《西方法律思想史》重點筆記=串講

PAGEPAGE36緒論西方法律思想史概述第一章西方法律思想史的研究對象、意義和方法一、西方法律思想史的研究對象和范圍研究對象歐洲和北美主要國家不同歷史時期，思想家關于政治與法律思想、觀點、理論與學說，也就是思想家的思想。這些思想家中有許多是我們耳熟能詳?shù)?，包括柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、奧古斯丁、阿奎那、馬基雅弗利、布丹、格老秀斯、盧梭、康德、黑格爾、薩維尼、奧斯汀、馬里旦、羅爾斯、德沃金、凱爾森、狄驥、龐德、弗蘭克、波斯納等二十幾位思想家及其著作。主要內容1、政治思想。政治與法律具有不可分割的關系。在思想史上，政治思想與法律思想在很長一段時間內是難以安全分開的。這些政治思想包括：國家的起源本質與職能、主權問題、公民權問題、民主與自由。2、法律思想。A法律的本體論問題。即法律是什么B法律的認識論問題。如何認識法律C法律的實踐問題。法律在社會中是如何運行的。D以及法律思想的不同學派問題。所以法律思想史的內容與法理學有相當大的關聯(lián)，而與部門法則關系較遠，我們可能會涉及某些思想家的部門法的思想，但這并不是法律思想史的主要內容。二、西方法律思想史與相關學科的關系西方政治思想史：政治與法律密不可分，但二者的關注的重點有所不同。政治思想史與法律思想史有重疊之處也存在區(qū)別。二者在西方思想的早期及中期還是結合在一起的，編者將古代與近現(xiàn)代政治思想家的法律思想從其思想體系中抽取出來。19世紀后期開始，出現(xiàn)了一大批專門研究法律的思想家。自此，法律思想史形成了一個相對獨立的法學學科與學術思想體系。外國法制史：思想與制度西方哲學史：密不可分西方法哲學（法理學）：法哲學中的一些核心性、永恒性問題的歷史探究三、研究西方法律思想史的意義與方法1.研究西方法律思想史有助于正確認識和把握西方法律思想的產生，發(fā)展和演變的規(guī)律，擴大知識面；2.有助于推進我國的民主法制建設和依法治國；3.有助于堅持我國發(fā)展馬克思主義法學。方法：洋為中用，古為今用，厚今薄古。如何實踐這一方法？教材的作用：優(yōu)點與缺點。如果想深入而且盡量不歪曲思想家的思想，一個比較好的辦法是去讀原著。當然，對于大學本科學生來說，不可能要求你們去去閱讀每一個思想家的原著，但可以選擇其某一位讓你最為感興趣的思想家的原著進行系統(tǒng)的閱讀。問題：為什么要學習西方法律思想史1．西方法律思想的發(fā)展軌跡、總體特點2．西方法律思想的貢獻。3．西方法律思想發(fā)生發(fā)展的政治、經濟和社會根源。第一篇古希臘羅馬的法律思想第二章古希臘羅馬的法律思想概述研究西方法律思想，我們必須從古希臘開始，以古希臘的法律作為西方法律思想的源頭。其原因在于，古希臘的先哲們對自然和社會現(xiàn)象具有非凡的哲學洞察力。比如：世界是由什么構成的，即世界的最小單元是什么？這個問題幾乎是近代物理學才解決的問題。希臘人通過對自然、社會和社會制度進行徹底的、基本的分析，成為西方世界的哲學先師，希臘哲學成了世界哲學的一個顯微鏡。當然，后世哲學的發(fā)展證明，希臘思想家提出的一些假定和結論未能經受住時間的考驗。但是這些思想家用哲學的術語、提出和討論人生的基本問題、尋求解決問題的各種可能的方法卻可以認為是持久有效的。尼采有這樣一句話：當我們論及希臘人時，實際上我們是在不由自主談論現(xiàn)在和過去。第一節(jié)古希臘法律思想的特點一、古希臘法律思想的發(fā)展歷程1、法律神授論通過荷馬的史詩和海希奧德的詩歌，我們了解到，希臘人認為法律是由上帝頒布的，而人類則是通過神意才得知法律的。法律與宗教，早期者是神秘主義的；悲劇《安提戈涅》。2、法律人定論。隨著哲學與宗教的分離，人們漸漸地不再把法律看作是不可改變的神授命令，而認為它是一種完全由人類創(chuàng)造的東西，為便利而制定，并且可以隨意更改。詭辯論者的相關理論：普洛塔高勒斯：否認人具有關于眾神是否存在的任何知識，人是一切事物的尺度；安提芬：自然的命令是必然的，不可抗拒的，而法律的命令則是人任意制定的；卡里克利斯：強權即公理是自然法的基本原則；正義不外乎是對強者有利；二、古希臘法律思想的特點（一）濃厚的城邦主義；表現(xiàn)，原因人與城邦的緊密聯(lián)結導致理論上的城邦主義。（二）顯著的自然主義；什么是自然？不是嚴格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序；不僅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性的普遍性與平等性。與自然相一致的和諧生活，也就是按照理性去生活。（三）相當程度的自由主義與民主主義，自由民中的言論與學術自由的程度較大。受政治與宗教束縛較少。但這種自由主義與民主主義僅存在于自由民之間的。（四）較大的依附性，哲學與倫理學的一個分支三、古羅馬法律思想的特點（一）實踐性突出，立法與法律實踐發(fā)達，獨立的法律思想家或稱法律家的出現(xiàn)。（二）理論上的發(fā)展，繼承古希臘的法律思想，并有發(fā)展。個人權利與城邦，個人與國家，個人不是依附于城邦而存在，個人與國家各自有自身的權力（權利），國家僅是一個法人團體。（三）個人主義和世界主義傾向強化。（四）專制主義傾向強烈帝國時期（五）神權政治的出現(xiàn)，君權神授論的出現(xiàn)。問題：古希臘與古羅馬的法律思想為什么會出現(xiàn)以上不同的特點？從不同的政治結構與經濟文化方面來解釋這個問題。第二節(jié)蘇格拉底的法律思想背景：蘇格拉底的生平，蘇格拉底之死所反映的法理學問題一、哲學觀點反對道德與認識論的相對主義與主觀主義，反對強權即真理的觀點，力求尋找到真理的客觀標準。知識就是美德。二、政治觀點（一）國家的產生：神創(chuàng)論；從自然神論出發(fā)論述國家的產生，認為城邦是適應人的生活而產生的，是神的安排。他主張城邦應由“知識貴族”來統(tǒng)治，是一種貴族主義政治主張。知識貴族：也可以稱為善于統(tǒng)治的哲人。（二）政體形式，即由誰來統(tǒng)治這個國家，怎樣統(tǒng)治這個國家。貴族主義政治與其它政制的比較，以此得出貴族主義政治是最好的政治形式：民主制：所有人的意志進行統(tǒng)治；雅典民主制的衰落：抽簽，公民大會的政治智慧的缺乏；寡頭制：由財富進行統(tǒng)治；僭主制：違反民意，不是建立在法律而是建立在統(tǒng)治者專橫之上的政權；氏族貴族制：由實行法制的人進行統(tǒng)治；傳統(tǒng)的君主制：建立在人民意志和國家法律基礎上的政權。貴族主義政治觀的核心內涵：其本質是一種“哲人統(tǒng)治”。其統(tǒng)治的目的是為整個城邦造福；其統(tǒng)治是依靠知識。三、法律觀點（一）法律的來源：法律同城邦一樣，都來源于神，是神定的原則。法與城邦的相互依存（二）法律的內在規(guī)定性：法是正義的體現(xiàn)，也是強者的意志。（三）法律的作用：法律是城邦自身的基石。二者在內部是統(tǒng)一的。（四）法律的分類：法分為自然法與人定法。自然法也就是自然規(guī)律，具有普遍性。人定法是國家政權頒布的法律，條例，規(guī)定，具有易變性。無論自然法還是人定法都是正義的體現(xiàn)。正義既是立法的標準，也是立法的共同本質。（五）人們對待法律的態(tài)度：人們要堅決服從法律。原因：為了感謝國家賜予的恩惠；公民的天職、責任、義務，義不容辭；服從法律有利于提高城邦成員的道德水準、正義意識。問題：如何評價蘇格拉底的絕對服從法律的觀點？1．從法律的品性角度來評價，對法律的品性的不同觀點會導致對這一問題的不同看法。惡法問題。2．善良違法問題。3．從后果的角度來評價。兩方面都要考慮到。第三節(jié)伊壁鳩魯和斯多葛派的法律思想公元前4世紀后半葉到公元前2世紀，是希臘化時期。隨著希臘城邦的衰落和學術的發(fā)展，在哲學和倫理學方面出現(xiàn)了伊壁鳩魯派和斯多葛派。一、伊壁鳩魯?shù)姆伤枷耄ㄒ唬┱軐W觀點唯物論和無神論原子論，自然是按照自在規(guī)律發(fā)展變化的，無須神的干預。在認識論方面，認為感覺本身是可信的（二）倫理學觀點個人的快樂，快樂就是善。善必須以感覺為基礎，但并不是縱欲。肯定人的感覺。肉體的無痛苦和靈魂的無紛擾。深沉而理智的狀態(tài)。天理與人欲（三）政治觀點國家起源于契約，是人為的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象符合自然命令和必然性。從神啟說向世俗理論轉變。（四）法律觀點法律也是人們約定的產物，是對正義的宣布，所以人們必須遵守法律。正義是易變的，它以約定者這方或那方的個人特點以及隨時變化的情況等為轉移。但是，盡管正義有這些易變性，總的來說，正義對所有人都是一樣的，因為它是人們相互交往中的一種有益的東西。每一個地方和每一個時代都有自己的正義，都有關于正義的自然觀念。這種正義的自然觀念就是自然法。二、斯多葛派的法律思想芝諾創(chuàng)立的一個學派。（一）哲學觀點承認自然規(guī)律，具有樸素的唯物主義思想。否定偶然性?；鹚畾馔?。客觀事物具有真實性。（二）倫理觀點人的本性是整個自然和宇宙的一部分，他要求人們按照自然生活，即按照理性、按照宇宙的自然法生活，過誠實的、道德高尚的生活。知識和理性控制人們的欲念。（三）政治觀點國家是自然的聯(lián)合體，而不是人為的、約定的契約組織。世界國家和宇宙公民的概念。（四）法律觀點自然法，并在自然法與理性之間架起橋梁。 問題：比較二者的法律思想之異同第三章古希臘柏拉圖和亞里士多德的法律思想重點問題：柏拉圖的法律思想的倫理基礎柏拉圖哲學王統(tǒng)治及其人治論思想柏拉圖《法律篇》中的法治論亞里士多德關于法的概念和分類思想亞里士多德法治概念、理論基礎及其對西方法治觀的歷史影響第一節(jié)柏拉圖的法律思想《理想國》《政治家》《法律篇》三本書總體的概括：是一位具體濃厚理想主義色彩的思想家一、國家與法律的倫理基礎——正義論正義論是其國家和法律思想的出發(fā)點和歸宿點。在其理論體系中，倫理學是政治法律學的基礎。倫理學探討的是善，也就是正義問題。他認為正義是個人和國家的善德。他從個人的正義的德性推導出國家如何獲得正義。推理過程：理性————→知識和智慧↘意志（受理性支配）——→勇敢→正義的德性欲望（受理性支配）——→節(jié)制↗治國者——→智慧；衛(wèi)國者——→勇敢；生產者——→節(jié)制。三者如處于一種和諧關系中，則國家獲得正義。每個人都有理性、意志和欲望三種品性。理性是使人獲得知識的能力，它表現(xiàn)為知識和智慧；意志是使人具有發(fā)怒的能力，意志如果接受理性的支配，就表現(xiàn)為勇敢；而欲望是人的沖動要求，欲望如果接受理性的支配，則表現(xiàn)為節(jié)制?？傊?，當理性支配意志和欲望時，人們便獲得了正義的德性。個人的品性：理性、意志、欲望。其表現(xiàn)分別為：智慧、勇敢、節(jié)制、正義。在一個理想的國家中，應該具有備智慧、勇敢、節(jié)制和正義四種美德，這些美德分屬不同階級的人。治國者——智慧；衛(wèi)國者——勇敢；生產者——節(jié)制。國家正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關系之中。即“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事”。正義的基本原則就是，每個人人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他天性的職務。法律應該是同正義相一致的東西，維護法律就是維護正義，遵守法律就是服從正義。二、哲學王統(tǒng)治與政體論人生來就是不平等的。這種不平等是其在共和國中確立等級制度的一個依據(jù)。在柏拉圖的理想國中，金質的人是統(tǒng)治者，他們必須是哲學家。他們將被授予絕對的權力，以便其能為了國家的利益合理地、無私地行使權力。銀——軍隊；銅和鐵——生產者。哲學家的特質是：愛好永遠不變，愛真理，以搞知識為快樂，大度，不畏死，有良好的記憶力，不偏不倚的節(jié)制等。政體論：哲學王統(tǒng)治的政體為最優(yōu)，以下依次為軍閥政體（武力政體），富豪政體（財力政體），崇尚利益，不均達到極端，必然導致寡頭統(tǒng)治。平民政體（民主政體），專制政體（暴君政體）。上述四種政體依次循環(huán)。政治家中對政體理論的補充：正常政體：依據(jù)法律進行統(tǒng)治的政體，包括君主立憲政體（一人），貴族政體（少數(shù)）和民主政體（多數(shù)）；變態(tài)政體是指不按照法律進行統(tǒng)治的政體，暴君政體，寡頭政體，暴民政體三、法律篇中的法律論柏拉圖在法治與人治關系問題上，他基本上是強調人治優(yōu)于法治，他始終認為人治是最優(yōu)的。早期，他認為法治根本不重要，晚期強調了法治的重要性，但法治不過是一個次優(yōu)的選擇。他的理想國中，也會出現(xiàn)糾紛，在解決糾紛時，法官應有極大的自由裁量權。他不希望他們受體現(xiàn)于法典中固定的、呆板的規(guī)則的約束。正義的執(zhí)行應當是不要法律的。柏拉圖推崇人治，而不重視法治與其理論是一脈相承的。他認為，哲學家掌握的是真理，而法律是國家機關制定的規(guī)則；法律是強者之所好，而強者并非都是正義的化身，可能制定出惡法；法律是刻板的。但柏拉圖理想國的理想失敗后，他認識到他的最優(yōu)方案并不能實現(xiàn)，所以在法律篇中尋找次優(yōu)方案，思想傾向也向法治轉化。他論述的主要有以下幾個方面：1．法治的必要性。人的品性中存在著惡的部分，要以外在的權威，即法律規(guī)則來壓制這些惡的品性。2．重視研究法律概念問題。理性的命令就是法律。理性的地位。3．立法工作。立法的最根本原則是要遵循公正和善的理念。立法的三種客觀條件，也可稱為基本原則，國家是自由的，國家是統(tǒng)一的，國民有理解力。4．強調守法。強調法律的權威，公民要守法，官吏更要守法。官吏不僅是法律的執(zhí)行者，也是法律的仆人。問題：法治與人治的比較第二節(jié)亞里士多德的法律思想他是對西方文明產生最久遠歷史影響的人物。他繼承了其師的理論，但又有極大的發(fā)展（吾愛吾師，吾更愛真理）。他與其師相比，他更尊重現(xiàn)實社會的實際情況，更為注重人和制度的不完備性，并以此來調和其師的理念論和理性主義。亞里士多德的現(xiàn)實主義使他看到其師所設想的理想國必然在一般人性這些暗礁面前撞得粉碎。他認為，只有以法律為基礎，才能達到美好生活，而且這是唯一可行的手段。他呼喊，人在達到完美境界時，是最優(yōu)秀的動物，然而一旦離開了法律和正義，他就是最惡劣的動物。一、正義論的法律觀政治學上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認識，正義是某種事物的平等均等觀念。正義的劃分。自然的政治正義與和習慣的政治正義，自然的政治正義各個城邦相同，習慣的正義則因國而異；普遍正義和個別正義；個別正義又可以分為分配的正義和矯正的正義。分配的正義，就是求得比例的相稱，即根據(jù)某種標準來分配財富、官職、榮譽，它是以承認人天生的體力和智力的不平等性為前提的。所謂矯正的正義，反映的是人們之間的絕對平等關系，它以人的等價性為依據(jù)，對任何人都一樣看待。實質的正義與形式的正義。法律是正義的體現(xiàn)。法律的評價標準即正義。作為法律的評價尺度的正義。二、政體理論（一）基本內涵一個城邦的職能組織，由以確定最高統(tǒng)治機構和政權的安排，也由以訂立城邦及其全體成員各分子所企求的目的。其核心是“最高統(tǒng)治權”。集中于這個權力的歸屬與運行。（二）劃分政體的標準兩個標準：第一，掌握最高統(tǒng)治權的人數(shù)多少。第二，統(tǒng)治所趨向的目的（三）正常與變態(tài)政體正常政體（城邦整體共同的善）：君主政體、貴族政體、共和政體。變態(tài)政體（統(tǒng)治者個人的私利）：僭主政體、寡頭政體、平民政體。一個國家采取何種政體要依具體的條件而定：政體形式的相對性。三、法律的定義和特性法律與正義相聯(lián)系。法律的特性：1．平等性與普遍性。平等性指法律對一切人，包括統(tǒng)治者和被治者都是平等的。普遍性是平等性在執(zhí)法和守法上的體現(xiàn)，城邦的法律要想充分發(fā)揮作用，完全靠民眾的普遍服從和遵守。2．可變性與穩(wěn)定性。3．正義性與權威性。法律應該是正義的，而恰恰是因為法律具有正義性，所以它應該也是最有權威的。四、法律的分類1．基本法與非基本法。2．自然法與人定法。法律的性質地位來劃分的。自然法反映自然存在秩序的法，其內容普遍適用，并且永恒不變，它的地位高于人定法，是人定法制定的依據(jù)。3．良法與惡法。法治應該以良法為基礎和前提，區(qū)分良法與惡法的一個重要標志是看政體的性質，一般來說，凡在正常政體下制定的法律為良法，而在變態(tài)政體下制定的法律則為惡法。4．習慣法與成文法。習慣法比成文法實際上更有權威，所涉及的事情也更為重要。因為，習慣法往往反映了自然法的精神。五、法治的內涵、理論基礎及對西方法治理論的價值定向我們應該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實現(xiàn)法治。法律應該包含兩層含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身是制定得良好的法律。良法是前提，普遍服從是法治所要達到的一種狀態(tài)。法治公式亞里士多德認為，相對于一人之治來說，法治更可取。即使他同意柏拉圖的觀點，即如果國家中存在著品德和政治才能杰出的人物，那么這們優(yōu)秀人物就應該成為永久的統(tǒng)治者；但他還是認為，就是這種“如神”的人也必須是立法者，而且甚至在有這樣的人管理的國家中也必須有法律制度。由法律遂行其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨神祗和理性可以行使統(tǒng)治；讓一個人來統(tǒng)治，這就是政治中混入了獸性的因素。欲望就有那樣的特性。雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向。因此，法律……可以被定義為不受主觀愿望影響的理性。亞里士多德論述了法治理論中的兩個基礎性問題，即人性論和認識論基礎。人性論——性惡論。針對這種人類本性中存在缺憾的情況，他選擇了一條在現(xiàn)實中切實可行的，最有可能造就普遍的和平、正義、安寧、幸福的社會管理方式，這就是法治?？ㄌ乩锬蕊Z風之后新奧爾良出現(xiàn)的無秩序狀態(tài)。認識論——眾人的智慧優(yōu)于一人智慧。所有人的認識都是有限的，他認為，將眾人的智慧成果轉化為法律規(guī)則，用以治理國家、社會，能夠較少發(fā)生錯誤。評價這種認識論問題：深入思考亞里士多德的法治公式第四章古羅馬西塞羅的法律思想一、國家的起源與定義國家乃人民之事業(yè)，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結合起來的集合體。國家的四個特點：1、法人團體；2、國家權力來自人民，而不是來自上帝或其他神；3、國家是人民的事業(yè)，國家應依法對人民進行統(tǒng)治；4、國家的目的有二，精神目的就是維護正義，物質目的就是保護公共的利益。國家起源于人們的協(xié)定。問題：現(xiàn)代政治學關于國家的定義方式二、政體形式與共和國的國家機構（一）歷史上存在的三種傳統(tǒng)的政體形式1．王政，其他人都被排除在公共立法和協(xié)議之外；缺點：其它人都被排除在公共立法和協(xié)議之外；2．貴族統(tǒng)治，選舉出來的人來掌握權力，民眾未必能享受自由；3．人民的城邦，公平本身仍然是不公平的。所以他提出了共和政體的結構問題，他認為混合政體才是最好的。（二）共和國的國家機構1．執(zhí)政官：司法執(zhí)政官與行政執(zhí)政官。其職責在于領導和發(fā)布正確的、有意義的與法律相一致的政令。2．元老院：占卜、立法之權，它的決議具有法律效力。任命官員，派遣使節(jié)，發(fā)布作戰(zhàn)命令。3．人民大會：它決定羅馬國家的一切大政方針。有公民權的人參加4．護民官：保護平民。5．監(jiān)察官：維護法律的純潔問題：如何評價這種國家機構的設置？它體現(xiàn)了一種什么樣的思想傾向。三、法律思想他的法律觀受到斯多葛派哲學派的影響，他認為，理性是宇宙的主導力量。法律也要符合正確的理性。事實上有一種真正的法律，即正確的理性，與自然相適應，它適用于所有的人并且是不變而永恒的。這種法律，任何時候任何民族都必須遵守它，而且人類也只有一個共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，因為它是這一法律的制定者，頒布者和執(zhí)行者。法只能來自于自然，法的本質是人的正當理性，這就是自然法。他認為，國家制定的法律或者一個國家的習慣中的內容并非都是正義的。不正義的法律不是法律。自然法：普遍、永恒的道德律令制定法：與自然法一致。為保障公民的福祉、國家的繁昌和人們的安寧而幸福的生活。自然法決定制定法的合法性宗教法：問題：如何概括西塞羅的法律思想？第五章中世紀西方法律思想概述背景：歐洲中世紀的社會經濟與政治狀況社會經濟：農奴制，自然經濟政治狀況：封建割據(jù)與教會文化狀況：神學思想的控制一、歐洲封建社會法律思想的主要特點神學主義的政治法律觀點一直在歐洲中世紀占統(tǒng)治地位。其他學科都在神學的基礎上才能發(fā)展。在法學領域，神學主義體現(xiàn)在教父學，君權神授、神法等理論中。（一）教父學：教父哲學，是由奧古斯丁等一批基督創(chuàng)立的。它的主要內容是創(chuàng)立和闡述基督教義，如，三位一體說：圣父，圣子，教皇是上帝在人間的代表。教父們把三者聯(lián)系起來，稱為圣靈。創(chuàng)世說：上帝創(chuàng)造世界萬物。原罪說：生來就有罪。天國報應說（末日審判說）：靈魂不死，人死后要接受天國報應，或稱末日審判，以決定是上天堂還是下地獄。（二）君權神授論：一切權力來自于上帝，都受上帝權力的支配。王權的神圣性的來源問題。（三）神法：神法與人法之分；永恒法、自然法、人為法、神法的區(qū)別，但都強調神法的作用，神法即圣經。二、奧古斯丁的法律思想基督教神學體系的創(chuàng)立者，教父學的著名代表。（一）神權政治論神是最高的主宰，神是萬物之源，神是最高的實在，最高的善，最高的愛，最高的美。不僅是真理的體現(xiàn)者，而且是真理本身。據(jù)此，他提出了神創(chuàng)論（上帝創(chuàng)造一切），預定論（主宰一切），神啟說（智慧和知識），神恩說（獲救是上帝的恩惠）。（二）原罪說獲救只能寄希望于來世，而且必須皈依教會，通過它來實現(xiàn)原罪理論的意義何在？（三）神國與俗國兩個相互對立和競爭的社會，兩種國家，一種是神國，一種是俗國。這兩種國家的興起，是出于兩種愛好。俗國起于愛一己，而憎上帝；神國則起于上帝，而憎一己。前者只求人的光榮，后者，則以虔求上帝為無上光榮。國家乃是懲罰及救濟罪犯的一種社會制度，世俗國家為世俗目的服務，沒有真理可言，只有上帝之國擁有真理，在上帝之國完全代替世俗國之前，上帝之國在教會中得到實現(xiàn)。神國，即上帝之國。生活在上帝之國的是上帝的選民。是那些靈魂得以永生的人生活的地方。人們在神國過著精神生活，充滿善行。神國就是基督教王國。俗國，也就世俗國家，地上之城。俗國建立在人的低級本質的世俗的和占有的沖動之上，是一個由于社會交往而聯(lián)合起來的人群，由家庭發(fā)展而來的。在這樣的國度中，和諧是第一位的，即維護社會和平。為了這種和平，人們應該服從，服從上帝，服從法律，服從命令，服從統(tǒng)治。在神國與俗國的關系中，將教會的置于極高的地位。二者不可分，只有末日審判時，才能完全分開。教會代表神國，并給它現(xiàn)實性和力量，把拯救人類進入神國的責任賦予教會。（四）神法與人法神法：法有神法與人法之分。神法就是最高的理性，永久的真理，神的意志。也相當于自然法，自然規(guī)律，萬物的秩序，也是神法在人的意識中的表現(xiàn)而已慢自然法的神學化?；疽螅簮凵系邸坂従?、愛自己；不得傷害別人，盡力去幫助別人，遵守職責和秩序。人法：現(xiàn)世法，是神法的派生物，它必須服從神法的要求。人法的要點在于：它必須以神法為基礎；第二，它因時因地改變；第三，它不處罰內心的罪過；第四，預防罪惡、維護和平；第五，君主意志的表現(xiàn)。問題：奧古斯都的政治法律思想的理論傾向和基本功能是什么？第六章阿奎那。馬基雅弗利和布丹的法律思想第一節(jié)阿奎那的法律思想神權政治理論的集大成者《神學大全》問題：1、阿奎那政治法律思想的基本理論邏輯2、馬基雅弗利政治思想的貢獻3．布丹主權理論的社會背景一、人的天然不平等和服從的政治關系（這種推理模式是否存在問題？）宇宙是一個系列，存在一個位階，最高處是上帝，最下處是最低級的生物，每一種生物都按照自己本性的內在沖動行事，高級的生物統(tǒng)治著低級的生物。低級的東西必須始終服從高級的東西，在人類事務中，低級的人也必須按照自然法和神法所建立的秩序，服從地位比他們高的人。二、神權政治論基礎是天然不平等和服從關系。宇宙是由一人統(tǒng)治的。世俗的秩序必須符合上天的秩序，塵世生活必須服從于精神的生活，政治必須隸屬于宗教，國家必須服從教會，皇帝必須服從于教皇，人法必須服從于神法。三、國家的起源與目的國家起源于人的天然的合群性。人是理性動物，是天然的社會的和政治的動物。但人類的群體生活并不能自發(fā)地形成，他需要引導。誰是指導者呢？他認為在家庭中是家父權制度，在政治社會中是君主。君主是人民的父親。國家的目的是為了謀求人的公共幸福，包括物質的幸福和精神的幸福兩個方面。美滿的生活，有德性的生活，也就是按照道德原則過的生活，就是基督教的宗教生活。四、正義統(tǒng)治與不正義統(tǒng)治如果一個自由人的社會是為公眾謀幸福的統(tǒng)治者的治理之下，這種政治就是正義的，是適合于人的自由的。相反，如果那個社會的一切設施服從于統(tǒng)治者的私人利益而不是服從于公共利益，這就是政治上的倒行逆施，也就不再是正義的了。（出于公共利益還是私人利益）正義的統(tǒng)治有三種，如果行政管理是由社會上某一大部分人執(zhí)行，這一行般就叫做平民政治；如果是少數(shù)但有德行的人承擔，貴族政治；只由一個掌握，這樣的一個人就被正當?shù)胤Q為君主。不正義的統(tǒng)治有三，暴君，寡頭，民主政治或暴民統(tǒng)治。君主制是最好好的政體。原因有：1、容易獲得成功；2、協(xié)議不易達成，一個人的統(tǒng)治不會存在這樣的問題；3、與自然界的類比；4、上帝說過，一個人、即君主統(tǒng)治下的人民可以安居樂業(yè)。君主制和民主制的比較？五、法的產生、性質、特點和目的法律產生于自然，是對習慣的確定和認可，法律有自己獨立的產生和發(fā)展的過程和歷史。（重要）法是人們賴以導致某些行動和不作其他一些行動的準則或尺度。法律不外是由那統(tǒng)治一個完整社會的君王所體現(xiàn)的實踐理性的某項命令。法律不外乎是對于這種種有關公共幸福的事項的合理安排，由任何具有管理社會之責人予以公布。基本特點：指導人類行動；強制力具體特點：出自理性；為公益而設；一切公民的理智或他們的代表人所創(chuàng)造的；公布。法的目的：整個社會的福利。公共幸福的安排。六、法的類型永恒法：上帝的理性，是上帝指導一切行動的神的智慧所抱有的理想，就是最高統(tǒng)治者的施政計劃，就是上帝對于創(chuàng)造物的合理領導。最高的法，是一切法的淵源。自然法：我們賴以辨別善惡的自然理性之光，不外乎是神的榮光在我們身上留下的痕跡。其內容有：一切有利于保全人類生命的東西和一切反對人類生命毀滅的東西；一切動物的所有本能；在人的身上同理性相一致的向善傾向。自然法是普遍的，不變的（性質與原理不變，但內容可能會有一些變化）；人法：人性中的不完善因素使人法成為必要，法律的制定是為人們享受和平的、有德行的生活所必需的。人法來自于自然法。人法的特點是：來自自然法，以公共福利為目標，它是由市民社會的統(tǒng)治頒者布的，支配人類行動的法則，強制性，易變性。神法：圣經。討論第一個問題第二節(jié)馬基雅弗利的法律思想一、論人性提問：人性問題。第一，什么是人性？第二，人性的天然性與社會性。第三，如果人性是天然的，那么概括人的天然屬性的確既可以是善的也可以惡的。第四，如果人性不是天然的，如何認識、評價人性的社會決定論？人性問題實際上包含以下幾個方面的問題：第一，人性的本體論問題。即人性是什么？包含善惡、有知無知等。第二，人性的認識論問題。即人類可否認識人的本性，這種本性是可知的還是不可知的。第三，人性是否可以改造。即人的本性是否可以通過外在的力量加以根本改變。人性中存在著自私因素，而且不可能用宗教、道德規(guī)范來約束。二、論權力《君主論》的核心思想是將政治視為與道德宗教相獨立的治國之術。他將政治的道德外衣剝去。政治學的基本內容就是權力，政治就是權力、權術。權力的獲得是一個暴力的過程。而在運用權力的過程中，也不必受道德的約束。君主為了維持自己的權力，一是要依賴法律，二是軍隊。而法律最終還得靠軍隊來保障。三、論政體他認為君主制、貴族制、共和制是好的，而暴君政治、寡頭政治和民主政治三種是不好的。以上六種政治是按照一定的順序改變的。君主制——暴君制——貴族——寡頭——民主制（最不長久）。四、論統(tǒng)治權術（獅子+狐貍）人性惡性的假設，關于人類，一般地可以這樣說：他們是忘恩負義、容易變心的，是偽裝者、冒牌貨，是逃避危難，追逐利益的。所以，君主如果處處表現(xiàn)自己的善，那就必定失敗。一個君主要保持自己的地位，就必須知道怎樣做不良好的事情，并且必須知識視情況的需要與否使用這一手或者不優(yōu)勝這一手。所以，要處理好這樣一些情況：贊揚和責難；慷慨和吝嗇；愛戴和畏懼；守信和無信。君主的手段無所謂正義，也可以說都是正義的。第三節(jié)布丹的法律思想近代主權學說的創(chuàng)始人。16世紀的法國王權需要一個宗教之外的理論支撐，來鞏固世俗的民族國家。一、國家起源及定義以家庭作為國家的原型，國家最終是從家庭產生的，人的本性所要求的生活的基本需要，使人們組成家庭，家庭是最接近自然的社會組織。家庭與國家也存在著相似之處，國家是什么呢？國家是“由許多家庭及其共同財產所組成的，具有最高主權的合法政府”。合法指正義，或指遵循自然法，同強盜集團，非法組織區(qū)別。國家與政府相區(qū)別，國家包括對最高權力的掌握，政府包括一個機構，這個機構實施最高權力。二、論政府形式君主制中主權屬于國王，各等級的職能具有顧問性質；貴族制主權屬于議會，國王的行動受各等級行動的約束。民主制主權屬于公眾團體。他認為主權是最高權力，是不可分割的，所以他堅決反對分權。君主國的分類：專制的君主國，明君的君主國，暴君的君主國。三、論主權歷史上第一次確立了主權概念以及主權與國家的聯(lián)系?！爸鳈嗍遣皇芊杉s束的，對公民和臣民進行統(tǒng)治的最高權力。”所以，（1）主權是最高權力，是絕對權力，它可以絕對地和完全地支配人們的財富、生命以及整個國家的權力；（2）它不受法律限制；（3）它是永恒的，終身有最高權力的人才是真正的主權者；（4）它是不能轉讓的；（5）它是廣泛的權力。制定法律、定點媾和、終審權、征稅等。布丹的主權論實質上是君主主權論，這對維護法國民族國家的統(tǒng)一和鞏固是有利的。主權者也要受到限制。神意法、自然法。自然法要求遵守協(xié)議和尊重私有財產，主權者就要遵守這兩條。四、論法律（一）法律概念法律全然是主權者意志的行為，法律是主權者的命令。（二）法的分類自然法，神意法，基本法（三）法律與習慣他將法律和命令分開，主權者制定法律，其他官吏發(fā)布命令，又把法律和習慣分開，認為法律來自于主權者，習慣來源于人民；法律可以廢止習慣；法律有強制力，而習慣沒有；習慣只有在主權者認可的前提下才可能有法律效力，才有強制力。重點內容：布丹的主權理論第三篇資產階級革命時期西方法律思想主要特點：以人權代替神權，以國家代替教會。一、用理性主義來替資本主義經濟關系作辯護。啟蒙思想家認為這種關系最合乎自然，合乎人的本性。正義、自由、平等、博愛正是這一關系的生動體現(xiàn)。二、以自然狀態(tài)，、天賦人權，自然法，契約論觀點分析國家和法律的起源與目的。三、揭露封建制度的黑暗，提出建立理性王國的政治綱領。四、系統(tǒng)地提出民主、自由、人權、法治、分權、人民主權等理論。五、多數(shù)思想家傾向唯物論和無神論。第七章格老秀斯的法律思想啟蒙運動的制度性嘗試首先在荷蘭，并取得了資產階級革命的勝利。荷蘭啟蒙運動中的兩位著名思想家便是格老秀斯和斯賓諾莎。近代理性自然法學說的創(chuàng)始人，同時也被后世尊為近代國際法理論的鼻祖?！稇?zhàn)爭與和平法》近代國際法的奠基之作，從此，國際法學開始真正成為一門獨立學科。在將法學與神學和宗教分離時，他為現(xiàn)代自然法世俗的、理性主義的觀點奠定了基礎。一、法律的概念和分類法律所指示的即正義。消極意義上的正義，即法律的禁止性多于許可性。法律是與權力相互對應的概念。關于法律的分類，格老秀斯認為，法律從總的方面分為自然法和意定法（意定法規(guī)則并不能根據(jù)明確的推理從永遠不變的規(guī)則中演繹獲得，其唯一的淵源是人的意志）。意定法包括神命法和人為法；而人為法又包括國際法、國內法和地域法；國內法又包括成文法和不成文法。二、自然法一種正當理性的命令，它指示任何與合乎理性的本性相一致的行為就是道義上必要的行為；反之，就是道義上罪惡的行為。合乎理性的人的本性是什么呢？即人類天生就具有一種能使他們在社會中和平共處的社交性。他認為自然法具有以下兩個特征：第一，自然法是凌駕于人定法之上的；是最基本的、起決定作用的；自然法也是永恒不變的；自然法所體現(xiàn)的公正和正義的原則是普遍適用的。第二，自然法是以人的理性為基礎的，而不是神的意志。自然法的主要原則有：不得觸犯他人的財產；歸還屬于他人的東西并償還由它得到的利益；遵守合同，履行諾言；賠償因自己的過錯給他人造成的損失；給應受懲罰的人以懲罰。自然法思想的革命性：對神學思想的顛覆：自然法從神性向人性轉變；為私有財產神圣不可侵犯進行論證。尊重那些由人類的行為產生的東西，財產就是根據(jù)人類的意志而產生的東西。三、國際法他首先將國際法作為一門獨立學科進行完整系統(tǒng)的理論論述。國際法是“支配國與國相互交際的法律”，是維護各個國家的共同利益的法律，它的目的在于保障國際社會的集體安全。國際法存在的前提是國家主權。主權是指國家的最高統(tǒng)治權，即主權者行為不受別人意志或法律支配的權力就是主權?！稇?zhàn)爭與和平法》中的國際法問題：首先，批判了戰(zhàn)爭時期無法律的觀點。要遵守國際法與國際慣例；其次，正義與非正義戰(zhàn)爭問題；戰(zhàn)爭期間必須遵循的國際法原則：宣戰(zhàn)原則，戰(zhàn)爭的人道主義原則；公海通行自由原則，外交代表安全的原則。重點內容：格者秀斯的國際法思想第八章英國霍布斯和洛克的法律思想第一節(jié)霍布斯的法律思想一、自然法思想（一）自然狀態(tài)霍布斯從人的本性、目的和動機出發(fā)來描述自然狀態(tài)，人的本性是自私自利的，每個人都希望自己的欲望得到滿足。差別使每個人的欲望不同，但差別并非大到個別人得到充分滿足，而另外一些人得不到基本的生活條件。人們的基本目的是自我保存，為了達到這個目的彼此力圖征服摧毀對方。在自然狀態(tài)中，人對人象狼一樣，而且在充滿仇恨、恐懼和互不信任的氣氛中，人類始終處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之中。他具體分析了產生這種爭斗的原因：第一，競爭；第二，猜疑；第三，榮譽。所以，他將自然狀態(tài)的特點概括為以下三個方面：第一，無是非區(qū)別，人們做事的動機都出自內心的感情；第二，無正義與非正義的區(qū)別；第三，無所謂私人財產的存在。（二）自然權利自然權利即每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。自由就是外界障礙不存在的狀態(tài)。（三）自然法1．由于人們具有某些情感，因此比起自然狀態(tài)的戰(zhàn)爭，他們更傾向于和平。這些情感有：第一，對死亡的強烈的恐懼；第二，想得到便利生活必需品的欲望；第三，想通過組織起來勞動而得到這些物品的希望。由于上述情感在自然狀態(tài)中無法得到滿足，所以理性就為人類提出了一些便于和平的條款，這就是自然法。自然律是理性所發(fā)現(xiàn)的戒條或一般法則。這種戒條或一般法則禁止人們去做損毀自己生命和剝奪促使生命的手段的事情，并禁止人們不去做最有利于生命保全的事情。理性的戒條和一般法則，指每個人只要有獲得和平希望時應獲得和平，不能時就利用戰(zhàn)爭和一切有利條件求得保全。自然的是一種義務，即決定或約束人們做還是不去做某種行為的義務。2．自然法的基本內容（P115）3．自然法的特征自然法在人的內心范圍中具有約束力，但在人的行為中卻不是永遠有約束力；永恒不變；自然法所要求的只是努力，努力履行這些自然法規(guī)則的人就是實現(xiàn)了正義。4．自然法與民約法的異同來源不同，自然法來源于人類的理性，民約法來源于主權者的意志；表現(xiàn)形式不同，道德規(guī)則，民約法由書面文字表達；實施方式不同，自然法憑人類的理智保證執(zhí)行，而民約法基于國家權力保證實施。二、國家的起源和本質國家基于契約而產生。契約就是權利的互相轉讓。國家也是人們權利相互轉讓，訂立契約的結果。如果要建立一種能抵御外來侵略和制止相互侵害的共同權力，以便保障大家以通過自己的辛勞和土地的豐產并生活得很滿意，那就只有一條道路：把大家所有的權力和力量托付給某一個或一個通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個意志的多人組成的集體。像這樣統(tǒng)一在一個人格之中的一群人就稱為國家，在拉丁文中稱城邦，這就是偉大原利維坦的誕生。國家的本質：就是一大群人相互訂立信約，每人都對它的行為授權，以便使它能按其有利于大家的和平與共同防衛(wèi)的方式運用全體的力量和手段的一個人格。三、君主主權論和政體論國家來自于契約，人們將自然權利毫無保留地讓予主權者。所以主權者的權力是無限的：如控制人們的思想；制定規(guī)章權（法律）；解決爭議的權力；宣戰(zhàn)媾和權；官吏的選擇權；根據(jù)他事先制定的法律對每一臣民頒賜爵祿以及施行體罰、罰金與名譽刑之權力；而且主權者是不受法律控制的。政府權力不可分割，主權者集立法權行政權司法權于一身。在政體上，他提倡一種稱為開明專制主義的政體。法律的實施者是君主。君主制有哪些優(yōu)點呢：君主的私利與國家的公利一致，君主即國家，國家即君主；政策是一貫的；權力和財產在君主專制下同屬一人，比其他政體要公平。四、法的概念及特點法律（民約法），普遍說來都不是建議，而是命令。法有如下特點：1、法律是主權者制定的，主權者是唯一的立法者；2、國家的主權者無論是個人還是議會，它發(fā)布命令制定法律，但卻不服從法律，甚至還可以廢除法律；3、習慣必須得到主權者的默許才能成為法律；4、自然法和民約法相互包容而范圍相同；5、原先的成文法被戰(zhàn)勝國所用并繼承，此時它已不是原來國家的法而是戰(zhàn)勝國的法；6、強調法律不在于誰來制定而在于誰有權力執(zhí)行；7、成文法的不成文法的權威和效力都是來自于國家的意志和主權代表者的意志；8、法不能夠違反理性，要符合立法者的意圖；法律既然是命令，而命令則須通過語言、文字及其他方式來表達和宣布，而且要有明顯的證據(jù)說明這一法律來源于主權者的意志。五、犯罪與刑罰（一）罪惡與罪行P116（二）犯罪原因來源于理解上的某些缺陷、推理上的某些錯誤，或是某種感情爆發(fā)。無知，謬見（三）公罪與私罪以國家名義起訴或以私人名義起訴的犯罪。公訴與私訴。（四）刑罰懲（刑）罰即公共當局認為某人做或不做某事是違法的行為，并為了使人們的意志因此更好地服從起見而施加的痛苦。特征：權力來自公共當局，即非私人性；P117等十個。刑罰可分為神的懲罰和人的懲罰。人的懲罰是根據(jù)人的命令施加懲罰，分為體刑、財產刑、名譽刑、監(jiān)禁、放逐?？梢酝耆珜捤〉男袨榈模∠渥镄行再|的東西，只能是同時解除法律的約束力的東西。（1）缺乏獲知法律的方法；（2）被俘或處在敵人的控制之下；（3）生命受到威脅時；（4）根據(jù)另一人的授權所作的違法行為。加重懲罰的情況主要有；（1）損害大小，對象是國家還是個人，公共財物還是私人財物；（2）動機，主觀惡性的大??；（3）地點，時間，對象。（4）長期預謀比一時沖動罪行重。犯罪根源或原因所含有的惡意；壞事的影響；后果的危害性；時間地點和人物等條件的匯合造成的情形。第二節(jié)洛克的法律思想一、自然法與自然權利論（一）自然狀態(tài)自然狀態(tài)是一個完備無缺的自由狀態(tài)。同時也是一個平等的狀態(tài)。自然狀態(tài)中的自然法調整和處理人們的關系和財產。這里，自然法就是理性。自然法教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產。自然狀態(tài)的缺陷：（1）自然法雖存在，但沒有一種確定的規(guī)定了的、眾所周知的標準作為區(qū)分是非的規(guī)則；（2）人們自己每個人都有懲罰違反自然法的行為的權利，每一個人都是執(zhí)法者；（3）缺少權力來支持正確的裁決，使其得到執(zhí)行。所以，從自然狀態(tài)過渡到政治社會是必須的。（二）自然法自然狀態(tài)中的法，以約束自然狀態(tài)下的人們的行為。自然法等同于理性和上帝法。（三）天賦人權論自然權利，即生命、健康財產、自由。生命權：人類一出生即享有生存權利，因而可以享用肉食和飲料以及自然所供應的以維持他們的生存的其他物品。自由權：自然狀態(tài)下除受自然法的約束外不受其他因素約束，政治社會中除受立法權的約束外而不受其他約束。自由，即在法律的許可范圍內享有依照他自己的意志來鼾他的行動和財產的自由。財產權：是財產權利原始取得的方式。私有財產是不可侵犯的。政治社會的目的就是保護所有成員的財產。二、政府論（一）政府的產生政治社會的起源就是國家的起源。國家起源于契約，是自然而然產生的。任何人放棄其自然自由并受制于公民社會的種種限制的惟一的方法是同其他人協(xié)議聯(lián)合成為一個共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全和和平的生活，以便安穩(wěn)地享受他們的財產并且有更大的保障來防止共同體以外任何的侵犯。協(xié)議放棄的只是部分自然權利，即放棄執(zhí)行自然法、單獨處罰違反自然法者的權利，而其他自然權利，尤其是財產權是不能放棄的；權利轉讓給整個社會，而不是某一個人；君主、國王也是契約的參加者，也應受契約的約束，武力反抗權；訂立契約組成共同體是個歷史事實而非虛構，更非推論。（二）政府的性質政府是一種受托機關。是人民的代理人。（三）政府的目的政府的惟一目的是保護人民的權利和社會的穩(wěn)定。核心目的是保護公民的財產。（四）政府形式以立法權的隸屬關系來確立國家形式的。民主制：立法權歸全民，人民有立法權，委任官吏執(zhí)行法律。寡頭制：少數(shù)精英（實際上可能是貴族制）君主制：世襲君主制和選舉君主制（君權不可繼承）混合制：立憲君主制他主格立憲君主制，堅決反對君主專制。三、分權和法治論（一）分權論國家權力分為立法權、執(zhí)行權和對外權。執(zhí)行權和對外權實質上是相同的。這兩種權力由不同的機關來行使。但洛克并沒有對立法權的執(zhí)行機關是如何相互制約、平衡、監(jiān)督進行系統(tǒng)的論述。洛克十分重視立法權，認為立法權是最高權力，是神圣的和不可變更的權力。只有在以下四種情況下才能限制立法權：對人民的生命和財產不可專斷；最高權力機關不能獨攬立法權；最高權力未經本人同意不能取去任何的財產的任何部分；最高權力不能把立法權轉讓他人。（二）法治論1．依法治國。國家必須以正式的法律統(tǒng)治，而這一法律必須經正式公布并被普遍接受；它不是一時的專斷和命令。法律一經制定，任何人也不能憑他自己的權威逃避法律的制裁；2．法律面前人人平等3．自由與法律自由須以法律規(guī)定為約束，而不是隨意怎樣做都行。人的自然自由，就是不受人間任何上級權力的約束，不外在人們的意志或立法權之下，只以自然法作為他的準繩。外在社會中的人的自由，就是除經人們同意在國家內所建立的立法權以處，不受其他任何立法權的支配。第一節(jié)布萊克斯通一、自然法理論法的分類：更高的法，即自然法，它解決的是人類生存的基本問題；直接處理具體問題的法，即人法、世間的法律，違反它不會產生很大的道德后果。法是人類行動和行為的規(guī)則，可以分為四類：神法或啟示法，可以在圣經中看到，即原始自然法的一部分；自然法，它是由造物主規(guī)定的可以通過理性之元素發(fā)現(xiàn)的人類的行為規(guī)則；國際法，根據(jù)自然法來解決平等國家間的事務的規(guī)則；國家法，是一種命令，是國家最高權力規(guī)定的市民的行動規(guī)則。自然法高于人定法，人定法是下位法，不能與上層次的法相沖突。實際上，它只是在理論上強調存在著自然法，自然法在他那里更多地是一個空洞的概念。而在其法學理論的研究中，它一直堅持實證主義的思路二、普通法理論（一）普通法的性質與理論基礎普通法——一種判例法。其最大貢獻在于將普通法規(guī)范化、系統(tǒng)化。普通法的性質1、它是一種實踐理性，具有系統(tǒng)性和自我完善性。普通法是自然而然形成的，不是理性邏輯推論的結果。所以，普通法在以下兩個意義上是傳統(tǒng)的：在被承認的習慣中發(fā)現(xiàn)；在法官的傳統(tǒng)模型中被確認。理性不能夠切斷歷史。2、法官法具有靈活性與實用性。普通法通過法官司法習慣的延續(xù)確定為法律。但普通法也應該在理論上確立一些基本原則，才能避免混亂。遵循先例（二）普通法的分類及其基本內容個人權利法——公民權利、公民自由權和身份權；物權法，即人獲得外物的權利，也包括封建財產制度的權利；私權侵害法，指違反個體權利的民事侵害及其訴訟；國家權力法，國家權力的設定、憲法中個人權利的安排、對國家權力的侵害及其公罪訴訟等。國家法：統(tǒng)一的普遍性的禁止性命令。由宣示性、指令性、救濟性和制裁性四個要素組成。與國家強制力相連，目的是杜絕公民違法。王權至高無上，但也要尊重一般法律，這要通過司法獨立和陪審團審判等司法制度來實現(xiàn)。從私法角度講，普通法的根本是解決人的權利問題，普通法體現(xiàn)和捍衛(wèi)了英國人的根本權利。人身權，自由權，財產權?；緳嗬谋Ｗo需要一系列附帶的法定的實體權利和程序權利來支撐。第二節(jié)柏克政治保守主義的鼻祖保守主義：一種意識，與自由主義，社會主義并稱當代主要三大思潮。人們通常在貶義上使用保守主義一詞，但它并不是一種頑固、反對變革的思想，它有自身的邏輯和原則。保守主義反對劇烈的社會變革，但卻不排斥自由民主，亦不是無原則地維持現(xiàn)狀。保守主義強調經驗的、具體特定的事情，不喜歡一般的、抽象的先驗的原則與范疇。保守主義的基本信條和原則：1．超越性的道德秩序。即獨立于人的意識之外的一種道德秩序。如自然法。它包含實在的、永恒的準繩與原則。2．社會連續(xù)性的原則。相信秩序，正義和自由是漫長而痛苦的經驗的產物，是多少世紀以來不斷嘗試、反思和實踐的產物，而不能“打碎一個舊世界”的模式。3．傳統(tǒng)的原則。傳統(tǒng)是比任何個人和派別遠為重要的智慧來源。4．審慎的原則。反對激進主義。5．多樣性的原則。整齊劃一的注定是違背人的社會，強求一律本身將使社會發(fā)展失去動力。6．不完善的原則。烏托邦是不現(xiàn)實的。一、保守主義思想法國大革命使柏克擯棄了自由主義思想，成為一個保守主義者。宗教是社會和國家的基礎，政教合一；事物的多樣性、獨特性和復雜性，用歷史性而反對用抽象理論來解釋國家社會和政治制度的起源；承認社會既存的不平等；反對民主制。實際上是一個反理性主義者。二、社會學理論保守主義的社會理論，維護現(xiàn)有社會結構，穩(wěn)定英國社會。（一）平等社會權利是平等的，但只是形式上的，而不是實質上的。（二）社會契約論在統(tǒng)治者沒有遵守契約時，民眾并沒有權利解除契約。（三）自由自由就是免于專斷、威壓的意志。實行法治才能保障自由。對人的自由的約束不能靠抽象的理論計算，而是要依據(jù)實際經驗取舍利益。自由不是抽象的，而是與具體風俗、秩序等相關。主張經濟自由。（四）國家與人民即使多數(shù)人也不可以改變社會整體結構，改變它就是改變國家社會的道德本性，從而就破壞了社會契約。（五）多數(shù)人決定的原則多數(shù)人決定必須有兩個條件：一致性的團體；認為多數(shù)人的意志是團體的意志。三、法律理論（一）自然法道德準則，是法、道德和政府的最初原型，是人世法律的終極標準。普通法是先驗的自然法在人世間的顯現(xiàn)。（二）立法權力的合法性。真正的政治原則是道德原則。立法需要兩個制度前提：一個是能宣布和修改法律內容的正當而充分的權力；另一個是合理恰當?shù)闹贫仁谷嗣裼袡鄾Q定法律的效力即司法審查權。（三）憲法英國憲法是法律和自由的根基，是歷史積累的結果，其內部有改革自我的力量。因此，他惟恐憲法被激烈的不妥協(xié)態(tài)度所毀壞。君主和人民的混合政體。反對君主專制。（四）財產法私有財產，特別是大宗的私有財產是神圣不可侵犯的。國家不能以沒收來積累財富。反對法國大革命期間沒收富人的財產的做法。四、政治理論道德原則下的國家。國家是一種先驗的道德原則的體現(xiàn)。服從它是一種道德上的要求，是傳統(tǒng)的要求?；诖?，它反對法國革命的模式。漸進式改革。政治理論不應是法國革命式的一味抽象說教，而應從社會體制、人的情感出發(fā)，注重經驗事實。第十章美國杰斐遜、潘恩和漢密爾頓的法律思想第一節(jié)杰斐遜的法律思想1774年發(fā)表了《英屬美洲權利概述》，否定了英國議會對殖民地的權力，提出了人民主權的思想，為以后的獨立戰(zhàn)爭提出了重要的理論基礎。一、政治思想（一）天賦人權論我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。（二）人民主權論人民擁有處分權，所有國家大事由人民而不是由少數(shù)人決定。核心參政權。程度總是。在多大程度和范圍上可以參與到國家事務的管理中。（三）委托政府論政府是在人民同意的基礎上以契約的方式建立起來的，其權力來自人民的委托。代議制政府。民有，民治，民享。人民有中止契約的權力。如果政府違背了人民的意志，人民有權廢除它和成立新政府。（四）權利自由論思想自由，出版自由，信仰自由二、法律思想法律的立、廢、改都應該符合一定的規(guī)則，政府必須嚴格依法辦事，即實行法治。（一）立法法律是人民意志的體現(xiàn)；立法權屬于全體人民；立法的基本內容是確認人民的基本權利。法律的內容是可變的。法律要在一定時期進行必要的修改，其理由是：A法律和制度必須和人類思想的進步齊頭并進B每一代人都有自己的法律C立法權屬于人民，社會中的大多數(shù)人都有制定和修改法律的權利。（二）司法法律并不是只起懲罰壞人的作用，司法的宗旨是保護人民的權利和利益。第一，對人權的實質性保護。第二，對人權的程序性保護。正當法律程序。討論題：潘恩的人民主權與委托政府論與社會主義的人民主權理論有何不同？ 第二節(jié)潘恩的法律思想一、國家與政府理論（一）國家的起源社會契約論的自然國家觀。許多個人以他自己的自主權利互相簽訂一種契約而產生了政府。（二）國家與政體在比較民主共和政體和君主政體或貴族政體的基礎上得出贊成共和政體。反對君主立憲政體，反對上議院制度和長子繼承制。（三）代議制優(yōu)越性和基本原則二、法律理論（一）天賦人權天賦權利就是人在生存方面具有的權利，其中包括所有智能上的權利，或是思想上的權利，還包括所有那些不妨害別人的天賦權利而為個人自己謀求安樂的權利。人權平等是其中最有戰(zhàn)斗性的理論。（二）法的分類自然法、習慣法和實在法。（三）憲法與法治1、憲法憲法的含義：憲法是實在的，是先于政府的東西。主要內容：政府據(jù)以建立的原則，政府組織的方式，政府具有的權力，選舉的方式，議會的任期，政府行政部門所具有的權力等。憲法與政府的關系：政府是根據(jù)憲法來建立的，政府的權力來自于憲法，憲法對政府的關系猶如政府后來所制定的各項法律對法院的關系。憲法的制定和修改：憲法由國民來制定。憲法必須進行修改；但不能由政府任意加以修改，修改憲法的權力屬于人民。2、法治思想A以法治國，權力制衡；B主張憲制；C通過制定憲法來限制政府的權力；D強調法律的作用：在專制政府中國王便是法律，同樣地，在自由國家中法律便應該成為國王；E分權思想，立法權和執(zhí)法權，司法權是行政權的一部分；F主張政府和人民都必須嚴格遵守法律。即使是一部不完善的法律，在沒有修改之前也必須按照法律執(zhí)行。討論題：天賦人權理論的缺陷在哪里？第三節(jié)漢密爾頓的法律思想一、聯(lián)邦主義理論主張美國實行以三權分立為基礎的共和制，取消邦聯(lián)，實行聯(lián)邦制。好處：安全；防止美國國內的紛爭；防止國內的黨爭與叛亂；提高政府的工作效率；經濟的發(fā)展。二、政府的基本原則三、分權與制衡理論立法權、行政權和司法權這三種權力相互分開，由不同的人和部門來行使。1．立法權。由參眾兩院組成的議會行使立法權。2．建立一個強有力的行政機關，實行中央集權，賦予總統(tǒng)廣泛的權力，只有這樣才能保證行政管理的完善。3．司法權。主張司法獨立，同時還在極力擴大司法權。司法獨立是限制代議機關越權及施加壓力的最好保障，法律的獨立是保衛(wèi)社會不受偶發(fā)的不良傾向影響的重要因素。法官終身制。四、法律理論（一）法律的性質普遍性；神圣性和強制性；穩(wěn)定性、簡約性和公開性。（二）法律的實施政府必須采取法治原則，制定法律并使法律得到普遍的遵守，同時必須有國家強制力作為法律的后盾。第十一章法國孟德斯鳩和盧梭的法律思想第一節(jié)孟德斯鳩的法律思想18世紀著名啟蒙思想家，法國大革命思想先驅理性主義的自然法學即古典自然法學的主要代表之一，代表著作為《波斯人信札》，《論法的精神》。一、法律思想的哲學基礎（一）自然神論自然或自然規(guī)律——上帝。自然神論與立憲君主制有相似的地方。（二）唯物主義、理性主義唯物主義與理性主義二者是不同的。二、法的精神一般的法從最廣泛的意義上來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系，在這個意義上，一切存在物都有它們的法。（一）法與自然環(huán)境自然環(huán)境對于一個民族的性格、風俗、道德、精神面貌以及法律和政治制度都有重要作用。法律地緣學理論。法律與氣候；寒冷，精力充沛，自信和勇氣（民主共和制度）；炎熱：性格懶散而不合群（專制政體）；法律與土壤：貧瘠的土壤迫使人們勤奮、簡樸、勇敢，適宜于戰(zhàn)爭以及數(shù)人統(tǒng)治的政體，法律內容簡單；土地肥沃使人生活寬裕而柔弱、懶散，適宜專制統(tǒng)治的政體，需要很多刑事法律以制裁那些不屑之徒。法律與幅員大?。盒埠驼w，中等——君主政體，大國——專制政體；（二）法與人文環(huán)境法律與政體：不同的政體對于立法權的歸屬以及法律的內容等各方面有很大的影響。法與民族精神、風俗習慣：法律應當符合普遍的民族精神。人類受多種事物的支配，就是氣候、宗教、法律、施政的準則、先例、風俗、習慣。結果在這里就形成了一種一般的法的精神。即法的精神是由多種因素決定的，而不是一個單獨的因素決定的。三、自由、法治與分權自由的存在必須有一種民主環(huán)境作基礎，而自由與民主的維護則要依靠法治，而三權分立是法治與憲政的重要原則。（一）自由與法治自由分為政治自由與思想自由。前者主要指安全秩序的自由，而后者是能夠行使自由的意志，或至少相信在行使自己的意志。一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。即自由是做法律所許可的一切事情的權利，任何人都不應該被任何人或勢力強迫去做他不應該做的事情。所以政治自由與法治相連。所以，自由不是絕對客觀的，也不是消極的，而是為積極的政治自由設定了條件。所以，他提出了敢想、敢說和敢于議論政治是政治自由的重要標志，不讓議論政治是專制國家的標志。（二）法治與分權三權分立與制衡創(chuàng)立了完整的立法、行政、司法三權分立與制衡的理論。立法權——人民集體享有，議會行使；行政權——國王及其政府，由國家掌握；司法權——法官陪審官行使，懲罰犯罪或裁決私人訟爭的權力。三種權力應該掌握在不同的人或機關手中，三權之間互相制約與平衡，協(xié)調行動，任何權力的合一就意味著自由的失去。行政權依法行使，而君主有立法否決權，立法權雖然不能干涉行政權，但它有權監(jiān)督行政對法律的執(zhí)行，議會有彈劾權。四、法的分類（一）自然法自然理性是自然法的基礎。理性是人類社會建立以前就存在原規(guī)律，即自然法或自然規(guī)律。自然法的內容：和平；尋找食物的意圖；相互之間經常的自然愛慕；過社會生活的愿望。不是作為行為規(guī)范的抽象法律，而是對人類自然狀況的描述，這實質上是自然科學意義上的自然法則。所以，這種思路使它致力于研究人類活動本身及其與自然環(huán)境的關系。（二）人為法人為法的產生：在社會與國家中，國與國、人與人之間處在一種戰(zhàn)爭狀態(tài)。這種戰(zhàn)爭狀態(tài)使人與人之間的法律建立起來，即人為法。人為法的概念：“一般地說，法律，在它支配著的地球上所有人民的場合，就是人類的理性；每個國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應該只是把這種人類理性適用于個別的情況”。人為法包括：國際法，政治法和民法國際法：一切國家都有它們自己的國際法。處理不同人民之間的關系。政治法：統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關系的法律。民法：一切公民間的法律。包括刑法。（三）立法技術即立法原則，它主要包括以下幾個方面：精潔簡約；質樸平易；共同的觀念基礎；避免用銀錢作規(guī)定；明確；法律推理從真實到真實；簡單的推理……第二節(jié)盧梭的法律思想法國大革命的先驅，是古典自然法學派的主要代表。主要著作《愛彌爾》、《論人類不平等的起源和基礎》、《社會契約論》。一、從人類不平等到暴力革命（一）自然狀態(tài)人性本善，人們按本性和自然法則生活，自由與平等。承認自然狀態(tài)是一種假設。（二）人類不平等的起源自然狀態(tài)到政治社會；私有制、法律、不平等三者合一的階段。私有制是人類不平等的根本原因。（三）不平等發(fā)展的三個階段第一是私有制的產生。經濟上的不平等。第二是國家的建立。政治上的不平等。富人的統(tǒng)治制度化、法律化。第三是政府權力的腐化。（四）革命的暴力論封建專制是一種腐化的政權，它依靠暴力來維持，而人民要推翻這種違反自然法的制度，只能以革命的暴力推翻反革命的暴力。二、從社會契約到人民主權（一）社會契約論兩種契約論：一種關于國家起源的學說；一種是關于未來的社會契約論。未來社會的設想：自由平等的共和國。人民直接掌握國家權力。國家的構成由契約來實現(xiàn)，即人們通過相互間的約定來構造合法的權威——國家。社會契約是未來國家的前提與基礎，它有以下三個特點：第一，是人民自由協(xié)議的產物，是共同體和其成員的約定，是人民對人民的約定，而不是個人之間、統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的約定。人民契約。人民訂立契約的目的是“要尋求一種結合的形式，使它能夠與全部共同的力量來防御和保護每個結合者的人身和財富，而同時又使每一個與全體相聯(lián)合的個人只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣的自由”。第二，要求每個人都要同等地、全部地奉獻自己的權利給共同體，交出權利的同時獲得共同體轉讓的同樣的契約，人們得到了轉讓的等價物和更大的力量來保存自己的權利。社會契約的實質是“每個人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指導之下”。第三，暴力奪回自由的權利。（二）公意論——社會契約論的內核在公意與眾意的區(qū)別中來理解公意。眾意：私意的集合，個人意志的簡單相加。公意：眾意的提純，著眼于公共的意志與利益。（三）人民主權論公意至上，表現(xiàn)為主權。主權屬于人民，人民是至高無上的。主權有以下特點：第一，由于代表主權的意志是由整體決定的，所以，主權絕對統(tǒng)一、不可分割。第二，由于主權是全體人民的公意的運用，所以，不可以轉讓。第三，主權是直接的，不可以代表。人民的議員并不是、也不可能是人民的代表，而只能是人民的奴仆。第四，最高的、絕對的。評價：如何交出權利？向誰交出權利？第三方問題。政治參與的擴大與無政府主義。公意的最高權威和廣泛民主之間的制度銜接問題，權力的人格化和公共意志的抽象統(tǒng)一化，這容易導致專制暴政。反對分權論三、法律與法治論（一）法律的概念及本質屬性法律是全體人民對全體人民的規(guī)定，乃是公意的行為。強調法治，強調人民服從法律。（二）法的分類民法——公民之間，公民和集體之間的關系的法律；刑法——調整違法和懲罰關系的法律；習慣法——社會中的風俗、習慣和輿論；政治法——國家的根本法。（三）立法思想良好的立法是法治的前提。立法者與立法權的享有者的分離。（四）自由、平等與法律文明社會中，人們的自然的自由轉化為社會和道德的自由。自由是社會契約訂立的前提，同時自由與法律是一致的。要實現(xiàn)自由，平等是前提。法律是全體人民對全體人民作出的規(guī)定。法律具有以下兩個本質屬性：對象普遍性和意志普遍性。第四篇自由資本主義時期西方法律思想自由資本主義時期西方法學思潮簡介：一、功利主義法學法律乃是為謀社會福利而設置的二、自由主義法學自由主義與國家主義相對，指在國家與個人的關系上，個人高于國家，國家的目的在于保護個人的生命、自由和財產。密爾創(chuàng)立了系統(tǒng)的自由主義理論體系。他的自由主義側重于社會的善、集體的善。公民自由或社會自由要探討社會所能合法施用于個人的權力的性質和限度。這些自由包括良心自由和感情的自由；趣味和志趣的自由；聯(lián)合的自由。三、分析法學19世紀邊沁和奧斯丁創(chuàng)立的法律命令說，他們在法律研究的方法方面，采取一種分析的方法，總結出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯汀的話說，是“一般法理學”所采用的科學方法，他們嚴格區(qū)分立法學和法理學，將法理學的范圍嚴格地限定于一個國家的實在法。四、歷史法學法律的歷史解釋，泛指以歷史的觀點和歷史的方法來研究法律科學。第十二章英國邊沁、奧斯丁法律思想第一節(jié)邊沁的功利主義法學一、功利主義法律觀主宰人類的基本規(guī)律主要是“避苦求樂”，即功利主義原則。在一個社會中，功利原理就是關注社會的幸福?？鄻返姆诸悾簡渭兒蛷碗s。復雜的苦樂是由單純的苦樂匯合而成，因為他們是同質的。二、立法理論立法的根本目的在于“增進最大多數(shù)人的最大幸?！薄Ａ⒎〞r必須以國民全體的快樂為基準?？鞓返乃捻椖繕耍荷?、平等、富裕和安全。這就是政府和立法的目標。其中生存和富裕不太需要法律的干預，而平等和安全則特別需要法律的保護。衡量一個法律草案是否符合功利原則的標準：（1）假定行為對任何人是苦多于樂還是樂多于苦。（2）以社會的整體利益加以衡量（3）利害人的數(shù)的比例（4）是否符合賞罰原則（5）最重要的是看立法的效果，要以是否能促進社會“最大多數(shù)人的最大幸?！薄７梢苑ǖ涞男问奖憩F(xiàn)出來，倡議英國也象歐洲大陸的法德等國實現(xiàn)法典化。三、法律改革一個激進的法律改革家。四、法律的概念、特征和分類（一）解釋者：要說明立法者和法官已經做了什么和將來應當做什么；而評論者的任務是通過立法者的實踐把這門科學變成一門藝術。法理學是不是一門藝術，或者說法學是不是一門藝術。藝術與科學（二）區(qū)分了法律應該是什么和法律實際上是什么，成為分析法學最為重要的法學研究方法。法律是主權者自己的命令或者被主權者采納的命令的總和。法律的特性：法是主權者的意志和命令；這種命令是針對人們的普遍行為；這種命令不是原則性的，而是作為人們行為的準則；法律關系是人們之間的權利義務關系；法具有強制力。第二節(jié)奧斯丁的分析法學一、法律命令說每一種法律或規(guī)則就是一個命令。命令包含了一種希望和一種惡，也包含了責任、制裁和義務含。法律和其他命令來源于“優(yōu)勢者”而約束或強制“劣勢者”。法律命令說的兩個要點：第一，命令是奧斯丁法律定義的核心；第二，法律定義的基本因素包括：命令；主權，即政治優(yōu)勢者于劣勢者的關系；主權命令而生的責任；法律制裁。二、法律一詞的四種含義（一）上帝之法上帝以明示或暗示的方法傳諭給人類的法律，有時稱為自然法。實質上是功利主義，即邊沁所倡導的“避苦求樂”。（二）實在法實在法是一個主權國家制定出來的法律制度，這是一種嚴格意義上的法，是科學法理學，或者稱為一般法理學所研究的對象，其具體內容就是他所著名的法律命令說。一般法理學合適的對象應具有以下基本原則、觀念和特征：1．責任、權利、自由、傷害、懲罰和賠償?shù)挠^念；他們之間的相互關系。2．成文法一不成文法或未宣告之法之間的關系。3．對世權和對人權。4．財產權，準契約意義上義務的特征，民事傷害和犯罪中傷害或違法的特征。（三）實在道德這在道德，或稱實在道德規(guī)則，是指非由政治優(yōu)勢者建立，但具有法律的能力和特點的法。實在道德中有些是嚴格意義上的法律，而另外則不是嚴格意義上的法律。（四）比喻性的法律另外一種非嚴格意義上的法律，它們通過微弱的或松散的類比關系與嚴格意義上的法律相關聯(lián)。三、主權論（一）主權和獨立政治社會的含義為了完成法理學范圍界定的任務，要了解實在法的特征，就必須解釋和分析“主權”一詞，與之相關的“臣民”一詞，以及與之不可分割相聯(lián)的“獨立政治社會”一詞。主權：一個既定社會要形成一個政治或獨立的社會，必須是兩個特征的統(tǒng)一，即，既定社會的一般大眾必須習慣性地服從一個明確的共同的優(yōu)勢者；同時，那個明確個人或明確人類團體并非必須習慣地服從一個明確的個人或團體。（二）最高政府的種類一個人的政府和若干人的政府。即君主制和貴族制（該詞的一般含義）。貴族制又分為三種形式：寡頭制，貴族制（特殊含義）和民主制。（三）主權權力的限制主權不受法律的限制。但主權者構成的團體中的成員要受實在法的限制。（四）政府或政治社會的起源反對社會契約論。認為政治政府形成于自然社會的大眾極切地想逃離自然或無政府狀態(tài)。第十三章歷史法學第一節(jié)薩維尼的歷史法學一、法的起源法同語言一樣有自己的發(fā)展歷史。法是自發(fā)的不知不覺地逐漸產生的?！胺芍荒苁峭辽灵L和幾乎盲目的發(fā)展，不能通過正式或理性的立法手段來創(chuàng)建。”民族法的決定因素，不是民族中某些人或某個人的恣意，而是整個民族的意識，是所有一個個個人中共通生存著的、活動著的民族精神?，F(xiàn)代羅馬法的發(fā)展經歷了三個歷史階段：自然法，表現(xiàn)為習慣法；學問法；表現(xiàn)在法學家的意識之中；編纂法典，使習慣法和學問法統(tǒng)一。二、法律與民族精神核心觀點：法是民族精神或民族共同意識的體現(xiàn)。法律和語言一樣，沒有絕對中斷的時候。法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族力量的加強而加強，最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。法律的雙重生命力：法律是社會整體的一部分，它與社會共存，不會突然消失；法律是法學家所掌握的一門特殊知識。習慣法——實在法。但并不能在二者之間劃出一條截然的分界線，因為兩者往往相互交織在一起。他認為，每處都是由習慣和一般信念，然后才靠法理學發(fā)展而來的。因此，法律的形成每處都依賴民族內部默默起作用的力量，而不是靠立法者的武斷意志。法律發(fā)展的三個階斷：習慣法——法律的政治要素，法律原則不存在于立法之中，而存在于民族的信仰中；學術法——政治要素中加入了法學家的技術要素。一個民族法律文化的最高峰，也是法典化可和行的時代。立法——隨著民族的衰落，法律不再有民眾的支持，而成為專家小集團的財產，而當這種技術也喪失之后，民族的個性也最終消亡。一個良好的法律制度應當有三個方面的要素：法律的權威；良好的司法官員；簡單易行的訴訟程序。關于法律的權威：法典化在德國是行不通的。他崇尚民族原有的習慣法或者說民族的精神，而反對新的立法。歷史精神。連續(xù)性和謹慎的態(tài)度。法國理性主義者的錯誤在于他們將法律的概念和思想當作純理性的產物。關于司法官員的問題。提倡法學院與法院之間自由的聯(lián)系。理論與實踐相結合。訴訟形式很重要。三、立法與法典編纂崇尚習慣法，反對立法，反對法典編纂。第二節(jié)梅因的歷史法學法律史學家，著有《古代法》，《古代法制史》，《古代法律與習慣》。一、法律的歷史發(fā)展論法律的自發(fā)發(fā)展：單獨的判決——習慣（習慣法）——法典當原始的法律一經制出法典，法律自發(fā)的發(fā)展便告終止。法律的改進和有意識的活動聯(lián)系在一起。靜止的社會和進步的社會的區(qū)分便顯現(xiàn)出來了。要使法律和社會相互協(xié)調，就需要法律改進的各種方法，這包括擬制、衡平、立法。二、自然法的功過論自然法從實際的效果講，是屬于現(xiàn)代的產物，這是一種不問過去只向將來尋求完善典型的傾向。這種理論在哲學上雖然有缺陷，但是我們不能因此而忽視其對于人類的重要性?！叭绻匀环]有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說思想的歷史、因此也就是人類的歷史，究竟會朝哪一個方向發(fā)展了?！弊匀环▽ΜF(xiàn)代法律的影響。法律面前平等的命題和國際法的概念。三、人類法律的早期史（