期。因此，當(dāng)承租期限屆滿時，承租權(quán)人通常已經(jīng)通過對土地的占有、使用而獲得了預(yù)期的利益；即使未能實現(xiàn)投資利益，也應(yīng)當(dāng)由承租人承擔(dān)風(fēng)險，故其投資建造的地上建筑物、其他附著物應(yīng)隨土地使用權(quán)一并由土地使用權(quán)人無償收回（如果租賃期滿時，土地使用權(quán)也期滿并且未延期，則由土地所有權(quán)人收回）。如果出租人對建筑物、其他附著物無利用需要，且拆除要付出巨額費用，應(yīng)由承租人負(fù)責(zé)拆除，或者由出租人予以拆除，承租人負(fù)擔(dān)拆除費用。②提前終止租賃關(guān)系根據(jù)《城市公有房屋管理規(guī)定》第26條、《城市私有房屋管理條例》第21條關(guān)于租賃合同因承租人的原因提前終止的規(guī)定，承租期限內(nèi)，土地承租權(quán)人有下列行為之一的，租賃關(guān)系提前終止，土地承租權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，出租人可以無償收回租賃物：a.擅自改變租賃物用途的；b.轉(zhuǎn)讓、抵押土地承租權(quán)的；c.擅自將土地承租權(quán)轉(zhuǎn)租的；d.利用租賃物進(jìn)行非法活動，損害公共利益的；e.租金按月支付時，無正當(dāng)理由累計六個月不繳納的或者按年支付時，無正當(dāng)理由累計兩年不繳納的；f.其他嚴(yán)重?fù)p害出租人權(quán)益的。對此，土地承租權(quán)人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。出租人收回土地使用權(quán)時，根據(jù)房地一致原則，土地上建筑物的所有權(quán)歸屬于出租人。因此，土地承租權(quán)人違約時，出租人可一并無償收回土地上的建筑物，而無須給予任何補償。依《城市房地產(chǎn)管理法》第19、20條的規(guī)定，租賃合同雙方都應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。房地產(chǎn)租賃格式合同中規(guī)定，出租人有下列情形之一的，承租權(quán)人可以解除合同：（1）未按合同規(guī)定對租賃物維修的；（2）逾期交付租賃物達(dá)六個月以上的；（3）超出合同之外對承租人提出無理要求的。參照這一規(guī)定，本部分第2款列舉了出租人嚴(yán)重違約的情形。根據(jù)“房地一致”原則，出租人有權(quán)收回土地使用權(quán)及土地上的建筑物、其他附著物。因土地使用權(quán)人非法處分租賃物或有其他嚴(yán)重違反法律、行政法規(guī)行為的，土地所有者無償強(qiáng)制收回租賃物，租賃關(guān)系提前終止，出租人應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。因土地使用權(quán)人嚴(yán)重違反法律、合同約定，租賃關(guān)系提前終止的，租賃物隨使用權(quán)被收回。但對于承租權(quán)人投資建造的土地上建筑物、其他附著物，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)房地產(chǎn)評估的有關(guān)規(guī)定依法進(jìn)行評估。出租人根據(jù)評估價值給予承租權(quán)人適當(dāng)?shù)难a償，并應(yīng)退還承租人已繳納的剩余租期的租金。租賃合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，提前終止租賃關(guān)系的，租賃物由出租人收回，關(guān)于土地使用權(quán)及土地上建筑物的補償以及土地承租權(quán)人已繳納租金的返還，依雙方的約定處理。租賃關(guān)系終止，土地使用權(quán)人收回土地的，應(yīng)當(dāng)向土地登記機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)的登記備案手續(xù)。③因其他原因提前終止租賃關(guān)系因公共利益或者土地滅失土地所有者收回土地使用權(quán)的，土地承租權(quán)提前終止。土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)退還土地承租權(quán)人已經(jīng)繳納的剩余期限的租金。出租人獲得貨幣補償或者作價補償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)將所得補償?shù)囊徊糠忠罁?jù)承租權(quán)人對土地的投資或者開發(fā)程度支付給承租權(quán)人；出租人獲得產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，應(yīng)當(dāng)與土地承租權(quán)人人重新簽訂租賃合同，將調(diào)換所得的土地使用權(quán)出租給承租權(quán)人。承租權(quán)是土地承租人以向土地使用權(quán)人支付租金為代價而取得的財產(chǎn)權(quán)利。土地上承租權(quán)的取得以該土地上設(shè)定土地使用權(quán)為前提，土地使用權(quán)的終止必然導(dǎo)致承租權(quán)的消滅。因土地所有者收回土地使用權(quán)，土地承租關(guān)系提前終止的，使用權(quán)人應(yīng)退還土地承租權(quán)人已繳納的使用期限的租金。土地使用權(quán)人因上述原因獲得貨幣補償或者作價補償?shù)模褂脵?quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)承租權(quán)人對土地的投資開發(fā)情況將所得補償?shù)囊徊糠种Ц督o承租權(quán)人。4.地役權(quán)（1）地役權(quán)概述地役權(quán)是指為自己土地利用的需要，而對他人土地加以支配的權(quán)利。地役權(quán)的主體通常為需役地的所有權(quán)人，因同一宗土地上只有一個所有權(quán)，因此，大陸法系國家地役權(quán)的成立以兩宗土地即需役地和供役地的存在為必要。供役地指他人提供給地役權(quán)人使用的土地；需役地指地役權(quán)人為自己土地使用的便利而使用的他人土地?！段餀?quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。”第157條規(guī)定：“設(shè)立地役權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立地役權(quán)合同”。地役權(quán)具有如下特征：①是為使用需役地而限制供役地權(quán)利人的一項獨立的用益物權(quán)。供役地權(quán)利人通常負(fù)有“容忍”或“不作為”的義務(wù)；②具有從屬性。從屬性即地役權(quán)從屬于需役地所有權(quán)。當(dāng)土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)時，地役權(quán)隨之移轉(zhuǎn)；地役權(quán)也不能與需役地所有權(quán)分割而單獨移轉(zhuǎn)。因地役權(quán)的存續(xù)以需役地的存在為前提，地役權(quán)并非對供役地土地所有權(quán)的限制和需役地所有權(quán)的擴(kuò)張，而是為使用需役地提供便利的一項獨立物權(quán)。因此，地役權(quán)人不可自己保留需役地的所有權(quán)而單獨將地役權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人；也不可自己保留地役權(quán)，而單獨將需役地所有權(quán)讓與他人或?qū)煞N權(quán)利分別讓與第三人。地役權(quán)須與需役地所有權(quán)一起而不能與之分離單獨的成為需役地上其他土地權(quán)利如抵押權(quán)的標(biāo)的，否則需役地上其他土地權(quán)利的行使將導(dǎo)致地役權(quán)與需役地所有權(quán)的分離；③地役權(quán)的不可分性。地役權(quán)與需役地、供役地不可分離，即使供役地與需役地被分割，地役權(quán)仍在分割后的需役地、供役地的各部分上存在。因為地役權(quán)是為了需役地整體使用的方便而利用供役地整體的權(quán)利，地役權(quán)的效力應(yīng)及于需役地、供役地的整體，雖需役地或供役地被分割，若為需役地使用便利而使用供役地的必要仍然存在，或者供役地為滿足需役地的需要仍具有使用價值的，地役權(quán)應(yīng)在需役地、供役地被分割后的各個部分繼續(xù)存在。若地役權(quán)是為特定需役地使用的便利而在特定供役地上享有的權(quán)利，則需役地或供役地被分割后，與地役權(quán)享有或行使無關(guān)的部分，地役權(quán)在其上消滅。（2）地役權(quán)與相鄰關(guān)系相鄰關(guān)系是本著團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，處理發(fā)生于不動產(chǎn)相鄰各方的權(quán)利沖突，要求相鄰各方對他人行使權(quán)利予以容忍，而對自己權(quán)利行使加以限制所形成的法律關(guān)系。從權(quán)利的角度，相鄰關(guān)系可稱為相鄰權(quán)。相鄰權(quán)是指相毗鄰不動產(chǎn)的所有人或使用人，為方便自己不動產(chǎn)的使用，在法律規(guī)定的范圍和限度內(nèi)，利用他人所有或使用的相鄰不動產(chǎn)的權(quán)利。地役權(quán)的成立以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)，其行使應(yīng)遵循相鄰關(guān)系的準(zhǔn)則，且地役權(quán)與相鄰權(quán)在內(nèi)容上也頗為相似，均是利用鄰地為自己使用土地提供便利，反映了因土地相鄰而在土地利用過程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但兩者具有本質(zhì)上的不同:①相鄰權(quán)是要求他方在行使所有權(quán)時容忍自己的某種有益行為或者制止他方的某種有害行為的權(quán)利，不是一項獨立的用益物權(quán)，其本質(zhì)是對相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人行使權(quán)利的限制與擴(kuò)張，應(yīng)屬所有權(quán)的范疇。地役權(quán)是為特定土地的利益而使用他人土地的權(quán)利，主要依當(dāng)事人之間設(shè)定地役權(quán)的合同發(fā)生，屬用益物權(quán)范疇；②相鄰權(quán)的適用范圍不僅包括相鄰不動產(chǎn)之間的關(guān)系，而且包括相鄰建筑物等之間的關(guān)系，且以相毗鄰的土地所有權(quán)人和使用權(quán)人的存在為必要；而地役權(quán)只反映土地的相鄰關(guān)系且不以需役地與供役地相互毗鄰為限度，該兩宗土地既可以是相鄰的，也可以是不相鄰的，只要有事實上利用的需要，都可以設(shè)定地役權(quán)；③相鄰權(quán)是法律為規(guī)范并保護(hù)相鄰的良好秩序而設(shè)，是強(qiáng)加于相鄰?fù)恋厮姓叩牧x務(wù)，屬法定權(quán)利，在不給鄰人造成損害的前提下，權(quán)利人可以對相鄰不動產(chǎn)直接行使其權(quán)利；而地役權(quán)則是基于需役地的某種特殊要求，而與供役地權(quán)利人協(xié)議取得；④相鄰權(quán)是法律對相鄰?fù)恋乩藐P(guān)系進(jìn)行最低限度調(diào)節(jié)的結(jié)果，不存在有償問題，而地役權(quán)是相鄰權(quán)調(diào)節(jié)之外的一種更為寬泛的權(quán)利，可以有償，也可無償。（3）地役權(quán)的取得地役權(quán)原始取得的方式有：①依法律規(guī)定，包括民法和各種特別法的規(guī)定，以及有關(guān)的司法解釋；②依合同，即供役地所有權(quán)人或使用權(quán)人與需役地所有權(quán)人或使用權(quán)人之間就成立地役權(quán)而締結(jié)的有償合同或無償合同；③依習(xí)慣，即根據(jù)約定俗成的規(guī)則或慣例，某種地役權(quán)為當(dāng)?shù)鼐用袼毡槌姓J(rèn)（這種情況主要存在于農(nóng)村地區(qū)）；④依長期持續(xù)利用的事實，即根據(jù)事實上存在的土地利用關(guān)系，通過默示同意之推斷，或依據(jù)公平原則，而確認(rèn)地役權(quán)成立。地役權(quán)可以因需役地所有權(quán)、使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。至于轉(zhuǎn)移的原因，可以是需役地的征用，也可以是需役地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、投資或者繼承。（4）地役權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)地役權(quán)人的權(quán)利，可分為積極權(quán)利和消極權(quán)利。其中，積極權(quán)利即對供役地的利用權(quán)。這種利用權(quán)，按不同的權(quán)利內(nèi)容，可分為占有狀態(tài)的利用和非占有狀態(tài)的利用。例如，在他人土地上建設(shè)并維持水渠，是占有狀態(tài)的利用；在他人土地上通行，是非占有狀態(tài)的利用。一般地說，利用要借助于一定的積極行為。所以，當(dāng)供役地的所有權(quán)人、使用權(quán)人或者第三人妨礙地役權(quán)人實施必要的利用行為時，該地役權(quán)人有權(quán)請求排除妨害。地役權(quán)人的消極權(quán)利，是指限制或禁止供役地所有權(quán)人、使用權(quán)人在該土地上實施一定行為的權(quán)利。禁止妨礙通風(fēng)、禁止妨礙采光、禁止工程作業(yè)等，都是消極的權(quán)利。附隨地役權(quán)通常是消極權(quán)利。例如，引水權(quán)人有權(quán)限制或禁止供役地所有權(quán)人、使用權(quán)人筑壩截流的行為。地役權(quán)人行使權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)尊重供役地所有人、使用人的合法權(quán)益，盡可能地避免損害的發(fā)生。因行使地役權(quán)而不得不造成損害的，應(yīng)本著公平原則，給予適當(dāng)?shù)难a償。因行使權(quán)利的方式不當(dāng)或者對避免損害的發(fā)生欠缺必要的注意的，應(yīng)當(dāng)對所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，在供役地上進(jìn)行引水管道維修的，應(yīng)盡可能減少對該土地上的植物、建筑物的損害；如果未盡到保護(hù)他人財產(chǎn)的必要注意，應(yīng)當(dāng)對由此造成的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。（5）地役權(quán)的消滅地役權(quán)消滅時，供役地所有權(quán)人、使用權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)和所受的限制隨之消滅。地役權(quán)消滅的原因主要有：①需役地喪失對供役地的利用需要。例如，需役地對供役地的建筑物地役權(quán)因建筑物被拆除而消滅。又如，需役地由農(nóng)地改為建設(shè)用地，其原先為灌溉為目的而在供役地上設(shè)立的引水權(quán)即歸于消滅。②需役地對地役權(quán)利用的不能。這里所說的利用不能，包括事實上的不能和法律上的不能。例如，供役地因河道干涸而失去供水能力，或因山體滑坡道路阻隔而無法通行，為事實上的利用不能；供役地被征為軍事禁區(qū)而不許鄰人通行，為法律上的不能。但是，在利用可能重新出現(xiàn)時，仍不妨重新設(shè)立地役權(quán)。③權(quán)利期限屆滿。依合同而取得的地役權(quán)，在合同規(guī)定的權(quán)利存續(xù)期間屆滿時歸于消滅。④地役權(quán)人放棄權(quán)利。地役權(quán)人以明示的意思表示放棄其地役權(quán)的，其地役權(quán)消滅。但是，已經(jīng)登記的地役權(quán)，除有放棄的表示外，還須履行注銷手續(xù)，方可發(fā)生權(quán)利消滅的效力。⑤混同。需役地和供役地的所有權(quán)或者使用權(quán)歸于同一民事主體時（如地役權(quán)人取得供役地的所有權(quán)或者使用權(quán)，或者供役地的所有權(quán)人、使用權(quán)人取得需役地的所有權(quán)或使用權(quán)），地役權(quán)因混同而消滅。3.4城市土地權(quán)屬糾紛的調(diào)處3.4.1城市土地權(quán)屬糾紛概述土地權(quán)屬糾紛，是指土地所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬爭議，它是特定范圍內(nèi)有關(guān)土地權(quán)利歸屬的民事糾紛。包括兩種情況：一是依法取得的土地所有權(quán)或使用權(quán)受到侵害時引起的權(quán)屬糾紛；二是對現(xiàn)有權(quán)屬界線的爭議。1.土地權(quán)屬糾紛（1）土地權(quán)屬糾紛的類型和范圍土地權(quán)屬糾紛的主體范圍比較廣泛,歸納起來，包括以下幾種：國有土地所有者與集體土地所有者之間；集體土地所有者之間，即村農(nóng)民集體之間、村內(nèi)兩個以上經(jīng)濟(jì)組織之間，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體之間，及其相互之間發(fā)生的土地所有權(quán)爭議；國有土地使用者之間；集體土地使用者之間；國有土地所有者與集體土地使用者之間。這里沒有包括國有土地使用者與集體土地使用者之間的土地爭議，原因在于集體土地使用者享有土地使用權(quán)的物權(quán)化程度不高，缺乏充分的財產(chǎn)權(quán)地位，所以，在發(fā)生這類爭議時一般由集體土地所有者出面解決。當(dāng)前涉及比較多的糾紛有以下情形：①軍隊與地方單位之間土地權(quán)屬問題；②涉及宗教團(tuán)體的土地權(quán)屬問題；③涉及鐵路部門的土地權(quán)屬問題；④涉及水利部門的土地權(quán)屬問題；⑤涉及民航、石油、冶金等部門的土地權(quán)屬問題；⑥個人宅基地土地權(quán)屬問題；⑦其他。（2）土地權(quán)屬糾紛產(chǎn)生原因土地權(quán)屬爭議產(chǎn)生的原因很多，但多數(shù)是因歷史遺留下來的問題所引起的，這種情況在集體組織之間的土地權(quán)屬關(guān)系中十分常見。引起這類爭議的主要原因有：①歷史上鄉(xiāng)、村、社、隊、場因合并、分割、改變隸屬關(guān)系等行政建制變化遺留的權(quán)屬未定、權(quán)屬不清；②因過去的土地開發(fā)、征地退耕、興辦或停辦企事業(yè)、有組織移民形成的權(quán)屬不清；③因過去無償占用或“一平二調(diào)”造成的權(quán)屬爭議；④地界不明，包括過去無償劃撥荒山、荒地時未計算面積和劃定地界，歷史上無地界標(biāo)志或地界標(biāo)志不明，新劃地界不清或不合理，興修水利、平整土地、開荒、更改河道等造成地界變化；⑤征收土地審批手續(xù)不完備，界線不清引起的糾紛等情形。3.4.2城市土地權(quán)屬糾紛的調(diào)處1.土地權(quán)屬糾紛調(diào)處的原則土地不動產(chǎn)具有基礎(chǔ)性的特點，發(fā)生權(quán)屬爭議時，解決過程中除了遵循一般民事和行政案件中所貫徹的原則外，還要體現(xiàn)土地案件自身的特點。具體而言，應(yīng)遵循以下原則：（1）從實際出發(fā)，尊重歷史的原則。（2）現(xiàn)有利益保護(hù)的原則（3）訴訟解決以行政處理為前置的原則（4）遠(yuǎn)期證據(jù)服從近期證據(jù)的原則2.土地權(quán)屬糾紛調(diào)處的法律依據(jù)調(diào)處城市土地權(quán)屬糾紛的主要法律文件如下：《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《閑置土地處置辦法》、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》、《土地利用年度計劃管理辦法》、《建設(shè)用地審查報批管理辦法》、《中華人民共和國文物保護(hù)法》、《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》、《國家建設(shè)征用土地條例》、《行政區(qū)域邊界爭議處理條例》等。3.土地權(quán)屬爭議處理程序土地權(quán)屬糾紛的調(diào)處的一般程序如下：（1）當(dāng)事人協(xié)商解決即土地權(quán)屬糾紛發(fā)生后，由當(dāng)事人在自愿、互諒基礎(chǔ)上，按照有關(guān)法律規(guī)定，在不損害他人權(quán)益的前提下，直接進(jìn)行磋商，自行解決糾紛的辦法。協(xié)商解決后，當(dāng)事人雙方應(yīng)簽訂協(xié)議。該協(xié)議由當(dāng)事人自愿執(zhí)行，沒有法律約束力。如果當(dāng)事人一方反悔，拒絕執(zhí)行，另一方可以訴請人民政府土地管理部門進(jìn)行調(diào)處。（2）人民政府調(diào)處人民政府土地管理部門受理土地糾紛，一般采用調(diào)解和行政制裁兩種方式調(diào)處。①調(diào)解即由第三者從中調(diào)停，促使糾紛當(dāng)事人和解的一種方式。土地糾紛由土地管理部門進(jìn)行調(diào)解，屬于行政調(diào)解。它是根據(jù)《土地管理法》授權(quán)進(jìn)行的，具有行政效力。調(diào)解的程序是：a受理土地糾紛當(dāng)事人的申訴.；b.進(jìn)行地權(quán)糾紛的調(diào)查；c.調(diào)解；d.簽訂調(diào)解協(xié)議書。要加蓋主持調(diào)解機(jī)關(guān)的公章，協(xié)議書送達(dá)后，當(dāng)事人均應(yīng)自覺遵守。對經(jīng)過調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，或者調(diào)解書送達(dá)前一方或雙方反悔的，國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時提出處理意見，報人民政府做出處理決定。②行政裁決是仲裁的一種形式，是有關(guān)機(jī)構(gòu)以第三者身份，依照法律對糾紛做出公正的具有約束力的處理決定。裁決的程序是：a.當(dāng)事人提出書面形式的裁決申請；b.在做出裁決前，再次進(jìn)行調(diào)解；c.調(diào)解不成的，進(jìn)行裁決。裁決書要寫明以下內(nèi)容：當(dāng)事人姓名、地址或代理人、代理人姓名、職務(wù)；申訴理由、爭議事實和要求；裁決認(rèn)定的事實、理由和適用法律；裁決結(jié)果和裁決費用的負(fù)擔(dān)；不服裁決的起訴期限等。當(dāng)事人根據(jù)協(xié)議，處理決定或裁決結(jié)果，向土地管理機(jī)關(guān)申請登記，換取新的土地證。3.4.3城市土地權(quán)屬糾紛案例分析案情介紹：1978年在某省商業(yè)批發(fā)機(jī)構(gòu)合并時，某專