法學自考-國際私法（00249）自考筆記

法學自考-國際私法（00249）自考筆記國際私法第一章緒論1.國際私法：定義：以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同事包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。名稱：以涉外民事關(guān)系（或稱國際民事關(guān)系）作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門。范圍：指的是國際私法應(yīng)包括的規(guī)范的范圍或種類。2.國際私法的基本原則：①主權(quán)原則；②平等互利原則；③國際協(xié)調(diào)與合作原則；④保護弱方當事人合法權(quán)益的原則。第三章沖突規(guī)范與法律選擇3.沖突規(guī)范：是指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。4.準據(jù)法表述公式：又稱“系屬公式”或“沖突原則”，是指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引適用的準據(jù)法的公式。5.連結(jié)點：又稱為“連結(jié)根據(jù)”或“連結(jié)因素”，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定適用何種法律所依據(jù)的一種事實因素。6.法律選擇的方法：①依法律的性質(zhì)決定法律的選擇；②以法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇；③依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇；④依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇；⑤依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇；⑥依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇；⑦依當事人的自主意思決定法律的選擇。7.識別：是指依據(jù)一定的法律觀念或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認識的過程。8.識別沖突：是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關(guān)事實進行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。第四章沖突規(guī)范運用中的幾個一般性問題9.反致：指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準據(jù)法，結(jié)果甲國法院依據(jù)本國的實體法判決案件的制度。10.轉(zhuǎn)致：指對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的制度。11.間接反致：指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）沖突規(guī)范制定適用乙國法，但乙國法沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突發(fā)在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。12.先決問題：又稱“附帶問題”，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時，便可把該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把這需要首先予以解決的問題稱為先決問題。13.區(qū)際法律沖突：是指一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。14.時際法律沖突：是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。15.法律規(guī)避：又稱“法律欺詐”，是指涉外民事關(guān)系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。16.外國法的查明：是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如果查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。17.公共秩序：又稱“公共秩序保留”，是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原上帝也瘋狂119則相抵觸，以及在應(yīng)請求承認與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執(zhí)行的一種保留制度。第五章外國人的民事法律地位18.外國人的民事法律地位：指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的法律狀況。19.國民待遇：又稱“平等待遇”，指所在國應(yīng)給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。20.最惠國待遇：指給惠國承擔條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。21.歧視待遇：又稱“差別待遇”，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利不給予特定國家的自然人或法人。22.非歧視待遇：又稱“無差別待遇”，是指國家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。23.互惠待遇：是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求他的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠。第六章自然人24.自然人的國籍沖突：把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況統(tǒng)稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。25.自然人的住所沖突：積極沖突是指一個人同時具有兩個或兩個以上的住宿；而一個人同時無任何法律意義上的住所，則稱住所的消極沖突。26.自然人的權(quán)利能力：是指自然人享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。27.自然人的行為能力：是指自然人以自己的行為取得權(quán)利和承擔義務(wù)的能力，亦即能獨立為有效法律行為的能力。第七章法人28.外國法人的認許：即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。29.外國法人認許的程序：①特別認許程序；②概括認許程序（又稱相互認許程序）；③一般認許程序；④分別認許程序。30.法人屬人法：一般是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。第八章法律行為與代理31.法律行為：是在有關(guān)當事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實。32.代理：指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人（又稱“本人”）的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。第九章財產(chǎn)權(quán)33.國際破產(chǎn)：也稱“跨國破產(chǎn)”，指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。34.單一破產(chǎn)制：指某一債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中發(fā)布的命令以及做出的處分在各地均為有效。35.復(fù)合破產(chǎn)制：指一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。36.信托：指將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進行管理和運用的法律制度。上帝也瘋狂119第十章知識產(chǎn)權(quán)37.知識產(chǎn)權(quán)：指人們對通過腦力勞動創(chuàng)造出來的智力成果依法享有的專有權(quán)利。主要包括：專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)。38.專利權(quán)的法律適用：①專利授予國法說；②行為地法說；③綜合適用法律說。39.商標權(quán)的法律適用：①適用商標注冊地法律；②被請求保護國法說；③行為地法說。40.著作權(quán)的法律適用：①適用被請求保護國法律；②適用作品首次發(fā)表地國法；③綜合適用兩個或兩個以上的法律。41.主要工業(yè)產(chǎn)權(quán)條約：①《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》；②《專利合作條約》；③《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》42.主要國際著作權(quán)條約：①《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》；②《世界版權(quán)公約》；③《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》；④《保護錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》；⑤《視聽作品國際登記條約》；⑥《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號的公約》43.保護知識產(chǎn)權(quán)的國際組織：①《世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）》；②《世界貿(mào)易組織》。第十一章合同之債法律適用的一般制度44.國際私法上的合同：多指營業(yè)所在不同國家的當事人之間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)（包括勞務(wù)）為標的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。第十二章國際貨物買賣及與之有關(guān)的幾種主要合同45.國際貨物買賣合同：指營業(yè)地在不同國家的當事人之前就貨物的進出口交易所達成的協(xié)議。特點：①主體是營業(yè)地位于不同國家的自然人或法人；②標的是進出口貨物；③是雙務(wù)合同和諾成合同。46.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》、《國際貨物銷售合同法律適用公約》47.國際海上貨物運輸合同：是承運人和托運人之間達成的以船舶為運輸工具、將貨物從一國港口經(jīng)由海路運送到另一國港口交付給收貨人的協(xié)議。兩種基本形式：①租船合同；②班輪運輸合同。48.國際鐵路貨物運輸合同：①《國際鐵路貨物運輸公約》；②《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》。49.國際航空貨物運輸合同：①《華沙公約》；②《海牙議定書》；③《瓜達拉哈拉公約》。50.國際貨物多式聯(lián)運：指按照多式聯(lián)運合同，以至少兩種不同的運輸方式，由多式聯(lián)運經(jīng)營人將貨物從一國境內(nèi)接管貨物的地點運至另一國境內(nèi)指定交付貨物的地點的運輸方式。51.國際貿(mào)易支付：因國際貨物的買賣、運輸、保險等項活動而引起的貨幣收付關(guān)系。52.匯付：指付款人用匯兌的方法，通過銀行把應(yīng)付款項交給指定的收款人的付款方式。53.托收：是由賣方根據(jù)發(fā)票金額開立以買房為付款人的匯票，向出口地銀行提出托收申請，委托出口地銀行（托收行）通過它在進口地的代理或往來銀行（代收行），代為向買方收取貨款。54.信用證：是銀行根據(jù)進口商（買方）的要求，開給出口商（賣方）的一種保證承擔支付貨款責任的書面憑證。55.關(guān)于票據(jù)的國家公約：①日內(nèi)瓦公約②聯(lián)合國國際匯票和本票公約。56.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓：是指轉(zhuǎn)讓方（或稱供方、許可方）將技術(shù)跨越國境轉(zhuǎn)讓給受讓方（或受方、被許可方）的行為。57.國際工程承包合同：指一國的承包商為了在另一國承建某項工程而與該項目的業(yè)主簽訂的、規(guī)定雙方在國際工程承包關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。58.國際私人直接投資：指私人投資者通過在國外舉辦合資企業(yè)、合作企業(yè)、獨資企業(yè)等方式而進行的投資。59.國際貸款合同：指位于不同國家的當事人之間或各國政府之間或國際金融組織與其成員上帝也瘋狂119國之間就借貸一定數(shù)額的貨幣所達成的確定雙方權(quán)利和義務(wù)的合同。60.國際勞務(wù)合同：指由勞務(wù)輸出國的勞務(wù)輸出公司或國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司與勞務(wù)輸入國的有關(guān)機構(gòu)就勞務(wù)合作問題所簽訂的合同。61.國際消費合同：主要是通過當事人之間訂立國際消費合同的方式進行的。62.電子合同：①企業(yè)之間的電子合同；②用戶之間的電子合同；企業(yè)和用戶之間的電子合同。第十三章法定之債63.侵權(quán)行為之債：因不法侵犯他人人身或財產(chǎn)權(quán)利并致?lián)p害而承擔民事賠償責任所構(gòu)成的債。64.海上侵權(quán)行為：①船舶相撞，或船舶與海上設(shè)施碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為；②發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為；③因海上運送事故致旅客死傷、貨物毀損所發(fā)生的侵權(quán)行為。65.國際油污損害：有關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請求權(quán)，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算；但是在任何情況下時效不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。66.空中侵權(quán)行為：①發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為；②因航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為；③因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權(quán)行為。67.涉外公路交通事故：適用1971年訂于海牙的《公路交通事故法律適用公約》。68.產(chǎn)品責任：指有瑕疵的產(chǎn)品或者沒有正確說明用途或使用方法的產(chǎn)品，致消費者或使用者人身或財產(chǎn)的損害時，產(chǎn)品的制造者或銷售者應(yīng)承擔的賠償責任。69.不當?shù)美悍彩菦]有法律上的根據(jù)致他人遭受損害而自己獲得的利益稱為不當?shù)美?0.無因管理：指既未受委托，有無法律上的義務(wù)而為他人管理財產(chǎn)或事務(wù)，因而支出的勞務(wù)或費用，依法有權(quán)請求他人支付。第十四章婚姻家庭71.結(jié)婚的法律適用：實質(zhì)要件依當事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法。72.領(lǐng)事婚姻：指在駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度。73.中國涉外監(jiān)護法律適用的規(guī)定：監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律，但被監(jiān)護人在我們境內(nèi)有住所的，適用我國法律。74.扶養(yǎng)：指根據(jù)身份關(guān)系，在一定的親屬間，有經(jīng)濟能力的人對于無力生活的人應(yīng)給予扶助以維持其生活的一種法律制度。75.中國涉外扶養(yǎng)制度：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。第十五章遺囑與繼承76.遺囑：是立囑人在生前對他的財產(chǎn)進行處分并于死后發(fā)生法律效力的單方法律行為。77.單一制：又稱同一制，指在涉外繼承中，對死者的遺囑不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者死亡時的屬人法支配。78.分割制：又稱區(qū)分制，是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別使用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法，即動產(chǎn)適用死者的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。第十六章國際民事訴訟法79.國際民事訴訟：指介入了國際因素或涉外因素的民事訴訟，國際民事訴訟程序就是指一國法院審理國際民事案件和當事人及其他訴訟參與人進行此種訴訟行為時所應(yīng)遵循的專用的特殊程序。80.訴訟費用擔保：指外國人或在內(nèi)國未設(shè)有住所的人在內(nèi)國法院提起民事訴訟時，應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法律的規(guī)定，為防止其濫用訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內(nèi)國法院責令原告提供的擔保。81.訴訟費用減免：指對于當事人為維護自己的合法權(quán)益而向法院提起訴訟，但沒有能力支付訴訟費用的，法院減少或免除當事人的訴訟費用的制度。82.領(lǐng)事代理：指一個國家的領(lǐng)事可以依據(jù)有關(guān)國家的訴訟立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，在上帝也瘋狂119其轄區(qū)內(nèi)的駐在國法院依照職權(quán)代表派遣國國民或法人參與有關(guān)的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權(quán)益。83.國際民事管轄權(quán)：指一國法院根據(jù)本國締結(jié)的或參加的國際條約和國內(nèi)法對特定的涉外民事案件行駛審判權(quán)的資格。84.國際民事管轄權(quán)的種類：①普通管轄和特別管轄；②專屬管轄、平行管轄和排除管轄；③法定管轄、協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄。85.平行訴訟：指相同的當事人基于同一訴訟請求或案件事實，先后或同時向兩個或兩個以上的國家的法院起訴，而兩個或兩個以上國家法院都進行受理的情形。86.不方便法院原則：指法院在受理某一涉外民事案件時，發(fā)現(xiàn)在本國法院受理該案對法院與當事人都不方便，并且又存在著另一國法院可作為受理此案的替代法院，于是法院便以本院是非方便法院為由，拒絕行使管轄權(quán)，以避免平行訴訟的發(fā)生。87.禁訴命令：指在平行訴訟發(fā)生后，法院頒發(fā)禁令，禁止當事人在外國或本國法院進行訴訟，當事人如果不遵守此禁令，則可能構(gòu)成藐視法庭。88.國家豁免：又稱主權(quán)豁免，指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明示同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家扣押或用于強制執(zhí)行。89.國家行為理論：指對一國指定的法令或在其領(lǐng)土內(nèi)實施的官方行為，其他國家的法院不得就其有效性進行審判。90.外交豁免：按照國際法或有關(guān)協(xié)議，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執(zhí)行任務(wù)，而由駐在國給予的特別權(quán)利和優(yōu)遇。91.財產(chǎn)保全：指法院在判決作出之前為保證將來判決的執(zhí)行而應(yīng)當事人的申請或者依職權(quán)對有關(guān)當事人的財產(chǎn)所采取的一種強制措施。92.海事強制令：指海事法院根據(jù)請求人的申請