【張某某生產(chǎn)銷售假藥罪案的法律探析案例（論文）18000字】

張某某生產(chǎn)銷售假藥罪案的法律分析案例目錄TOC\o"1-2"\h\u1716引言 121193一、案情簡介及爭議焦點(diǎn) 232553（一）案情介紹 215774（二）案件審理結(jié)果 25938（三）本案爭議焦點(diǎn) 327789二、案情爭議焦點(diǎn)的法律分析 89067（一）關(guān)于本罪“假藥”的法理分析 8625（二）關(guān)于主觀性問題的法律分析 128490（三）該罪和其他罪之間的區(qū)別 1432143三、本案的分析與結(jié)論 1715069（一）本案所涉藥品該如何界定 1722256（二）張某某的行為應(yīng)該如何定性 1925716參考文獻(xiàn) 22引言我國刑法規(guī)制的諸多犯罪類型中，公眾尤為關(guān)注民生領(lǐng)域的犯罪，尤其是關(guān)乎社稷生民的藥品安全問題，一直是公眾關(guān)注的焦點(diǎn)。藥品作為具有特殊功效的商品不僅可以祛病養(yǎng)生，還可以為人們延年益壽提供保障，是人們?nèi)粘Ｉ畋夭豢扇钡奈镔|(zhì)。因此，藥品安全關(guān)乎民生福祉，保障藥品安全尤為重要。但是，近幾年來，隨著醫(yī)藥行業(yè)的快速發(fā)展一些不法分子為牟取私利，不惜鋌而走險制售假藥，致使藥品市場假藥泛濫，藥品犯罪愈演愈烈，國家藥品安全面臨巨大考驗(yàn)。刑法作為保障藥品安全的最后一道紅線，懲罰措施也甚為嚴(yán)厲，但依然不能有效遏制目前日益猖撅的假藥犯罪。原因在于，我國刑法對于藥品安全的理論研究起步較晚，現(xiàn)階段就生產(chǎn)、銷售假藥罪的學(xué)術(shù)研究尚且不足，導(dǎo)致司法實(shí)踐中各種爭議不斷，很大程度上影響了對該類犯罪的預(yù)防和懲治。因此，本文意圖在現(xiàn)有理論研究的基礎(chǔ)之上，結(jié)合實(shí)際案例對生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行較為系統(tǒng)、全面地闡釋，并且，通過剖析本罪在司法實(shí)踐中存在的諸多疑難問題，嘗試著提出一些立法完善建議，以期能更好地指導(dǎo)實(shí)踐。一、案情簡介及爭議焦點(diǎn)（一）案情介紹本案件來源于中國裁判文書網(wǎng)（2017）豫03刑終293號本案件來源于中國裁判文書網(wǎng)（2017）豫03刑終293號被告人張某某在一次偶然的機(jī)會得知其叔叔服用甲氨蝶呤片、肌苷片和葉酸片治愈了牛皮癬，于是也按照此方法為自己配制藥方并且治愈了牛皮癬。之后，被告人張某某從多家藥店購入甲氨蝶呤片、肌苷片、葉酸片、藍(lán)白和紅黃兩種空膠囊，將甲氨蝶呤片碾碎，藥量不同地裝入藍(lán)白膠囊中，標(biāo)注為“一檔”、“二檔”、“三檔”，一檔一片，二檔一又四分之一片，三檔兩片半。將肌苷片碾碎裝入紅黃膠囊中，每個膠囊裝三片，配三個葉酸片。并且，通過多種途徑進(jìn)行銷售活動，在銷售過程中張某某會叮囑每位購買者，服用這個藥物后會有嘴部潰瘍、食欲下降、肚子疼等癥狀，如果出現(xiàn)上述反應(yīng)就停止吃藥。同時肝功能、腎功能和心臟不好的人不能服用。2015年3月，同村村民白某從被告人張某某處購買了“二檔”藥，7月第二次購買，9月第三次購買，均用于自己服用治療牛皮癬。2015年11月23日，白某患有腎衰竭病的兒子白某某到白某家說身上癢，白某也讓其服用該藥。11月26日白某某出現(xiàn)骨髓抑制等不良反應(yīng)，經(jīng)搶救無效于2015年12月11日死亡，家人隨即報案。經(jīng)司法鑒定，被害人白某某符合孤立腎并顯著固縮腎致腎衰、貧血、出血等終致多臟器功能衰竭而死亡，服用甲氨蝶蛉可作為其死亡的誘因。另查明，白某某自2011年患上腎衰竭疾病，身體出現(xiàn)水腫，每月透析十次左右。白某在第一次買藥時跟張某某說了其子患有尿毒癥的事情，想讓其便宜些，張某某拒絕了白某的請求，并告知白某肝功能、腎功能、心臟不好的人不能服用此藥。（二）案件審理結(jié)果原審法院認(rèn)為：被告人張某某違反國家藥品管理法的規(guī)定，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元并沒收違法所得，上繳國庫。張某某不服一審判決，隨即上訴。經(jīng)二審法院審理后判決如下：一、維持宜陽縣人民法院（2017）豫0327刑初1號刑事判決對原審被告人張某某的定罪部分，撤銷量刑部分；二、上訴人張某某犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣180000元；（三）本案爭議焦點(diǎn)控辯雙方在案件審理的過程中就本案諸多問題展開了激烈討論。同時，本案也在廣大法官和公眾學(xué)者之間引起廣泛關(guān)注。經(jīng)筆者歸納總結(jié)，具體爭議焦點(diǎn)有如下幾點(diǎn)：1、張某某私自配伍的藥品該如何定性觀點(diǎn)一：被告張某某的代理律師認(rèn)為，張某某私下配伍的藥品不能認(rèn)定為假藥，張某某的行為不能以刑事犯罪來定性。原因如下：其一，張某某配伍藥品的原材料均來源于正規(guī)大藥房，在配制過程中張某某只是將這些藥物拆分以后重新配比分裝，并未摻雜有毒、有害物質(zhì)。該配伍藥品只是改變了原藥品的外包裝，并未使藥品發(fā)生質(zhì)變，其本質(zhì)上并不屬于假藥，應(yīng)該將其認(rèn)定為真藥。其二，張某某自身患有牛皮癬病久治不愈，多年四處求醫(yī)均無效果，一次偶然的機(jī)會得知其叔叔服用該配方治愈牛皮癬，隨嘗試配制服用，經(jīng)自己親身試驗(yàn)該藥效果顯著。之后才開始自制并且對外銷售，其主觀上并未認(rèn)知該藥物屬于假藥，其沒有生產(chǎn)、銷售假藥的主觀故意。其三，該藥物在售兩年時間里受到購買者一致好評，很多患者因服用此藥物治愈了牛皮癬，療效得到了廣大消費(fèi)者的認(rèn)可和肯定。由此可以證明該藥物對治愈疾病確有療效，而假藥并不具備治愈疾病的功效。其四，張某某主觀上對被害人白某某的死亡不存在故意或過失，白某某是基于腎衰竭病死亡。司法鑒定意見認(rèn)為，服用甲氨蝶呤可作為其死亡的誘因，并不是應(yīng)該作為其死亡的誘因，那么服用甲氨蝶呤也可不作為被害人死亡的誘因，這種可能性并不具有說服力，只是一種主觀推測而以，被害人的死亡系屬意外事件。最后，根據(jù)《兩高關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）中第十一條《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。規(guī)定，制售少量民間偏方的藥品且沒有造成延誤治療或者其他傷害后果，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。因此，張某某的行為并不構(gòu)成犯罪，其配伍藥品也不應(yīng)當(dāng)作為假藥予以定性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。觀點(diǎn)二：公訴機(jī)關(guān)則認(rèn)為，醫(yī)用藥品是牽涉百姓生命健康安全的特殊商品，國家對此實(shí)行嚴(yán)格管控。本案中，張某某在既無資質(zhì)也無行醫(yī)資格的條件下，為牟取私利，擅自改變原有藥品的形狀、包裝、規(guī)格，劑型、且未按規(guī)定印有或者貼有標(biāo)簽并附有說明書，注明藥品的通用名稱、成份、規(guī)格、生產(chǎn)企業(yè)、批準(zhǔn)文號、產(chǎn)品批號、生產(chǎn)日期、有效期、適應(yīng)癥或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)和注意事項(xiàng)，私自配伍藥品并向不特定人群以多種方式進(jìn)行銷售活動。其行為符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀方面要求。另外，張某某將自制假藥銷售給上門求醫(yī)的患者外，還印制名片對外宣傳，通過郵寄的方式銷售給外地顧客，從中獲利，充分證明其主觀上有生產(chǎn)、銷售假藥的故意，其對自制的假藥是否危害人體健康持一種放任的態(tài)度，且最終導(dǎo)致受害人白某某死亡的嚴(yán)重后果。再者，一種藥品的上市必須經(jīng)過嚴(yán)格的臨床試驗(yàn)，藥品臨床試驗(yàn)是確認(rèn)藥物有效性、安全性的唯一依據(jù)。在我國，新藥臨床試驗(yàn)分為I、II、III、IV期。I期為初步的臨床藥理學(xué)及人體安全性評價試驗(yàn)，用來觀察人體對新藥的耐受程度和藥代動力學(xué)。II期是療效初步評價階段，是初步評價新藥對目標(biāo)適應(yīng)癥患者的治療作用和安全性，同時也為III期臨床試驗(yàn)研究設(shè)計和給藥劑量方案的確定提供依據(jù)。III期為治療作用確證階段，該階段進(jìn)一步確認(rèn)藥物對目標(biāo)適應(yīng)癥患者的治療作用和安全性，為藥物注冊申請的審查提供充分的依據(jù)。IV期為新藥上市后應(yīng)用研究階段，其目的是考察在廣泛使用條件下藥物的療效和不良反應(yīng)，評價在普通或特殊人群中使用的利益與風(fēng)險關(guān)系以及改進(jìn)給藥劑量等。然而，本案所涉藥物并未經(jīng)過嚴(yán)格的臨床試驗(yàn)認(rèn)證，該藥物對于治療牛皮癬是否具有療效目前尚不可知，其藥理、藥性也無任何臨床數(shù)據(jù)做支撐。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，張某某制售藥物屬于假藥，其行為已經(jīng)觸犯法律，已經(jīng)構(gòu)成刑法第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪。2、張某某是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪觀點(diǎn)一：部分專家、辦案人員認(rèn)為張某某的行為符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)對其以非法行醫(yī)罪定罪量刑。持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，我國《\t"/item/%E9%9D%9E%E6%B3%95%E8%A1%8C%E5%8C%BB%E7%BD%AA/_blank"刑法》第三百三十六條規(guī)定：非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生\t"/item/%E9%9D%9E%E6%B3%95%E8%A1%8C%E5%8C%BB%E7%BD%AA/_blank"執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。少女1.5萬賣卵致重傷，白云區(qū)法院：黑中介判刑手機(jī)交易網(wǎng)-《互聯(lián)網(wǎng)資源》-2020-09-29本案中，張某某不僅銷售不符合法律規(guī)定的藥品，而且在沒有行醫(yī)資格的情況下非法為他人提供診療，且有反復(fù)、繼續(xù)實(shí)施的意思表示，在長達(dá)兩年多的時間里有多次向他人提供診療和售賣藥物的行為，并且，在為他人診療過程中致一人死亡的危害結(jié)果發(fā)生。張某某的行為已構(gòu)成未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而非法行醫(yī)，并且情節(jié)特別嚴(yán)重、藥品銷售金額十分巨大。由此，依據(jù)刑法第336條規(guī)定，行為人張某某構(gòu)成非法行醫(yī)罪。少女1.5萬賣卵致重傷，白云區(qū)法院：黑中介判刑手機(jī)交易網(wǎng)-《互聯(lián)網(wǎng)資源》-2020-09-29觀點(diǎn)二：反對者則認(rèn)為，張某某并沒有非法行醫(yī)的行為表現(xiàn)，其只是向消費(fèi)者兜售私自配伍藥品，目的在于賺取非法利益，并沒有從事為他人診斷、治療的業(yè)務(wù)，且張某某只有銷售假藥的反復(fù)行為，并沒有為他人提供診療的反復(fù)行為。再者，構(gòu)成非法行醫(yī)罪需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。本案中，張某某的行為并不符合該罪要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，即便是白某之子的死亡也純屬意外事件，被害人是基于腎衰竭病死亡，與張某某制售假藥行為并無因果關(guān)系。因此，張某某的行為不應(yīng)以非法行醫(yī)罪定性，其行為符合刑法第141條生產(chǎn)、銷售沒有危害性的“假藥”如何定性田永-《西南政法大學(xué)碩士論文》-2014，生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪量刑更為妥帖。生產(chǎn)、銷售沒有危害性的“假藥”如何定性田永-《西南政法大學(xué)碩士論文》-20143、張某某是否構(gòu)成詐騙罪觀點(diǎn)一：有觀點(diǎn)認(rèn)為，張某某符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，其制售假藥的行為應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪量刑。本案中，張某某為了欺騙消費(fèi)者購買其生產(chǎn)和銷售的假藥謀取高額利潤，而故意隱瞞其既無資質(zhì)也無行醫(yī)資格的事實(shí)，通過虛假宣傳、虛構(gòu)事實(shí)，欺騙廣大消費(fèi)者，使廣大消費(fèi)者基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)，不僅使消費(fèi)者人身健康受到損害，而且，使其蒙受經(jīng)濟(jì)損失。受害人的財產(chǎn)損失與張某某的制假、售假的欺騙行為有密切和直接的聯(lián)系。因此，張某某的行為完全符合詐騙罪中以假充真的特征，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以詐騙罪予以定性。觀點(diǎn)二：反對者則表示，雖然生產(chǎn)、銷售假藥罪與詐騙罪的行為表現(xiàn)中都包含欺騙行為，但是，兩罪中的欺騙行為不可同日而論。詐騙罪中的欺騙行為是指行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，目的在于獲取被害人的財物，而被害人也是基于行為人的欺騙行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而處分財產(chǎn)使自己蒙受財產(chǎn)損失。詐騙罪中的虛構(gòu)、捏造事實(shí)是行為人編造客觀上根本不存在的事務(wù)或者夸大事實(shí)，使他人信以為真。詐騙罪中的欺騙行為是構(gòu)成本罪的必要條件，并且欺騙行為必須達(dá)到足以使他人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的程度。而生產(chǎn)、銷售假藥罪中的欺騙行為并沒有虛構(gòu)、捏造事實(shí)的行為表現(xiàn)，且本罪的構(gòu)成并不以欺騙行為作為必要條件。即便該罪的行為表現(xiàn)中也包含欺騙行為，但這種欺騙行為的目的在于出售假藥，并不在于騙取他人財物，使他人基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)。另外，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥的客觀方面是生產(chǎn)、銷售假藥的行為，欺騙行為不是構(gòu)成本罪的客觀方面要件。因此，張某某的行為并不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，其行為符合生產(chǎn)、銷售假藥罪，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪量刑。4、主觀不“明知”是否可以成為出罪理由觀點(diǎn)一：張某某的辯護(hù)律師提出，主觀“明知”是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的必要條件，構(gòu)成本罪需要行為人主觀上對其生產(chǎn)、銷售假藥的行為持有故意的心理態(tài)度。但本案中，張某某主觀上并沒有生產(chǎn)、銷售假藥的故意，其主觀上認(rèn)為自己配伍的藥品屬于真藥。因?yàn)?，其配伍藥品都是從正?guī)藥店買來的真藥，其只是將這些藥重新配比分裝，并未添加任何有毒、有害物質(zhì)，其配伍藥品僅對藥品的外形做了改變，并未改變原有藥性。并且，前去買藥的人絕大多數(shù)都是經(jīng)過他人介紹，口口相傳慕名而來，證明該配伍藥品對治愈牛皮癬確有療效，其藥效得到了購買者的認(rèn)可。因此，張某某辯護(hù)律師主張，張某某主觀上并不“明知”其生產(chǎn)、銷售的系假藥，行為人主觀上認(rèn)為假藥不能治病，只會害人。而其生產(chǎn)、銷售的藥品不僅治愈了自己的牛皮癬，也成為其他病友的福音，很多人服用其配伍藥品使得多年頑疾得以治愈，足以證明該藥確有治愈疾病的效果。因此，該配伍藥品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民間偏方，而不是假藥，其行為也不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪。觀點(diǎn)二：反對者則表示，主觀不“明知”并不能作為出罪理由。判斷行為人主觀“明知”不能僅以行為人的口供作為依據(jù)，更不能因?yàn)樾袨槿说淖晕肄q解輕易下結(jié)論。因?yàn)?，自保是人之本能，為了逃避法律制裁絕大多數(shù)行為人都會以各種方式為自己找尋脫罪空間。如果，辦案人員僅僅依靠行為人的口供對案件進(jìn)行定性，那勢必會為造成唯口供論的司法尷尬，使得犯罪分子有機(jī)可乘，進(jìn)而逃避法律制裁。就本案而言，辯護(hù)律師主張，張某某在自己不知情的情況下制售假藥，屬于不知者不為罪，這種說辭實(shí)屬牽強(qiáng)。因?yàn)椋饔^“明知”是生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪的關(guān)鍵因素，但不是唯一依據(jù)。該罪的定罪量刑需要主客觀相結(jié)合，既要以行為人的供述和辯解作為參考，也要以客觀事實(shí)作為根據(jù)，不能僅憑行為人一面之詞輕易下結(jié)論，而是要結(jié)合行為人的具體行為綜合判斷。本案中，張某某雖主張其并不知所制藥物系假藥，但從行為人私自銷售假藥的行為來看，該銷售行為并非正常，行為人在銷售藥品的過程中明確知曉自己既無資質(zhì)也無行醫(yī)資格的事實(shí)，但卻隱瞞該事實(shí)并且欺騙消費(fèi)者從中賺取巨額利潤，其行為符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成。因此，行為人主觀不“明知”并不能作為其出罪依據(jù)。張某某是否構(gòu)成過失致人死亡罪觀點(diǎn)一：有學(xué)者認(rèn)為，張某某構(gòu)成過失致人死亡罪。該觀點(diǎn)持有者表示，張某某應(yīng)當(dāng)對其制售藥物的性質(zhì)非常了解，雖然，該藥物對治愈牛皮癬有一定療效，但不可否認(rèn)其也有很強(qiáng)的副作用，該配伍藥品中添加的甲氨蝶呤成分對人體腎臟、心臟等器官有極強(qiáng)的傷害，需要謹(jǐn)遵醫(yī)囑才可服用，特殊群體服用該藥物可能造成不良后果。張某某作為該藥物的研制者，應(yīng)當(dāng)有預(yù)見危害結(jié)果的可能性，并且，應(yīng)當(dāng)有效阻止危害結(jié)果的發(fā)生。然而，其過于自信該配伍藥品的療效，最終，導(dǎo)致一人死亡的危害結(jié)果，其行為屬于過于自信的過失，應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪予以定性。觀點(diǎn)二：反對者則表示，張某某不構(gòu)成過失致人死亡罪。理由如下：（1）、張某某雖具有預(yù)見義務(wù)，但并不具備預(yù)見能力。過失致人死亡罪的構(gòu)成需要行為人對被害人的死亡結(jié)果具有預(yù)見的可能性。本案中，張某某不可能對白某之子的死亡具有預(yù)見性，因?yàn)?，白某之子服用的藥物不是由張某某直接提供，而是由白某提供，在張某某處購買藥物的是白某，并不是白某之子。另外，在購買藥物過程中，張某某已經(jīng)叮囑過白某，患有腎病及心臟病的人不可以服用此藥，會對腎臟及心臟造成嚴(yán)重傷害，張某某在出售藥物的過程中已經(jīng)盡到提醒義務(wù)。所以，造成白某之子死亡結(jié)果的過失不是由張某某導(dǎo)致，而是由白某本人所致。另外，白某之子不是張某某的銷售和治療對象，張某某對白某之子并沒有預(yù)見義務(wù)。（2）、白某之子的死亡與張某某出售藥物的行為并無關(guān)聯(lián)。一審法院鑒定意見表明，白某之子死亡的主要原因?yàn)樽陨砘加袊?yán)重的腎衰竭病，而服用甲氨蝶呤僅是一種可能的誘因，并不完全確定甲氨蝶呤就是致死原因，這其實(shí)就是一種主觀推測，并無確定性。因此，就現(xiàn)存證據(jù)來看，無法證明白某之子的死亡與張某某出售藥物的行為存在直接、必然的聯(lián)系。（3）、張某某作為該配伍藥品的研制者，對該藥物的副作用有一定了解，其在兜售藥物的過程中，會向購買者說明服用禁忌，并且，在藥物外包裝上附有禁忌說明書，以此提醒購買者，患有嚴(yán)重腎病及心臟病患者禁用此藥。由此可以看出，行為人張某某對該藥物可能產(chǎn)生的危害性，已經(jīng)盡到預(yù)見義務(wù)。因此，張某某的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人死亡。本案爭議焦點(diǎn)歸納：（1）、張某某所制藥物究竟該如何定性以及生產(chǎn)、銷售罪中的“假藥”如何定義（2）、張某某究竟構(gòu)成何罪？如何劃分該罪和其他罪的界限（3）、構(gòu)成本罪是否要明確區(qū)分主觀故意形態(tài)（4）、構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪是否要求行為人主觀“明知”（5）、張某某的行為是否構(gòu)成過失致人死亡罪二、案情爭議焦點(diǎn)的法律分析（一）關(guān)于本罪“假藥”的法理分析1、何為假藥、假藥的判定標(biāo)準(zhǔn)有哪些何為假藥成為當(dāng)代法律研究者探討研究的共同話題。學(xué)者彭子玉認(rèn)為假藥判定主要分為兩種類型：第一種是藥物或者其他物品無藥用療效；第二種是藥品本身具有有限藥效，卻使用不符合規(guī)范的生產(chǎn)和銷售途徑而被認(rèn)為是假藥彭子玉.生產(chǎn)銷售假藥罪研究[D].河北師范大學(xué),2012:10.。學(xué)者蓋君則指出通過屬性可以將假藥劃分為兩類：（一）、有些具有醫(yī)療效用的藥品，卻不具備法律規(guī)范的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口或者使用條件，可以認(rèn)為這部分藥品雖然有自然屬性，但與法定程序不符，因此視為法律屬性上的假藥（二）、有的假藥則是完全不具備藥用價值，理所應(yīng)當(dāng)屬于假藥。蓋君.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究[D].吉林大學(xué),2012:6.逢曉楓、劉曉莉兩位學(xué)者則指出，依據(jù)《藥品管理法》第98條第1款第1項(xiàng)之規(guī)定：藥品具有與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定所含成分不相符的情況，就可以在性質(zhì)上將這種藥品認(rèn)定為假藥。逢曉楓、劉曉莉:K"毒膠囊”事件關(guān)聯(lián)行為之刑法定性研究[J].東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2014,(4):82.而學(xué)者劉曉莉則單獨(dú)提出《藥品管理法》中對假藥的界定內(nèi)容比較科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的操作性，與現(xiàn)實(shí)中實(shí)際情況比較符合，因此應(yīng)該繼續(xù)沿用《藥品管理法》中對假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。劉曉莉.降低入罪門檻的當(dāng)代價值探究一一以<刑法修正案(八)草案>對生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角[J].政治與法律,2011,(1):31.彭子玉.生產(chǎn)銷售假藥罪研究[D].河北師范大學(xué),2012:10.蓋君.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究[D].吉林大學(xué),2012:6.逢曉楓、劉曉莉:K"毒膠囊”事件關(guān)聯(lián)行為之刑法定性研究[J].東北師大學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2014,(4):82.劉曉莉.降低入罪門檻的當(dāng)代價值探究一一以<刑法修正案(八)草案>對生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角[J].政治與法律,2011,(1):31.其次，依據(jù)民間偏方生產(chǎn)出的藥品究竟符不符合假藥標(biāo)準(zhǔn)，不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。一方面，石超鈞石超鈞.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究[D].鄭州大學(xué),2007:7.、李英鋒李英鋒.小宜把民問偏方一律認(rèn)定為假藥[J].企業(yè)家日報,2013,(5):1.、衣曉峰衣曉峰.從民問偏方到國家二類新藥一一哈醫(yī)大血液學(xué)專家談“以毒攻毒”的砒霜[J].中國中醫(yī)藥報,2011,(1):1-2.等學(xué)者認(rèn)為，民間偏方生產(chǎn)出來的藥品不應(yīng)該按照假藥來認(rèn)定和處置。另一方面，也有學(xué)者認(rèn)為，民間偏方生產(chǎn)出來的藥品應(yīng)該按照假藥來進(jìn)行處置。如學(xué)者彭子玉提出，民間偏方生產(chǎn)出來的藥品沒有達(dá)到國家藥品成分的標(biāo)準(zhǔn)，同時也沒有經(jīng)過國家藥品監(jiān)督管理部門的審核，無論是從自然屬性還是從法律屬性上來看，民間偏方生產(chǎn)出來的藥品都應(yīng)該以非藥品冒充藥品進(jìn)行認(rèn)定。學(xué)者龐威俊則提出民間偏方應(yīng)該主要從成分角度來判定是否屬于假藥，以民間偏方生產(chǎn)出來的藥品是否具有國家禁止使用或者具備一定批準(zhǔn)文號才能夠使用的成分作為判斷依據(jù)。學(xué)者儲槐植、李莎莎提出，來源于“民間偏方、土方”生產(chǎn)出來的產(chǎn)品如果沒有治療療效、無法治愈疾病自然不屬于藥品，病人如因服用此類沒有效果的偏方而導(dǎo)致延誤病情甚至危及生命健康，會帶來嚴(yán)重的社會危害，理應(yīng)將這些“民間偏方、土方”生產(chǎn)出來的藥品視做冒充藥品的情形，將其定義為假藥儲槐植、李莎莎.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究一一以<刑法修正案(八)第23條為視角>[J].江西警察學(xué)院學(xué)報,2012,(1):71.。石超鈞.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究[D].鄭州大學(xué),2007:7.李英鋒.小宜把民問偏方一律認(rèn)定為假藥[J].企業(yè)家日報,2013,(5):1.衣曉峰.從民問偏方到國家二類新藥一一哈醫(yī)大血液學(xué)專家談“以毒攻毒”的砒霜[J].中國中醫(yī)藥報,2011,(1):1-2.儲槐植、李莎莎.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題研究一一以<刑法修正案(八)第23條為視角>[J].江西警察學(xué)院學(xué)報,2012,(1):71.我國《刑法》對生產(chǎn)、銷售假藥罪采用空白罪狀的形式加以規(guī)定，并沒有直接給出假藥的具體含義，只是在第141條第1款、第2款進(jìn)行了粗略規(guī)定，認(rèn)定某一藥品是不是假藥，必須依據(jù)《藥品管理法》的相關(guān)條文生產(chǎn)、銷售罪若干問題研究石矗-《華東政法大學(xué)碩士論文》-2014。而《藥管法》在2019年進(jìn)行全面修訂，并于2019年12月1日正式施行，這次修訂對“假藥”的定義做了較大變動。《新藥管法》將原《藥管法》第48條的內(nèi)容設(shè)置于本法98條《藥管法》98條：1、藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符；2、以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；3、變質(zhì)的藥品；4、藥品所標(biāo)明的適用癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。，且未新增假藥種類，而是保留了原《藥管法》中關(guān)于“假藥”的定義，與此同時刪除了“擬制的假藥”，將原《藥管法》中按“假藥”論處的，第3項(xiàng)、第6項(xiàng)劃歸“假藥”范疇，將第4項(xiàng)歸置于“劣藥”范疇，將第1項(xiàng)、第2項(xiàng)、第5項(xiàng)單獨(dú)歸類，不再屬于“假藥”類型，而是將其規(guī)定為禁止類藥品。詳情參見下表網(wǎng)店售賣止咳糖漿何以觸犯刑律韓雪-《北京市豐臺區(qū)人們檢察院》-20140201生產(chǎn)、銷售罪若干問題研究石矗-《華東政法大學(xué)碩士論文》-2014《藥管法》98條：1、藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符；2、以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；3、變質(zhì)的藥品；4、藥品所標(biāo)明的適用癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。網(wǎng)店售賣止咳糖漿何以觸犯刑律韓雪-《北京市豐臺區(qū)人們檢察院》-20140201原《藥管法》48條新《藥管法》98條假藥（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。以假藥論處（一）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；

（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；

“禁止類”藥品（三）變質(zhì)的；所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。

“假藥”（四）被污染的；

“劣藥”2、民間偏方如何定性所謂“民間偏方”是指：未經(jīng)有關(guān)部門同意上市出售，不是正統(tǒng)的藥方，其來源不為人知，也不見歷代的藥學(xué)典籍記載，只是在民間流傳?！懊耖g偏方”的一大特點(diǎn)是其療效的不確定性，其療效因人而異，不一定百分百治病，但也可能具有一定療效?！捌街未蟛　北澈蟮姆娠L(fēng)險郭璐璐-《方圓》-2019-03-15“民間偏方”在我國歷史悠久，是我們國家?guī)浊陚鞒邢聛淼膶氋F財富，其以用藥簡單、價格低廉、療效獨(dú)特深受廣大民眾喜歡和信賴。在我國一些地方，至今依然保留著很多民間“土方、偏方”，這些“偏方”對有些疑難雜癥也確有療效。但由于，我國立法并未對該類藥品做出明確劃分，“偏方”、“土方”沒有可以參照的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，加之中藥、西藥的審批程序沒有太大區(qū)分，導(dǎo)致“偏方”、“土方”的界定成為難題。“偏方治大病”背后的法律風(fēng)險郭璐璐-《方圓》-2019-03-15有學(xué)者表示，“民間偏方”該如何定性應(yīng)完全參照《藥管法》的相關(guān)規(guī)定，即以是否取得有關(guān)國家批準(zhǔn)文件作為判定標(biāo)準(zhǔn)，凡是未取得批準(zhǔn)的，無論療效如何均應(yīng)被認(rèn)定為假藥。而反對者則認(rèn)為，“民間偏方”是先祖?zhèn)兊慕?jīng)驗(yàn)傳承，在應(yīng)對很多病癥時效果顯著，屬于國家的寶貴財富，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)和繼續(xù)發(fā)揚(yáng)。雖然，有些“偏方”未獲得有關(guān)部門批準(zhǔn)，但其能夠治愈疾病，不應(yīng)該將其認(rèn)定為假藥。對于“偏方”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該一刀切的僅以是否取得有關(guān)部門批準(zhǔn)作為鑒別標(biāo)準(zhǔn)，例如，曾經(jīng)在社會引起廣泛關(guān)注的“倪海清案”只因行為人沒有取得有關(guān)部門批準(zhǔn)文號，便對其以“生產(chǎn)、銷售假藥罪”定罪，將其制售藥品以“假藥”定性，在某種程度上反映出我國中醫(yī)藥管理體制存在的不足和短板。用西藥的標(biāo)準(zhǔn)完全覆蓋中藥并不科學(xué)，因?yàn)閮烧咧g差距甚大，兩者各有各的優(yōu)勢，各有各的特點(diǎn)，因分別而制，不應(yīng)一概而論。認(rèn)定“偏方”是否為“假藥”的依據(jù)，應(yīng)該以該藥品是否具有療效為標(biāo)準(zhǔn)，而不是僅憑有關(guān)部門的一紙文件。筆者認(rèn)為，對于“偏方”的認(rèn)定應(yīng)該保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，但也不可一刀切的全盤否定。對治療病癥確有效果的民間偏方應(yīng)該予以傳承和保護(hù)，不應(yīng)該僅以是否取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)文號作為評價依據(jù)。一種新藥的研發(fā)、上市需要經(jīng)歷一個漫長且復(fù)雜的過程，從臨床前的研究到部門批準(zhǔn)至少需要耗費(fèi)5到10年，而其中的審批程序就是一個漫長的過程，需要消耗大量時間。盡管，市面上存在很多缺乏臨床數(shù)據(jù)支撐的民間偏方，但這些偏方對治愈疑難病癥確有療效，在民間廣泛流傳并得到百姓普遍認(rèn)可，我們就應(yīng)該肯定其存在的價值和意義。如果，僅以是否取得有關(guān)部門批準(zhǔn)作為鑒別其真假的依據(jù)，不免會對我國中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展帶來障礙，使我國上千年積淀、傳承的中醫(yī)藥文化遭受打擊。中醫(yī)疑難病專家趙建成就曾提出“用有沒有取得有關(guān)批文作為判斷真藥還是假藥的標(biāo)準(zhǔn)，是不公平也不科學(xué)的”。（二）關(guān)于主觀性問題的法律分析1、生產(chǎn)、銷售假藥罪中的“明知”該如何理解生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀表現(xiàn)為行為人明確知道自己生產(chǎn)、銷售的是假藥，仍繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。由于生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于故意犯罪，行為人的主觀心理故意是決定其是否入罪的關(guān)鍵。該如何界定“明知”，這是學(xué)術(shù)屆長久以來頗有爭議且未能解決的問題，也是司法實(shí)踐中最常遇到的阻礙。所謂“明知”是指行為人心理態(tài)度的一種內(nèi)在表現(xiàn)狀態(tài)，有很大的主觀性，只有通過一定的語言和外在表現(xiàn)才能表露出來。在某種意義上主觀“明知”是一種比較抽象的概念，因此，對行為人“明知”的認(rèn)定十分困難。通常情況下，行為人并不會主動承認(rèn)自己明知其行為觸犯法律，尤其是在被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)以后，行為人往往會辯駁并否認(rèn)自己明知其罪行，以圖逃脫法律的制裁。因而，這種情況下定罪量刑的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確把握生產(chǎn)、銷售假藥時行為人的主觀心理狀態(tài)，這無疑給該罪的認(rèn)定增加了難度。一般情況下，認(rèn)定行為人主觀上的心理狀態(tài)，需要辦案人員對全案事實(shí)充分剖析，經(jīng)過精細(xì)的調(diào)查研究，形成完整的證據(jù)鏈條，以此，總結(jié)出行為人主觀是否“明知”的事實(shí)依據(jù)，進(jìn)而確定行為人是否有“明知”的心理態(tài)度。這種“推定”案件的推理方法，是有效推斷行為人主觀心理狀態(tài)的最常用方法，可是，相對于直接證據(jù)，它依然不夠精準(zhǔn)。在刑事司法領(lǐng)域需要對該方法的使用作出嚴(yán)格的限制，除非行為人的明知內(nèi)容和案件的事實(shí)高度蓋然。因?yàn)?，運(yùn)用現(xiàn)有的經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行“推定”，其原理是對某種事物反復(fù)推斷和研究，進(jìn)而掌握彼此內(nèi)在相關(guān)性，這種高度蓋然性的關(guān)聯(lián)性是必須的。由于認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥行為是與行為人主觀上是否明知系假藥直接關(guān)聯(lián)的，從而影響對該行為的定罪量刑。因此，證據(jù)鏈必須十分縝密才能有效推定出可靠的結(jié)論，并且排除一切合理的懷疑。在對生產(chǎn)、銷售假藥的行為進(jìn)行認(rèn)定時，由于“推定明知”并不是基于環(huán)環(huán)相扣的直接證據(jù)得出的結(jié)論，其只是合理懷疑行為人具有主觀故意的心理狀態(tài)。所以，“推定明知”應(yīng)當(dāng)允許行為人為自己的行為進(jìn)行辯駁，用證據(jù)為自己證明。雖然，制售假藥的行為人為了逃避法律追責(zé)，有可能作虛假的供述，但行為人的口供仍然非常重要，是證明其主觀上是否明知的最直接證據(jù)。我們既要防止司法專斷，同時也要防止唯口供論，對生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為依然要以事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行定罪量刑，排除一切懷疑、假設(shè)。如果確實(shí)沒有充分、足夠的證據(jù)確定行為人主觀上明知是假藥的，行為人又不予承認(rèn)的，遵照“疑罪從無”的規(guī)定，依法不可認(rèn)定行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題呀研究石矗《華東政法大學(xué)碩士論文》-2014生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問題呀研究石矗《華東政法大學(xué)碩士論文》-20142、構(gòu)成本罪的故意是直接故意還是間接故意在理論界就構(gòu)成本罪中的故意是直接故意還是間接故意有不同觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為本罪屬于間接故意，即行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，卻仍然持有放任的心理態(tài)度，以至于危害結(jié)果的發(fā)生危險駕駛犯罪構(gòu)成相關(guān)問題研究俞彧-《法治與社會》-2013-11-25。另有學(xué)者則認(rèn)為，本罪屬于直接故意，即行為人明知其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望和放任結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的。直接故意和間接故意都屬于刑法意義上的故意，兩者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，準(zhǔn)確區(qū)分二者之間的關(guān)系一直是法學(xué)界關(guān)注的難點(diǎn)問題。危險駕駛犯罪構(gòu)成相關(guān)問題研究俞彧-《法治與社會》-2013-11-25兩者的相同之處在于：直接故意和間接故意的認(rèn)識因素都包含明確認(rèn)識到行為會造成社會危害的結(jié)果；并且其意志因素并不排斥危害結(jié)果的發(fā)生。直接故意和間接故意有哪些異同-《互聯(lián)網(wǎng)資源》2020-09-24兩者之間的區(qū)別則在于：（1）在認(rèn)識因素上：直接故意的行為人對危害結(jié)果的發(fā)生具有“必然性和可能性”的認(rèn)知，而間接故意的行為人對危害結(jié)果的發(fā)生僅有“可能性”的認(rèn)知。（2）在意志因素上：直接故意的行為人對危害結(jié)果的發(fā)生抱有“希望”、“放任”的心理態(tài)度，并且行為人積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，而間接故意的行為人則在心理上持有既不積極追求，也不排斥的心理態(tài)度，并且行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生雖然不積極追求，但也不及時制止。（3）行為和結(jié)果因果聯(lián)系上的不同：間接故意所持的心理態(tài)度是放任，對于危害結(jié)果的發(fā)生，行為人既不積極追求也不采取措施防止，行為和結(jié)果之間是一種不確定的關(guān)系狀態(tài)。而直接故意的行為和結(jié)果之間存在因果聯(lián)系，直接故意的危害結(jié)果是行為人積極追求的結(jié)果，是符合行為人心理預(yù)期的。從現(xiàn)行刑法規(guī)制來看，故意犯罪中直接故意占大多數(shù)，只有少部分故意犯罪既可以由直接故意構(gòu)成也可以由間接故意構(gòu)成。直接故意和間接故意有哪些異同-《互聯(lián)網(wǎng)資源》2020-09-24就本案而言，筆者認(rèn)為：生產(chǎn)、銷售假藥罪應(yīng)屬于間接故意。如果該罪屬于直接故意則要求行為人積極主動地追求危害結(jié)果的發(fā)生，那么，其社會危害性將會更加嚴(yán)重。故意犯罪包括認(rèn)識要素與意志要素兩個部分，認(rèn)識要素是指：行為人明確知曉自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；意志要素是指行為人對危害結(jié)果持有何種心理態(tài)度。意志要素是辨別直接故意或間接故意的關(guān)鍵，行為人對危害結(jié)果持有何種心理態(tài)度決定其行為如何認(rèn)定，若行為人對危害結(jié)果抱有“希望”、“放任”的態(tài)度，其行為屬于直接故意，若行為人對危害結(jié)果持“放任”態(tài)度即為間接故意。具體到本罪，張某某的主觀目的是追求利益最大化，是以賺取錢財為主要目的，而不是為了奪取他人性命或者是危害公共安全。換句話來說，行為人在實(shí)施該行為時，主觀上并不期望危害他人身體健康或者威脅他人的生命安全，危害結(jié)果的發(fā)生與行為人主觀意志相違背。相反，行為人希望能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，其最終目的只是為了賺取錢財，并不是奪取他人性命。本案中，張某某在其賣藥的兩年時間里并沒有造成他人身體傷害或者是死亡的危害結(jié)果。如果，行為人張某某所追求的不是經(jīng)濟(jì)利益而是危害他人生命健康的結(jié)果，那么，行為人張某某將面臨以危險方法危害公共安全或其他恐怖犯罪的指控。因此，筆者認(rèn)為本罪屬于間接故意。（三）該罪和其他罪之間的區(qū)別1、本罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪區(qū)別生產(chǎn)、銷售假藥犯罪與生產(chǎn)、銷售的劣藥罪構(gòu)成要件有著很大的區(qū)別。生產(chǎn)和銷售的對象是區(qū)別犯罪類別的主要因素。生產(chǎn)、銷售假藥罪其對象主要是假的藥品，生產(chǎn)、銷售劣藥罪的犯罪對象則是質(zhì)量低劣的藥品。劣藥與假藥存在很大的區(qū)別，假藥是比劣藥質(zhì)量更低的藥品，甚至部分假藥完全不具備藥物療效。劣藥雖屬于不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品，但其中所具有的藥品成分要比假藥真實(shí)，假藥的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于劣藥。假藥犯罪和劣藥犯罪屬于不同形式的犯罪形態(tài)，生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于行為犯，即生產(chǎn)、銷售假藥且侵犯人民的身體健康和生命權(quán)益就可以認(rèn)定為犯罪。生產(chǎn)、銷售劣藥罪屬于實(shí)害犯，即認(rèn)定本罪需要發(fā)生實(shí)害結(jié)果才可以。據(jù)此可知，生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪二者的主觀惡性有著巨大差異，社會危害程度各不相同，同時所產(chǎn)生的后果也有區(qū)別。2、本罪與詐騙罪的區(qū)別詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。制售假藥的《刑法》分析——以《刑法修正案（八）》為背景王揚(yáng)逢曉楓-《期刊》-2014生產(chǎn)、銷售假藥罪是指自然人或者單位故意生產(chǎn)、銷售假藥的行為。張明楷著《刑法學(xué)》法律出版社第五版，第739頁單從概念直觀來看，二者并無聯(lián)系，但為何在司法實(shí)踐中容易將二者混淆，主要是因?yàn)閮勺锏姆缸飿?gòu)成中都包含欺騙行為。行為人的犯罪行為被如何定性直接關(guān)系著整個案件的定罪量刑，但在大量司法實(shí)踐中，二者難以區(qū)分的問題不是個案，所以，我們有必要對二者做出準(zhǔn)確區(qū)分。兩罪之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在：１．犯罪客體之間的差異：詐騙罪的犯罪客體是公私財物的所有權(quán)；而生產(chǎn)、銷售假藥罪則是雙重客體，既有國家藥品監(jiān)管管理法規(guī)，同時也包括人民群眾生命和健康安全的權(quán)利。２．客觀方面之間的差異：假藥犯罪是違反國家相關(guān)法律、法規(guī)而生產(chǎn)、銷售不符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的藥品的行為；而詐騙罪主要表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相使受害人基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)的行為。3.主觀方面的差異：生產(chǎn)、銷售假藥罪中的欺詐行為屬于典型的民事欺詐，行為人的目的在于誘使對方陷入錯誤認(rèn)識并與其訂立合同促成交易，欺詐只是達(dá)成交易的一種手段方式；而詐騙罪中的欺詐是行為人以無對價或者對價極低的方式占有對方財物的行為，行為人與受害人之間根本不存在交易，是一種“空手套白狼”的行為。因此，詐騙罪的主觀目的在于“騙錢”，而生產(chǎn)、銷售假藥罪中的欺詐則是“賺錢”，二者出發(fā)點(diǎn)及目的皆有區(qū)別。4．定罪標(biāo)準(zhǔn)之間的差異：詐騙罪屬于數(shù)額犯，構(gòu)成本罪需要滿足“數(shù)額較大”的犯罪數(shù)，對于數(shù)額達(dá)不到“較大標(biāo)準(zhǔn)”的按照生產(chǎn)、銷售假藥犯罪處理。生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于抽象危險犯，行為人只要有生產(chǎn)、銷售假藥的危害行為即構(gòu)本罪，該罪并不以行為人生產(chǎn)、銷售假藥的金額來定罪。制售假藥的《刑法》分析——以《刑法修正案（八）》為背景王揚(yáng)逢曉楓-《期刊》-2014張明楷著《刑法學(xué)》法律出版社第五版，第739頁3、本罪和非法行醫(yī)罪之間的區(qū)別生產(chǎn)、銷售假藥罪和非法行醫(yī)罪在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常產(chǎn)生競合，所謂非法行醫(yī)是指：行為人明知自己不具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。關(guān)于非法行醫(yī)的司法解釋-刑法法規(guī)-法幫網(wǎng)-《互聯(lián)網(wǎng)資源》-2020-02-09本罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1.客體方面：非法行醫(yī)所侵犯的客體，既包含公眾的生命健康安全也包括國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理制度；生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的客體既有國家對藥品的管理制度，也有不特定多數(shù)人的身體健康權(quán)利。2.客觀方面：非法行醫(yī)罪必須有擅自從事醫(yī)療活動的行為。常見的行為方式有以下幾種：利用封建迷信、巫術(shù)等行醫(yī)；利用氣功行醫(yī)；利用現(xiàn)代儀器做非法醫(yī)療活動；非醫(yī)療機(jī)構(gòu)在服務(wù)范圍外進(jìn)行醫(yī)療活動；掌握一定醫(yī)學(xué)知識的人自己非法開辦診所；利用非法行醫(yī)的手段推銷產(chǎn)品。其次，這類擅自從事醫(yī)療活動的行為還須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。而構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的客觀方面則表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者違反國家的藥品管理法律、法規(guī)，生產(chǎn)、銷售足以嚴(yán)重危害人體健康的假藥的行為。生產(chǎn)假藥的行為表現(xiàn)為一切制造、加工、采集、收集假藥的活動，銷售假藥的行為則表現(xiàn)為一切有償提供假藥的行為，生產(chǎn)、銷售假藥這兩種行為，既可以單獨(dú)實(shí)施也可以同時存在。關(guān)于非法行醫(yī)的司法解釋-刑法法規(guī)-法幫網(wǎng)-《互聯(lián)網(wǎng)資源》-2020-02-094、本罪和過失致人死亡罪的區(qū)別生產(chǎn)、銷售假藥罪和過失致人死亡罪，雖分屬于《刑法》不同章節(jié)，但在發(fā)生死亡結(jié)果時，司法實(shí)務(wù)中二者經(jīng)常被混淆，難以區(qū)分。因此，準(zhǔn)確區(qū)分二者至關(guān)重要。二者之間的區(qū)別表現(xiàn)為（1）、主觀方面：生產(chǎn)、銷售假藥罪的主觀心理狀態(tài)表現(xiàn)為故意，而過失致人死亡罪的主觀心理狀態(tài)則要求為過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。（2）、犯罪客體：生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的是雙重客體，既有國家藥品管理制度，也有不特定多數(shù)人的身體健康及生命安全。過失致人死亡的犯罪客體則表現(xiàn)為，特定人的生命權(quán)利。（3）、客觀方面：生產(chǎn)、銷售假藥的客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售假藥的行為，其行為對象是所制假藥，并且，該行為對不特定多數(shù)人的身體及生命安全構(gòu)成威脅。過失致人死亡罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了致人死亡的行為，造成特定人死亡的嚴(yán)重后果，且死亡結(jié)果與行為人行為有因果關(guān)系。三、本案的分析與結(jié)論（一）本案所涉藥品該如何界定1、本案所涉藥品是否為“假藥”假藥是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的特定對象，成立本罪需要行為人明知其制售藥物為假藥。因此，準(zhǔn)確辨析假藥是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國《刑法》并未直接定義假藥內(nèi)容，而是采用空白罪狀的形式加以規(guī)定，假藥定義需要援引《藥品管理法》的規(guī)定來予以認(rèn)定，我國《藥管法》列出假藥四大類型：與國家標(biāo)準(zhǔn)成分不符的假藥、“冒充型”假藥、變質(zhì)假藥、功能超范圍假藥。與國家標(biāo)準(zhǔn)成分不符的假藥情形，即為成分多于國家標(biāo)準(zhǔn)、成分少于國家標(biāo)準(zhǔn)、或者不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的情形；“冒充型”假藥主要包括以非藥品冒充藥品、以他種藥品冒充此種藥品的兩種情形；變質(zhì)藥指的是，藥品因保管不當(dāng)或者過期而使藥效部分或者全部喪失；功能超范圍指的是，某一藥品所標(biāo)明的適用癥或者主治功能超出既定范圍。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，張某某明確知道自己沒有生產(chǎn)許可證和藥品管理部門的批準(zhǔn)文號，仍然私自配制成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定成分不符的藥物，以他種藥品冒充此種藥品，屬于“冒充型”假藥的類別，該藥符合《藥品管理法》第98條第1款，第2項(xiàng)《藥管法》第98條第1款第2項(xiàng)：“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的情形，是本法所規(guī)制的假藥。《藥管法》第98條第1款第2項(xiàng)但反對者則表示，張某某主觀并不“明知”該配伍藥品屬于假藥，其只是把藥店買來的真藥經(jīng)過重新配比后分裝銷售，在配制過程中只是對所購藥物的外形做出改變，并未使藥性發(fā)生質(zhì)變。并且，該藥已經(jīng)治愈多位患者的牛皮癬病，其療效得到購買者認(rèn)可，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假藥。筆者認(rèn)為，張某某所制藥物屬于《藥管法》中“以他種藥品冒充此種藥品”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為假藥。雖然，張某某辯稱其主觀無制售假藥的故意，并且，其所制藥物原材料都來源于正規(guī)藥店，但其購買“甲氨蝶呤”、“肌苷片”、“葉酸片”等藥品經(jīng)過研磨后裝入空膠囊中重新進(jìn)行包裝，并在所盛容器上貼上“二擋”、“三檔”字樣的標(biāo)簽，已改變藥品原有的包裝、形狀、劑型、規(guī)格、用法用量等，符合《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條第1款第2項(xiàng)，有如下情節(jié)的按假藥論處：“以非藥品冒充藥品或以他種藥品冒充此種藥品”。使用摻假中藥飲片如何處理上海中醫(yī)藥大學(xué)法律教研室張靜-《中國醫(yī)藥報》-2006另外，甲氨蝶呤屬于處方藥，必須由有處方權(quán)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師或者是執(zhí)業(yè)助理開出處方才能購買，且處方藥一般都有很強(qiáng)的副作用，需要謹(jǐn)遵醫(yī)囑合理使用。甲氨蝶呤通常適用于腫瘤及白血病的治療中，其有極強(qiáng)的副作用，服用過量可導(dǎo)致血尿、嘔吐、發(fā)熱、抽搐、甚至是尿毒癥等癥狀出現(xiàn)。尤其是患有腎病或者是肝功能異常的患者禁止服用此藥。張某某一直鼓吹其私制藥物屬于祖?zhèn)髅胤?，那么他?yīng)該具有藥理常識，理應(yīng)知道甲氨蝶呤的危害，但其自始至終都沒有意識到該藥物的危害性，導(dǎo)致白某某服用含有甲氨蝶呤的藥物而中毒身亡。因此，張某某私自配伍藥品應(yīng)認(rèn)定為假藥。使用摻假中藥飲片如何處理上海中醫(yī)藥大學(xué)法律教研室張靜-《中國醫(yī)藥報》-20062、本案所涉藥品能否定性為民間偏方所謂民間偏方是指未經(jīng)藥監(jiān)部門批準(zhǔn)即私自生產(chǎn)、銷售，其無國家參考標(biāo)準(zhǔn)也無藥典記載，只廣泛流傳于民間。本案中，張某某主張其藥物屬于民間偏方，不應(yīng)該將其私自配制藥物定性為假藥。但就筆者理解，民間偏方雖然不屬于正統(tǒng)藥方，但具有一定療效并且對人體沒有危害，雖然不能登上“大雅之堂”，但是，存在于民間幾年甚至幾十年，經(jīng)過臨床試驗(yàn)具有很好的治療性和適用性。本案中張某某并沒有對其藥物的療效進(jìn)行該有的臨床觀察，并且其主觀目的不是治病救人，而是以賺取更多的經(jīng)濟(jì)利益為出發(fā)點(diǎn)。其所認(rèn)為的該藥對于治愈牛皮癬有效果，并不是經(jīng)過長期反復(fù)研究觀察所得，而是偶然的自我判斷，并無科學(xué)依據(jù)。如果將張某某所制藥品定性為民間偏方，將其行為定性為主觀無故意的民間治療手段，那勢必為很多制售假藥的行為人提供了出罪的路徑，很難對該類犯罪的不法分子追究刑事責(zé)任，進(jìn)而對國家的藥品市場和人民的生命健康構(gòu)成威脅。據(jù)此，筆者認(rèn)為，本案所涉藥品不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民間偏方。（二）張某某的行為應(yīng)該如何定性1、張某某的行為不應(yīng)該認(rèn)定為非法行醫(yī)罪根據(jù)本案案情解讀，筆者認(rèn)為，張某某的行為并未構(gòu)成非法行醫(yī)罪。主要理由如下：其一、非法行醫(yī)罪的行為主體必須是未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的人。根據(jù)最高法2008年4月29日《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以下情形應(yīng)認(rèn)定為“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”：1、未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動；2、個人未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》開辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)的；3、被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；4、未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；5、家庭接生員實(shí)施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。張明楷《刑法學(xué)》第五版第1125頁張明楷《刑法學(xué)》第五版第1125頁其二、構(gòu)成本罪的客觀行為表現(xiàn)為非法行醫(yī)，即從事醫(yī)療業(yè)務(wù)，實(shí)施醫(yī)療行為。醫(yī)療業(yè)務(wù)有廣義和狹義之分，廣義的醫(yī)療業(yè)務(wù)包括疾病的診療和預(yù)防、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為；狹義的醫(yī)療行為指的是，只能由專業(yè)醫(yī)師依據(jù)醫(yī)學(xué)知識及技能實(shí)施的醫(yī)療行為。業(yè)務(wù)是基于某種社會角色反復(fù)、繼續(xù)從事的事務(wù)，非法行醫(yī)罪要求行為人具有反復(fù)、繼續(xù)從事事務(wù)的行為表現(xiàn)。其三、成立本罪要求情節(jié)嚴(yán)重，并且其責(zé)任形式表現(xiàn)為故意。即行為人在明知自己沒有醫(yī)師資格的前提下為他人提供診療業(yè)務(wù)，并且情節(jié)嚴(yán)重。綜上所述，張某某的行為不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成。本案中行為人張某某雖然有制售假藥的行為表現(xiàn)，但是，其自始至終沒有非法行醫(yī)罪的客觀行為表現(xiàn)。非法行醫(yī)罪的構(gòu)成必須以行為人有醫(yī)療行為作為前提，倘若行為人沒有醫(yī)療行為，即使行為人滿足構(gòu)成該罪的其他條件，也不應(yīng)以該罪論處。并且，非法行醫(yī)中的醫(yī)療行為是狹義的概念，其特點(diǎn)為根據(jù)不同的病患，采取不同措施的治療行為，單純的生產(chǎn)、銷售藥品的行為不應(yīng)該劃歸到非法行醫(yī)的醫(yī)療行為中。另外，非法行醫(yī)應(yīng)滿足行為人主觀故意的心理態(tài)度，即行為人在實(shí)施其行為時主觀上明知該行為的性質(zhì)，以及可能造成的損害結(jié)果。本案中張某某主觀上并沒有為他人提供診療的故意，其只有牟取不法利益的主觀故意。再者，張某某僅將配伍之后的藥物作為商品進(jìn)行出售，在此期間，并未參與就診，雖然其也有經(jīng)常、反復(fù)的行為表現(xiàn)且時間跨度較大，但這種經(jīng)常、反復(fù)的行為只應(yīng)該作為制售假藥的行為表現(xiàn)來予以評價，而不是以非法行醫(yī)中的反復(fù)為他人提供診療行為來評價。因此，張某某的行為不符合非法行醫(yī)的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。2、張某某的行為未構(gòu)成詐騙罪首先，詐騙罪要求虛構(gòu)事實(shí)，誘使受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并且基于該錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)。雖然，生產(chǎn)、銷售假藥罪也具有欺騙性質(zhì)，但是，這種欺騙與詐騙罪中的欺騙行為有著本質(zhì)的區(qū)別。詐騙罪中的欺騙行為是以非法占有他人財物為目的，本罪侵犯的法益是相對人的財產(chǎn)利益。而生產(chǎn)、銷售假藥罪中的欺騙行為并不直接以非法占有他人財產(chǎn)為目的，該罪中的欺騙行為更傾向于民事欺詐行為，只是在某種程度上干擾了相對人的意思自由。本案中，張某某并沒有虛構(gòu)事實(shí)企圖騙取他人錢財?shù)闹饔^故意，其主觀目的不在于非法占有他人財物。其所配制的藥品對其叔和自己的病均有治愈功效，所以，張某某就該藥治愈牛皮癬的經(jīng)歷并沒有惡意夸大和虛構(gòu)。其次，購買者作為消費(fèi)者是出于自愿，主動處分自己的財產(chǎn)，消費(fèi)者并沒有基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，這種處分財產(chǎn)的行為只是一種常見的商品交易行為。如果，將張某某出售自己配制藥物的行為強(qiáng)行劃歸于詐騙行為，那么，市場上很多買賣行為都將有可能成為詐騙行為。最后，公私財物的所有權(quán)是詐騙罪的客體，而生產(chǎn)、銷售假藥罪的客體是“國家藥品監(jiān)督管理秩序”以及“人民群眾的身體健康及生命安全權(quán)利”。本案中張某某所侵犯的是國家藥品監(jiān)督管理秩序，并不是他人財物。綜上所述，張某某的行為不構(gòu)成詐騙罪。3、張某某的行為不構(gòu)成過失致人死亡罪過失致人死亡是指過失致人死亡結(jié)果的行為，該罪要求行為人對其行為所造成的結(jié)果具有預(yù)見可能性，或者已經(jīng)預(yù)見但是自信能夠避免。本案中，行為人張某某并不構(gòu)成過失致人死亡罪。因?yàn)?，其一，白某之子并不是張某某的治療和消費(fèi)對象，其服用配伍藥品是其父白某的行為，該過失致人死亡的結(jié)果應(yīng)由白某承擔(dān)，與張某某并沒有任何關(guān)系；其二，白某之子本身患有嚴(yán)重的腎衰竭病，且常年患病久醫(yī)不治。一審鑒定意見表明，服用本案涉及藥品只可作為被害人死亡之誘因，這種可能性模棱兩可，并不具有絕對證明力，其只是一種主觀推測，不是絕對因素。導(dǎo)致被害人死亡的直接原因是自身存在嚴(yán)重的腎衰竭病，而不是服用張某某所制藥物；其三、張某某并不具備預(yù)見能力，本案中行為人無法預(yù)見生產(chǎn)、銷售假藥所導(dǎo)致的后果。因?yàn)椋瑥埬衬吃阡N售藥物的過程中已盡到提醒義務(wù)，在藥品外包裝中也附有禁忌說明。另外，白某在購買藥物過程中，提及兒子病情并要求便宜點(diǎn)，被張某某拒絕并叮囑白某，患有腎病及心臟病的患者不得服用該藥。綜上所述，本案的客觀環(huán)境下，張某某無法預(yù)見白某之子的死亡，其不構(gòu)成過失致人死亡罪。4、張某某的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪結(jié)合本案案情來看，筆者贊同二審法院的判決，不支持辯護(hù)律師的意見。首先，從本案犯罪對象來看，張某某私自配伍藥品屬于刑法規(guī)制的假藥，雖然，張某某辯駁稱其并不知該配伍藥品系假藥，其銷售給患者的藥都是從正規(guī)藥店買來的真藥，只是對這些藥品的外形作了改變，并未使其發(fā)生質(zhì)變。而筆者認(rèn)為，這種辯駁屬實(shí)牽強(qiáng)，因?yàn)?，張某某既無生產(chǎn)藥品資質(zhì)、能力，又無行醫(yī)和銷售藥品資格，為牟取非法利益，私自購買處方藥