20240526-企業(yè)合同風險管理與防范技巧

2企業(yè)合同風險管理與防范技巧《民法典》主要內容概述《民法典》中合同編變化要點企業(yè)合同風險管理與防范技巧關于違規(guī)經營責任追究目錄CONTENT《防范和處置非法集資條例》淺析《民法典》主要內容概述2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議閉幕，表決通過了《中華人民共和國民法典》。這部法律自2021年1月1日起施行。2020年5月29日下午，中共中央政治局就“切實實施民法典”舉行第二十次集體學習。會議上，習近平指出：各級領導干部要做學習、遵守、維護民法典的表率，提高運用民法典維護人民權益、化解矛盾糾紛、促進社會和諧穩(wěn)定能力和水平。各級領導干部要做學習、遵守、維護民法典的表率，提高運用民法典維護人民權益、化解矛盾糾紛、促進社會和諧穩(wěn)定能力和水平?！睹穹ǖ洹返闹饕獌热菘倓t編10章204條物權編20章258條合同編29章526條人格權編6章51條婚姻家庭編5章79條繼承編4章45條侵權責任編10章95條附則2條《民法典》施行后廢止的法律民法總則婚姻法繼承法收養(yǎng)法擔保法合同法物權法侵權責任法民法通則《民法典》的變化概況457個條文占比約為36.3%409個條文占比約為32.5%246個條文占比約為19.5%148個條文占比約為11.7%《民法典》中合同編變化要點點擊輸入標題合同編關于通則關于典型合同關于準合同訂立合同方式增加《民法典》第471條規(guī)定：“當事人訂立合同,可以采取要約、承諾方式或者其他方式。”增加“其它方式”體現了民法的開放性，亦是合同自由原則的體現。明確預約合同及違約責任《民法典》495條規(guī)定“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方以請求其承擔預約合同的違約責任?！彪娮雍贤_起無紙化時代標的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人的簽收時間為交付時間。電子合同的標的為提供服務的，生成的電子憑證或者實物憑證中載明的時間為提供服務時間；前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實際提供服務時間不一致的，以實際提供服務的時間為準。電子合同的標的物為采用在線傳輸方式交付的，合同標的物進入對方當事人指定的特定系統(tǒng)且能夠檢索識別的時間為交付時間。電子合同當事人對交付商品或者提供服務的方式、時間另有約定的，按照其約定。成立的時間：一般電子合同自訂單提交成功時成立；當事人約定電子合同成立時間的，以約定為準電子合同的履行合同履行規(guī)則更顯彈性合同當事人可以對合同條款作出自主的安排，不論其訂立，還是履行，只要不侵犯公共利益和第三人利益，不違反效力型強制性規(guī)定和公序良俗，司法實踐都應予以尊重，這也是合同自由原則的應有之義。合同自由原則違約責任體系更加合理1、首次確認違約方申請終止合同的權利，為合同僵局解困2、擴張過失相抵規(guī)則的適用，促進違約救濟的實質公平（原先僅適用于買賣合同）修改居間合同為中介合同《民法典》第965條規(guī)定，委托人想出售、出租房屋，委托了中介機構，利用他們提供的信息源，認識了買家、賣家或承租人，繞開中介訂立了合同成交的，還是需要付中介費，即禁止跳單行為。調整無因管理將無因管理納入了準合同范圍無因管理人的受償權，不僅包括必要的支出還包括因此遭受的損失，同時強調了受益人的真實意思表示以及公序良俗原則管理人的妥善管理、及時通知、減少不必要的無因管理以及事后報告、及時轉交財產等義務。企業(yè)合同風險管理與防范技巧25合同簽署前合同審批及蓋章合同履行合同條款標準及確定合同歸檔及管理合同爭議解決管控過程——合同全流程風險管控主體風險標的物風險合同條款風險一合同簽訂前風險及控制措施（一）合同簽訂前風險及控制措施——主體風險簽約主體資格調查主體類別：自然人

法人

非法人組織

審查內容：真實性履約能力自然人法人非法人組織真實性履約能力9標的是否存在標的是否合法標的是否確定權屬證書是否齊全是否存在占有瑕疵（二）合同簽訂前風險及控制措施——標的物風險10主體標的數量質量價款履行期限驗收違約責任爭議解決合同風險企業(yè)利潤（三）合同簽訂前風險及控制措施——合同條款風險知識產權11合同條款風險及控制措施——合同條款“兩審”原則法律審核業(yè)務審核商務條款不明確的予以提示各方權利義務的補充保密條款知識產權條款變更生效條款合同標的合同金額合同履約時間合同質保標準合同驗收標準合同交貨方式其他業(yè)務條款違約責任通知送達不可抗力訴訟仲裁管轄條款其他法律條款二合同簽訂時風險及控制措施蓋章簽字送達（一）合同簽訂時蓋章的風險及控制措施印章管理涉及的法律法規(guī)：《國務院關于國家行政機關和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》（國發(fā)〔1999〕25號）《印章治安管理辦法（草案）》《國務院關于國家行政機關和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》（國發(fā)〔1999〕25號）《印章治安管理辦法（草案）》《民法典》、2019年12月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》利用偽造的印章簽訂合同并非當然無效民事責任《中華人民共和國治安管理處罰法》偽造、變造企業(yè)印章的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款行政責任《中華人民共和國刑法》【偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪】偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金。刑事責任印章使用的法律責任1.制定印章管理規(guī)定：指定印章歸口管理部門，明確各部門印章管理職責，明晰印章刻制、使用的業(yè)務流程，做到有規(guī)可依、有章可循。2.建立印章使用規(guī)定：企業(yè)應當制定印章使用申請表，建立統(tǒng)一的印章使用臺賬，企業(yè)必須按印章管理規(guī)定履行審批程序，經過各部門和企業(yè)領導逐級批準。3.明確保管人責任：印章管理崗位人員要簽訂法律風險崗位承諾書，明確印章管理崗位的法律風險防控職責4印章刻制：新注冊企業(yè)在領取營業(yè)執(zhí)照后，或者企業(yè)成立后臨時刻制印章，必須由印章管理部門統(tǒng)一提出，經過公司內部逐級審查批準后，由印章管理部門統(tǒng)一在公安機關指定的單位刻制并備案。5.印章注銷：企業(yè)或企業(yè)所屬部門/項目部發(fā)生變更或注銷后，印章歸口管理部門必須收繳印章并將印章統(tǒng)一銷毀，同時將用印記錄按檔案管理規(guī)定存檔。6.印章外帶：印章保管人員必須加強對印章的保管，未經企業(yè)主要領導批準，不允許將印章攜帶外出，特殊情況下需攜帶外出時，必須指定監(jiān)印人隨同。7.印章使用爭議解決：企業(yè)印章丟失或遇到仿冒本單位印章的情況時，首先，及時向公安機關報案，并取得報案證明;其次，在相關報紙上發(fā)布澄清聲明，及時知會（潛在)客戶;再次，及時通知仿冒合同的相對人，陳述相關事實，解除相關合同；最后，若無法協(xié)商解決的爭議，要及時向當地法院申請，通過法律途徑解決。印章管理及使用風險防范措施簽字《民法典》第一百七十一條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。第一百七十二條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。（二）合同簽訂時簽字的風險及控制措施送達：合同中約定送達方式其他方式：當面、郵寄、傳真、電子（三）合同簽訂時送達的風險及控制措施三合同履行中的風險及控制措施保留合同履行證據簽訂合同證據違約證據履行過程證據合同證據主體證據控制損失的證據違約的實質證據過程中的重要文件過程中的溝通證據四合同歸檔管理的風險及控制措施1合同登記歸檔合同歸口管理部門應建立合同文本統(tǒng)一分類和連續(xù)編號制度，全面登記合同的訂立、履行、結算、補充或變更、解除等情況，并定期對合同進行統(tǒng)計、分類。明確合同流轉、借閱及歸還的職責權限和審批程序等有關要求；合同終結應及時辦理銷號和歸檔手續(xù)。2合同檔案管理要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄，涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件證據的收集要特別注意。3.明確管理人員職責簽訂合同保密承諾，未經批準，不得以任何形式泄露合同訂立與履行過程中涉及的商業(yè)秘密。關于違規(guī)經營責任追究關于違規(guī)經營投資責任追究《國務院辦公廳關于建立國有企業(yè)違規(guī)經營投資責任追究制度的意見》（國辦發(fā)〔2016〕63號）制度目標：“在2020年年底前全面建立覆蓋各級履行出資人職責的機構及國有企業(yè)的責任追究工作體系,形成職責明確、流程清晰、規(guī)范有序的責任追究工作機制”。追責范圍：意見明確“實行重大決策終身責任追究制度”，國有企業(yè)經營管理人員違反國家法律法規(guī)和企業(yè)內部管理規(guī)定,未履行或未正確履行職責造成國有資產較大或重大損失,以及其他嚴重不良后果的,應當追究責任。追責范圍包括九個方面的情形:集團管控、購銷管理、工程承包建設、轉讓產權及上市公司股權和資產、固定資產投資、投資并購、改組改制、資金管理、風險管理等。追責方式：意見明確了組織處理、扣減薪酬、禁入限制、紀律處分、移送司法機關等五種方式。這幾種處理方式可以單獨使用,也可以合并使用。實施主體：根據意見,一般資產損失由本企業(yè)依據相關規(guī)定開展責任追究工作,上級企業(yè)或履行出資人職責的機構認為有必要的,可直接組織開展。達到較重或重大資產損失標準的,應當由上級企業(yè)或履行出資人職責的機構開展責任追究工作。2019年07月07日施行中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《黨政主要領導干部和國有企事業(yè)單位主要領導人員經濟責任審計規(guī)定》第四十條領導干部對履行經濟責任過程中的下列行為應當承擔直接責任：（一）直接違反有關黨內法規(guī)、法律法規(guī)、政策規(guī)定的；（二）授意、指使、強令、縱容、包庇下屬人員違反有關黨內法規(guī)、法律法規(guī)、政策規(guī)定的；（三）貫徹黨和國家經濟方針政策、決策部署不堅決不全面不到位，造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（四）未完成有關法律法規(guī)規(guī)章、政策措施、目標責任書等規(guī)定的領導干部作為第一責任人（負總責）事項，造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（五）未經民主決策程序或者民主決策時在多數人不同意的情況下，直接決定、批準、組織實施重大經濟事項，造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（六）不履行或者不正確履行職責，對造成的后果起決定性作用的其他行為。第四十一條領導干部對履行經濟責任過程中的下列行為應當承擔領導責任：（一）民主決策時，在多數人同意的情況下，決定、批準、組織實施重大經濟事項，由于決策不當或者決策失誤造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（二）違反部門、單位內部管理規(guī)定造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（三）參與相關決策和工作時，沒有發(fā)表明確的反對意見，相關決策和工作違反有關黨內法規(guī)、法律法規(guī)、政策規(guī)定，或者造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（四）疏于監(jiān)管，未及時發(fā)現和處理所管轄范圍內本級或者下一級地區(qū)（部門、單位）違反有關黨內法規(guī)、法律法規(guī)、政策規(guī)定的問題，造成公共資金、國有資產、國有資源損失浪費，生態(tài)環(huán)境破壞，公共利益損害等后果的；（五）除直接責任外，不履行或者不正確履行職責，對造成的后果應當承擔責任的其他行為。關于違規(guī)經營投資責任追究《防范和處置非法集資條例》淺析《防范和處置非法集資條例》施行日期2021年05月01日

本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或者給予其