工程招投標(biāo)與合同管理 第3版 電子教案 作者 劉黎虹 （3版）劉黎

第一章建設(shè)工程合同法律基礎(chǔ)

教學(xué)內(nèi)容:本章的重點(diǎn)在于掌握合同法的基本原理，熟悉合同基本概念、合同的訂立、

合同的效力及合同的履行、合同變更與轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等相關(guān)知識點(diǎn)，掌握擔(dān)保制度和保險(xiǎn)

制度的基本理論，了解五種擔(dān)保方式的特點(diǎn)和建設(shè)工程一切險(xiǎn)相關(guān)內(nèi)容。

教學(xué)目的與要求:掌握系統(tǒng)的工程合同管理理論，培養(yǎng)學(xué)生的工程建設(shè)法律意識，要求

學(xué)生提高相關(guān)合同法基礎(chǔ)知識應(yīng)用實(shí)例的能力。

教學(xué)時(shí)間:6學(xué)時(shí)

教學(xué)方法:敘述法為主，輔助圖示法、比較法、案例法加深學(xué)生對基本概念的理解。

第一節(jié)合同法基本原理

一、合同法概述

（一）合同概述

概念：合同又稱契約，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止

民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

◎合同的基本特征

（1）合同是?種民事法律行為

（2）合同是雙方或者多方的民下法律行為

（3）合同以產(chǎn)生、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的

（4）合同當(dāng)事人的法律地位平等

（二）合同法律關(guān)系

概念：法律關(guān)系是一定的社會(huì)關(guān)系在相應(yīng)的法律規(guī)范的調(diào)整下形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法

律關(guān)系的實(shí)質(zhì)是法律關(guān)系主體之間存在的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同法律關(guān)系是一種重要的法

律關(guān)系。

1法律關(guān)系主體

作為合同當(dāng)事人的自然人、法人和其他組織應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的主體資格一一民事權(quán)利能力

和民事行為能力。

◎合同主體

（1）自然人一基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人

（2）法人一①依法成立②有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)③有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所④

能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

（3）其他組織一不具法人資格能以自己名義參與民事活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或其他社會(huì)組織

（4）委托代理人訂立合同一不能由法人代表人親自簽訂時(shí)，可委托代理人訂立

2法律關(guān)系客體

合同法律關(guān)系客體指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的

對象。合同法律關(guān)系客體主要包括物、行為、智力成果。

（三）代理關(guān)系

1.概念及特征

代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的

法律行為。

◎代理具有以下特征：

（1）代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為

（2）代理人以被代理人的名義實(shí)施代理行為

（3）代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)自己的意志

（4）被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

2.代理的種類

（1）委托代理只有在被代理人對代理人進(jìn)行授權(quán)后，這種委托代理關(guān)系才真正建立。

（2）法定代理法定代理是指根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。

（3）指定代理指定代理，是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。

3.無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行民事、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。無權(quán)代理包括以下

幾種情況：

1）沒有代理權(quán)而為代理行為

2）超越代理權(quán)限為代理行為

3）代理權(quán)終止為代理行為

對于無權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，

行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)二行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。

（四）合同的分類

（1）雙務(wù)合同和單務(wù)合同

（2）有償合同和無償合同

（3）要式合同和不要式合同

（4）有名合同和無名合同

（5）諾成合同和實(shí)踐合同

（6）主合同和從合同

二、合同的訂立

（一）訂約主體

訂約主體必須是“具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的人當(dāng)事人訂約時(shí)也可委

托其代理人，委托代理的事項(xiàng)應(yīng)符合有關(guān)代理的規(guī)定。

（二）合同內(nèi)容

由于經(jīng)濟(jì)交易內(nèi)容不同，其內(nèi)容就會(huì)不同，但各種合同均有共同的基本的條款，缺少這

些基本條款，合同的效力或履行就會(huì)存在問題。合同的基本條款有：當(dāng)事人的基本情況、合

同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的辦法。

（三）合同訂立的形式

包括口頭形式、書面形式及其他形式

（四）合同訂立的一般程序

1.要約

（1）要約的概念

概念：是訂立合同過程中的首要環(huán)節(jié)。沒有要約，就不存在承諾，合同也就無從產(chǎn)生。

沒有承諾，要約沒有獲得響應(yīng)，也就失去了存在的價(jià)值。

要約要發(fā)生法律效力必須符合的條件：1）要約是要約人向他人發(fā)出的意思表示。2）

要約必須具有訂立合同的目的。3）要約內(nèi)容必須具體確定。

要約不得撤銷的情況:要約人確定了承諾期限或受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷。

（2）要約邀請要約邀請又稱為要約引誘。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意

思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

（3）要約的效力要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

（4）要約的撤回與撤銷區(qū)別目的上，要約的撤銷在于消滅要約的效力；要約的撤

回在于阻止要約生效。時(shí)間上，要約的撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前；要約的撤回

是在要約生效之前，即要約到達(dá)受要約人之前。如果承諾生效，則合同成立，要約既不能撤

回，也不能撤銷，否則就等于允許當(dāng)事人撕毀合同。

2.承諾

（1）承諾的概念

承諾是對要約的接受，是指受要約人接受要約中的全部條款，向要約人作出的同意按

要約成立合同的意思表示。

（2）承諾的條件1）承諾必須由受要約人作出2）承諾必須向要約人作出3）承諾

必須在要約確定的時(shí)間內(nèi)作出4）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致

（3）承諾的生效《合同法》規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的,

根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

（4）承諾的撤回承諾的撤回，是阻止承諾發(fā)生效力的意思表示。承諾可以撤回。撤

回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

（5）遲發(fā)的承諾和遲到的承諾

《合同法》規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約

人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超

過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！?/p>

（6）承諾的內(nèi)容

《合同法》規(guī)定：”承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)

質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)

和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更

3.合同成立時(shí)間與地點(diǎn)

（1）合同成立的時(shí)間

1）通常情況下，承諾生效時(shí)合同成立。2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙

方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。3）應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形

式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。

（2）合同成立的地點(diǎn)

1）一般情況下，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。2）當(dāng)事人采取合同書形式訂立

合同的，雙方簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。

4.締約過失責(zé)任

（1）概念

締約過失責(zé)任是指當(dāng)事人因故意或者過失違反先合同義務(wù)致使合同不能產(chǎn)生效力，應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)的民事責(zé)任。這種民事責(zé)任主要表現(xiàn)為賠償責(zé)任。締約過錯(cuò)是于合同締結(jié)之際發(fā)生的。

◎締約責(zé)任主要發(fā)生于四種情況：1）合同未成立；2）無效合同；3）合同被撤銷；4）

合同成立但未生效。

◎締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：1）締結(jié)合同的當(dāng)事人違反先合同義務(wù)。2）當(dāng)事人有過錯(cuò)。

3）有損失

（2）締約過失責(zé)任的適用

當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)

任。1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛

假情況；3）有其他違背誠實(shí)信用的行為。

三、合同的效力

<-）合同效力的含義

合同的效力又稱合同的法律效力，是指依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力。

◎合同的生效

1）依法成立的合同，自成立時(shí)生效。2）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等

手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。3）當(dāng)事人對合同的效力約定附生效條件或者附生效期

限的，自條件成就或省期限屆至?xí)r合同生效。

（二）效力待定的合同

效力待定合同，又稱為可追認(rèn)的合同，是指合同訂立后尚未生效，須權(quán)利人追認(rèn)才能生

效的合同。

◎效力待定的合同的類型：

（1）限制民事行為能力人訂立的合同

（2）無權(quán)代理訂立的合同

（3）無處分權(quán)人訂立的合同

（三）無效合同

無效合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求而不予以承認(rèn)和保護(hù)的合同。

無效合同自始無效，在法律上不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期追求的效果。

◎根據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列合同無效：

1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益。

2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。

3）以合法形式掩蓋北法目的。

4）損害社會(huì)公共利益。

5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

◎《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：

①造成對方人身傷害的。

②因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。

因上述兩種情形導(dǎo)致合同條款無效時(shí)，不影響整個(gè)合同的效力，原合同仍然有效。

（四）可撤銷合同

1.概念

可撤銷的合同，是指雖經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商成立，但由于當(dāng)事人的意思表示并非真意，經(jīng)向法

院或仲裁機(jī)關(guān)請求可以消滅其效力的合同。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。

2.可撤銷合同的種類

下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：1）因重大誤解

訂立的；2）在訂立合同時(shí)顯失公平的。

3.撤銷權(quán)的消滅

撤銷權(quán)不能永久存續(xù)。有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

1）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)。

2）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

四、合同的履行

（一）合同履行的含義及原則

合同的履行是債務(wù)人完成合同約定義務(wù)的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當(dāng)事人通過合

意建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而完成這種交易關(guān)系的正常途徑就是履行。

履行的直接目的是保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。只有債務(wù)人按約、全面履行債務(wù)，才能使債權(quán)人圓

滿、全部實(shí)現(xiàn)債權(quán)。按約、全面履行，是對債務(wù)人完成合同義務(wù)的基本要求。

（二）合同內(nèi)容約定不明確時(shí)的履行規(guī)則

（1）協(xié)議補(bǔ)充

（2）按照合同有關(guān)規(guī)定或者交易習(xí)慣確定

（3）合同內(nèi)容不明確，又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的法律適用

合同的履行是債務(wù)人完成合同約定義務(wù)的行為，是法律效力的首要表現(xiàn)。當(dāng)事人通過合

意建立債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而完成這種交易關(guān)系的正常途徑就是履行。

（三）合同中規(guī)定執(zhí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)的法律規(guī)定

在發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)過程中，政府對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的宏觀調(diào)控和價(jià)格管理是十分必要

的。因此《合同法》規(guī)定：“執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，在合同約定的交付期限內(nèi)政

府價(jià)格調(diào)整時(shí)，按照交付時(shí)的價(jià)格計(jì)價(jià)。逾期交付標(biāo)的物的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)

行；價(jià)格下降時(shí)，按照新價(jià)格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價(jià)格上漲時(shí)，按照

新價(jià)格執(zhí)行；價(jià)格下降時(shí)，按照原價(jià)格執(zhí)行?！?/p>

（四）合同履行中的債務(wù)履行變更

依據(jù)法律規(guī)定，合同履行中，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)或者由第三人向債

權(quán)人履行債務(wù)，原債權(quán)人與債務(wù)人的債務(wù)法律關(guān)系并不因此而變更。

履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

（五）提前履行與部分履行

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提

前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。合同法關(guān)于提前履行的規(guī)定，是為了保護(hù)

債權(quán)人的利益。如果提前履行于債權(quán)人不利，債權(quán)人可以拒絕；如果對債權(quán)人有利，債權(quán)人

可以接受。

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部

分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

（六）履行抗辯權(quán)

1.同時(shí)履行抗辯權(quán)

當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕

其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

2.不安抗辯權(quán)

不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)一方在有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者

轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能

喪失履行債務(wù)能力的情況時(shí)，可中止自己的履行。

3.先履行抗辯權(quán)

先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后

履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合合同約定的，后履行一方有權(quán)拒

絕其相應(yīng)的履行請求。

（七）債的保全

1.代位權(quán)

代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)

有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，債權(quán)人為了保障自己的債權(quán)而以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的

權(quán)利。

2.撤銷權(quán)

保全債權(quán)中的撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)以至危害債權(quán)的行為，請求法院

撤銷的權(quán)利。

代位權(quán)是針對債務(wù)人的消極行為，撤銷權(quán)是針對債務(wù)人的積極行為。兩者都是為了排除

對債權(quán)的危害，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者恢復(fù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，使之能夠以財(cái)產(chǎn)保障對債權(quán)

人的清償。

五、合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止

（一）合同的變更

含義：這里所說的合同變更是就狹義的合同的變更即合同內(nèi)容的變更，合同主體的變

更稱為合問的轉(zhuǎn)讓。

◎合同變更程序：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)

當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

（二）合同的轉(zhuǎn)讓

概念：合同的轉(zhuǎn)讓也就是將合同設(shè)定的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，是指在不改變合同內(nèi)容和標(biāo)的

的情形下，合同關(guān)系的主體變更。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓具有以下法律特征：①債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是債權(quán)人和第三人；②債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式有

全部權(quán)利轉(zhuǎn)讓和部分權(quán)利轉(zhuǎn)讓；③債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是合同中可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

（三）合同的終止

合同的終止即合同權(quán)利義務(wù)的終止，是指由于一定法律事實(shí)的發(fā)生，使合同設(shè)定的權(quán)利

義務(wù)歸于消滅。

◎合同終止的原因

1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；

2）合同解除；

3）債務(wù)相互抵消；

4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；

5）債權(quán)人免除債務(wù)；

6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；

7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。

合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保

密等義務(wù)。

（四）合同的解除

1.合同解除的概念

合同的解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，當(dāng)事人基于協(xié)商或法律規(guī)定或者

當(dāng)事人約定而使合同關(guān)系歸于消滅的一種法律行為。合同的解除必須具有法定或約定解除事

由。合同一經(jīng)有效成立，即具有法律約束力，雙方當(dāng)事人必須遵守，不得擅自變更或解除。

2.合同解除必須通過解除行為實(shí)現(xiàn)

具備合同解除的條件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般還需要解除行為。解

除行為有兩種類型。

（1）約定解除合同約定解除合同，是雙方當(dāng)事人協(xié)商一致解除原合同關(guān)系。約定解

除有兩種方式：一是合同成立后，當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同；二是當(dāng)事人約定了一方解除合

同的條件，當(dāng)條件成就時(shí)，享有解除權(quán)的一方可以解除合同。

（2）法定解除合同《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。

2）履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。

這種情形屬于先期違約又稱為預(yù)期違約。先期違約是指在合同履行期限到來之前，一方當(dāng)事

人在無正當(dāng)理由的情況下明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示或者以其行為表明將不履行合同

的主要義務(wù)。先期違約與實(shí)際違約有所不同。

3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。

4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違法行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。通常情況下，

合同當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)并不必然導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn),應(yīng)根據(jù)時(shí)間對實(shí)現(xiàn)合同目的

的重要性來判斷合同當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)是否會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn),有些合同的履

行期限（時(shí)間）對于實(shí)現(xiàn)合同目的至關(guān)重要，一旦當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)，其結(jié)果將導(dǎo)致

無法實(shí)現(xiàn)合同目的，嚴(yán)重?fù)p害合同當(dāng)事人另一方的合同利益，此種情況下，合同當(dāng)事人另一

方便享有合同解除權(quán)，這種解除權(quán)無需催告。

5）法律規(guī)定的其他情形。

解除權(quán)的行使程序，《合同法》規(guī)定，一方行使解除權(quán)解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合

同自通知到達(dá)對方時(shí)解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效

力；法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，應(yīng)遵循其規(guī)定。

3.合同解除的效力

合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和性質(zhì)，當(dāng)事人可以

要求恢狂原狀或采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中

結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。合同解除后，當(dāng)事人可以要求賠償損失。

六、違約責(zé)任

（一）違約的概念與具體形態(tài)

違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)應(yīng)當(dāng)承受的

不利于其的法律后果。

（二）違約責(zé)任的承擔(dān)方式

1）繼續(xù)履行；2）賠償損失；3）支付違約金；4）違約責(zé)任的免除

（三）違約責(zé)任的免除

違約責(zé)任的免除是指法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的免除違約當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任情況。

違約責(zé)任免責(zé)事由可分兩類：一類是法律規(guī)定的免責(zé)條件；二是當(dāng)事人在合同中約定的

條件，一般稱為免責(zé)條款。

第二節(jié)擔(dān)保制度

合同的擔(dān)保是指基于法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定，為督促債務(wù)人履行債務(wù)，確保債權(quán)得

以實(shí)現(xiàn)所采取的特別保障措施。

（一）保證

1.保證概念和方式

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者

承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權(quán)人。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。

2.保證人的資格

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織

不能作為保證人：

（1）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以

在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

（2）國家機(jī)關(guān)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

3.保證合同的內(nèi)容

1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額。

2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限。

3）保證的方式。

4）保證擔(dān)保的范圍。

5）保證的期間。

6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

4.保證責(zé)任

一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。

（二）抵押

1.抵押的概念

抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財(cái)產(chǎn)作為抵押物,

用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

2.抵押物

下列財(cái)產(chǎn)可以作為抵押物：

1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物。

2）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。

3）抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物。

4）抵押人依法有權(quán)處置的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)。

5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用

權(quán)。

6）依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

◎下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

1）土地所有權(quán)。

2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。

3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生

設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。

4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)。

5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。

6）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

3.抵押的效力

抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物

已經(jīng)抵押的情況，否則，該轉(zhuǎn)讓行為無效。

4.抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

債務(wù)履行期屈滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變

賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。

（三）質(zhì)押

1質(zhì)押的概念

質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)

保。

2.質(zhì)押的分類

質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

◎可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)；

4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

（四）留置

留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財(cái)產(chǎn)為前提，并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

由于留置必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。

債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，在債務(wù)履行期限屈滿，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)

人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行。

（五）定金

定金是指合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)或合同履行前，為了保證合同的履行而給付另一方一

定款項(xiàng)的一種擔(dān)保方式。

給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定

的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金與預(yù)付款都是在合同履行前一方當(dāng)事人給付對方當(dāng)事人的一定款項(xiàng)，都具有預(yù)先給

付的性質(zhì)，在合同履行后都可以抵作價(jià)款。但兩者有明顯的不同。預(yù)付款不是合同的擔(dān)保形

式，不具有定金的法律意義

三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

第三節(jié)保險(xiǎn)制度

一、保險(xiǎn)概述

（一）概念

保險(xiǎn)是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的可能發(fā)生

的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病

或者達(dá)到合同約定的年齡、期限時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。

（二）基本功能

微觀：（1）保護(hù)工程承包章或分包商的利益

（2）保護(hù)業(yè)主的利益

（3）減少工程風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，加強(qiáng)工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)管理

宏觀：（1）促進(jìn)了工程建筑安裝市場的規(guī)

（2）發(fā)展工程保險(xiǎn)市場，有利于健全我國金融體系，帶動(dòng)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展

（3）工程保險(xiǎn)機(jī)制的健全也促進(jìn)了業(yè)主和承包商積極投資工程項(xiàng)目

（4）工程項(xiàng)目具備保險(xiǎn)保障后，可最大限度地吸引潛在的投資者

（三）工程擔(dān)保與工程保險(xiǎn)的比較

（四）保險(xiǎn)合同

保險(xiǎn)合同是投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人就是在

保險(xiǎn)合同中享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，包括保險(xiǎn)人和投保人。

◎投保人應(yīng)具有以下條件：

1）具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。

2）投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益。

投保人履行交付保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù)。

（五）分類

1）財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同

2）人身保險(xiǎn)合同

（六）保險(xiǎn)合同的主要條款

1）保險(xiǎn)人名稱和住所

2）投保人、被保險(xiǎn)人名稱和住所，以及人身保險(xiǎn)受益人的名稱和住所

3）保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)標(biāo)的是指保險(xiǎn)合同所要保障的對象。

4）保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任的免除

保險(xiǎn)責(zé)任是指保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失補(bǔ)償或人身保險(xiǎn)金給付的責(zé)任。即保險(xiǎn)合同中約定

由保險(xiǎn)人承擔(dān)的危險(xiǎn)范圍，在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)所負(fù)的賠償責(zé)任，包括損害賠償、責(zé)任賠償、

保險(xiǎn)金給付、施救費(fèi)用、救助費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等。

投保人簽訂保險(xiǎn)合同并交付保險(xiǎn)費(fèi)后，保險(xiǎn)合同條款中規(guī)定的責(zé)任范圍，即成為保險(xiǎn)人

承擔(dān)的貨任。在保險(xiǎn)貨任范圍內(nèi)發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失或人身保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人均要負(fù)費(fèi)賠償或給付

保險(xiǎn)金。

保險(xiǎn)人賠償或給付保險(xiǎn)金的責(zé)任范圍包括：損害發(fā)生在保險(xiǎn)貢任內(nèi)；保險(xiǎn)員任發(fā)生在保

險(xiǎn)期限內(nèi)；以保險(xiǎn)金額為限度。

1)基本責(zé)任。是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中載明的保險(xiǎn)人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損害賠償責(zé)任的保險(xiǎn)危險(xiǎn)范

圍，一般包含自然災(zāi)害、意外事故、搶救或防止災(zāi)害蔓延采取必要措施造成的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)損失

和保險(xiǎn)危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)必要的施救、保護(hù)、整理等合理費(fèi)用。

2)除外貨任。是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中列明的保險(xiǎn)人不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)損失。保

險(xiǎn)合同列明的除外責(zé)任，主要有三部分。一是明確列入除外責(zé)任條款之內(nèi)，如戰(zhàn)爭、軍事行

動(dòng)、暴力行為、核子輻射和污染等；二是不在列舉的保險(xiǎn)責(zé)任范圍之內(nèi)，如其他不屬于保險(xiǎn)

責(zé)任范圍內(nèi)的損失；三是由于除外責(zé)任列舉事項(xiàng)引起的保險(xiǎn)事故損失，如由于被保險(xiǎn)人的故

意行為造成的火災(zāi)、爆炸等，即使火災(zāi)、爆炸屬于保險(xiǎn)責(zé)任、但卻是除外責(zé)任中被保險(xiǎn)人的

故意行為所引起，因而仍作除外責(zé)任。

3)特約責(zé)任。是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同載明的基本責(zé)任以外，或列為除外責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)損失，

經(jīng)保險(xiǎn)雙方協(xié)商同意后特約附加承保的一種貨任，屬于約定擴(kuò)大的保險(xiǎn)責(zé)任，也稱為附加責(zé)

任或附加險(xiǎn)。它附屬于基本責(zé)任，作為基本險(xiǎn)的一項(xiàng)補(bǔ)充，如企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)附加盜竊險(xiǎn)，或

獨(dú)立存在，可以單獨(dú)承保，如機(jī)動(dòng)車輛第三者責(zé)任險(xiǎn)。

人身保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任是指當(dāng)人身保險(xiǎn)單上載明的危險(xiǎn)發(fā)生造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害或約定的

人身保險(xiǎn)事件發(fā)生(或約定期滿時(shí))，保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)的經(jīng)濟(jì)賠償或給付保險(xiǎn)金的責(zé)任。

財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任是指保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同規(guī)定的保險(xiǎn)危險(xiǎn)一旦發(fā)生時(shí)，對被保險(xiǎn)人

的保險(xiǎn)標(biāo)的所造成的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。

責(zé)任的免除稱為除外責(zé)任，也稱不保危險(xiǎn)或免責(zé)條款。即不是因保險(xiǎn)事故造成的損失，

保險(xiǎn)方不負(fù)賠償責(zé)任。不同內(nèi)容的保險(xiǎn)合同，其除外責(zé)任不盡相同。常見的有：

①戰(zhàn)爭，包括軍事行動(dòng)和暴力。

②被保險(xiǎn)人的故意行為。

③保險(xiǎn)標(biāo)的本身缺陷或保管不善造成的損壞、霉變、自然磨損及規(guī)定的正常損耗。

④因事故發(fā)生的間接損失。

⑤未納入保險(xiǎn)的核輻射和污染等，凡上述原因造成的財(cái)產(chǎn)損失和人身傷亡，保險(xiǎn)人均

不負(fù)賠償責(zé)任。

(5)保險(xiǎn)期間和保險(xiǎn)責(zé)任開始的時(shí)間保險(xiǎn)期間是指保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)事故承擔(dān)責(zé)任的時(shí)

間界限。保險(xiǎn)事故只有發(fā)生在保險(xiǎn)合同約定的期限內(nèi)，保險(xiǎn)人才承擔(dān)賠償責(zé)任。

(6)保險(xiǎn)價(jià)值保險(xiǎn)價(jià)值是指財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中受保險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。

(7)保險(xiǎn)金額保險(xiǎn)金額是保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失補(bǔ)償或給付的最高

限額。

在人身保險(xiǎn)合同中，人身的價(jià)值無法衡量，保險(xiǎn)金額是人身保險(xiǎn)合同雙方約定的，由保

F僉人承擔(dān)的最高給付的限額或?qū)嶋H給付的金額。

(8)保險(xiǎn)費(fèi)及其支付辦法

保險(xiǎn)費(fèi)一般在保險(xiǎn)合同成立時(shí)交付，也可按合同規(guī)定辦法支付，可以一次或分期交付。

保險(xiǎn)人通過收取保險(xiǎn)費(fèi)而建立保險(xiǎn)基金，若不發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)費(fèi)歸保險(xiǎn)人。交納保費(fèi)是

投保人主要義務(wù)，一般由投保人繳納。

(9)保險(xiǎn)金賠償或者給付辦法

(10)違約責(zé)任和爭議處理違約責(zé)任是指保險(xiǎn)合同當(dāng)事人違反保險(xiǎn)合同規(guī)定的義務(wù)而

應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的形式主要有實(shí)際履行、支付違約金和賠償損失等。

保險(xiǎn)合同的爭議處理，主要有以下幾種形式：協(xié)商、仲裁或者訴訟。當(dāng)保險(xiǎn)合同發(fā)生

爭議時(shí)，投保人和保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商解決爭議，通過協(xié)商不能解決爭議或者不愿通過協(xié)商

解決爭議的，可以通過仲裁或者訴訟解決爭議，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)對通過仲裁或訴訟解決爭議有

所約定。

二、建設(shè)工程保險(xiǎn)

建設(shè)工程保險(xiǎn)是指業(yè)主或承包商為了建設(shè)工程項(xiàng)目順利完成而對工程建設(shè)中可能產(chǎn)生

的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，而向保險(xiǎn)公司投保以化解風(fēng)險(xiǎn)的行為。

（一）特點(diǎn)

1）工程保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有特殊性

2）工程保險(xiǎn)的保障具有綜合性

3）工程保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人具有廣泛性

4）工程保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限具有不確定性

5）工程保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額具有變動(dòng)性

（二）工程保險(xiǎn)涉及的主要險(xiǎn)種

1）建筑工程一切險(xiǎn)（contractorsallrisks）

2）安裝工程一切險(xiǎn)（erectionallrisks）

三、建設(shè)工程一切險(xiǎn)

（一）建設(shè)工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人與投保人

1.建設(shè)工程一切險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人

建筑工程保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人大致包括以下幾方：①業(yè)主（工程所有人，建設(shè)單位）②承包

商（施工單位或投標(biāo)人）③技術(shù)顧問④其他關(guān)系方，如發(fā)放工程貸款的銀行或投資人。

2.建筑工程一切險(xiǎn)的投保人

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程辦理保險(xiǎn),

支付保險(xiǎn)費(fèi)用。因此，采用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人投保建設(shè)工程

一切險(xiǎn)。

在實(shí)踐中，可根據(jù)建筑工程承包方式的不同來靈活選擇由誰來投保。一般以主要風(fēng)險(xiǎn)的

主要承擔(dān)者為投保人。

（二）建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)對象與保險(xiǎn)標(biāo)的

1.保險(xiǎn)對象

凡領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的建筑單位所新建、擴(kuò)建或改建的各種建設(shè)項(xiàng)目均可作為建筑工程保

險(xiǎn)的保險(xiǎn)對象。

2.保險(xiǎn)標(biāo)的

凡與以上工程建設(shè)有關(guān)的項(xiàng)目都可以作為建筑工程保險(xiǎn)的標(biāo)的。具體包括物質(zhì)損失部分

和責(zé)任賠償部分兩方面。

（三）責(zé)任范圍

1）物質(zhì)損失部分的責(zé)任范圍

2）第三者責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任范圍

（四）建筑工程一切險(xiǎn)的除外責(zé)任

1）物質(zhì)損失的保險(xiǎn)項(xiàng)目和第三者責(zé)任保險(xiǎn)均適用的除外責(zé)任

2）適用于建筑工程一切險(xiǎn)物質(zhì)損失部分的特殊除外責(zé)任

3）適用于建筑工程一切險(xiǎn)第三者責(zé)任險(xiǎn)部分的除外責(zé)任

（五）建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額、賠償限額與免賠額

I.保險(xiǎn)金額與賠償限額

2.物質(zhì)損失部分的保險(xiǎn)金額

3.第三者責(zé)任險(xiǎn)的賠償限額

4.免賠額

（六）建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)期限

建筑工程一切險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任自保險(xiǎn)工程在工地上動(dòng)工或用于保險(xiǎn)工程的材料、設(shè)備運(yùn)

抵工地之時(shí)開始，至業(yè)主對部分或全部工程簽發(fā)完工驗(yàn)收證書或驗(yàn)收合格，或業(yè)主實(shí)際占有

或使用或接收該部分或全部工程之時(shí)終止，以先發(fā)生者為準(zhǔn)。

四、安裝工程一切險(xiǎn)

（一）安裝工程保險(xiǎn)的特點(diǎn)

1）以安裝項(xiàng)目為主要承保對象

2）安裝工程在試車、考核和保證階段風(fēng)險(xiǎn)最大

3）承保風(fēng)險(xiǎn)主要是人為風(fēng)險(xiǎn)

（二）安裝工程保險(xiǎn)的適用范圍

安裝工程保險(xiǎn)的承保項(xiàng)目，主要是指安裝的機(jī)器設(shè)備及其安裝費(fèi)，凡屬安裝工程合同

內(nèi)要安裝的機(jī)器、設(shè)備、裝置、物料、基礎(chǔ)工程（如地基、座基等）以及為安裝工程所需的

各種臨時(shí)設(shè)施（如臨時(shí)供水、供電、通訊設(shè)備等）均包括在內(nèi)。

（三）保險(xiǎn)標(biāo)的和保險(xiǎn)金額

安裝工程保險(xiǎn)的標(biāo)的范圍很廣，但與建筑工程險(xiǎn)?樣，也可分為物質(zhì)財(cái)產(chǎn)本身和第

三者責(zé)任兩類。五項(xiàng)保險(xiǎn)金額之和即構(gòu)成物質(zhì)損失部分的總保險(xiǎn)金額。

（四）保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任免除

1）保險(xiǎn)責(zé)任

安裝工程險(xiǎn)在保險(xiǎn)責(zé)任規(guī)定方面與建筑工程險(xiǎn)略有區(qū)別。安裝工程險(xiǎn)物質(zhì)部分的保險(xiǎn)責(zé)

任除與建筑工程險(xiǎn)的部分相同外，一般還有安裝工程出現(xiàn)的超負(fù)荷、超電壓、碰線、電弧、

走電、短路、大氣放電及其他電氣引起的事故及安裝技術(shù)不善引起的事故。

2）責(zé)任免除

安裝工程第三者責(zé)任險(xiǎn)的責(zé)任免除與建筑工程第三者責(zé)任險(xiǎn)的責(zé)任免除相同。

（五）安裝工程保險(xiǎn)的費(fèi)率

◎安裝工程險(xiǎn)的費(fèi)率主要由以下各項(xiàng)組成：

1）安裝項(xiàng)目。土木建筑工程項(xiàng)目、所有人或承包人在工地上的其他財(cái)產(chǎn)及清理費(fèi)為一

個(gè)總的費(fèi)率，整個(gè)工期實(shí)行一次性費(fèi)率。

2）試車為一個(gè)單獨(dú)費(fèi)率，是一次性費(fèi)率。

3）保證期費(fèi)率，實(shí)行整個(gè)保證期一次性費(fèi)率。

4）各種附加保障增收費(fèi)率，實(shí)行整個(gè)工期一次性費(fèi)率。

5）安裝、建筑用機(jī)器、裝置及設(shè)備為單獨(dú)的年費(fèi)率。

6）第三者責(zé)任險(xiǎn)，實(shí)行整個(gè)工期一次性費(fèi)率。

五、工程保險(xiǎn)的賠償處理

（1）申請理賠程序

1）出險(xiǎn)后及時(shí)通知保險(xiǎn)人。在發(fā)生引起或可能引起保險(xiǎn)責(zé)任項(xiàng)下的索賠時(shí)，被保險(xiǎn)人

或其代表應(yīng)立即通知保險(xiǎn)人,通常在7天內(nèi)或經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意延長的期限內(nèi)以書面報(bào)告提

供事故發(fā)生的經(jīng)過、原因和損失程度。

2）保險(xiǎn)事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人應(yīng)立即采取一切必要的措施防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大并將

損失減少到最低限度。

3）在保險(xiǎn)人的代表進(jìn)行查勘之前，被保險(xiǎn)人應(yīng)保留事故現(xiàn)場及有關(guān)實(shí)物證據(jù)。

4）按保險(xiǎn)人的要求提供索賠所需的有關(guān)資料。

5）在預(yù)知可能引起訴訟時(shí)，立即以書面形式通知保險(xiǎn)人，并在接到法院傳票或其他法

律文件后，將其送交保險(xiǎn)人。

6）未經(jīng)保險(xiǎn)人書面同意，被保險(xiǎn)人或其代表對索賠方不得作出任何承諾或拒絕、出價(jià)、

約定、付款或賠償。

（2）賠償金額的確定與計(jì)算

1）保險(xiǎn)單物質(zhì)損失項(xiàng)下的損失賠償金額

2）責(zé)任賠償部分的賠償金額

被保險(xiǎn)人支付受害人的賠償金額加上被保險(xiǎn)人在取得保險(xiǎn)人的承認(rèn)后支付的訴訟費(fèi)、仲

裁、和解或調(diào)停所需的費(fèi)用和支付給律師的報(bào)酬，并從中扣除保單規(guī)定的免賠額，即為責(zé)任

賠償部分的賠償金額。

第二章建設(shè)工程招投標(biāo)

教學(xué)內(nèi)容:本章的要求掌握招投標(biāo)的程序以及每個(gè)步驟要完成的工作，并且能夠應(yīng)用招

投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定解決實(shí)際問題

教學(xué)方法:敘述法為主、案例法

教學(xué)FI的與要求:了解招投標(biāo)的基本理論、基本方法，掌握招投標(biāo)的基本程序，認(rèn)識招

標(biāo)投標(biāo)法中的違法行為和處理

教學(xué)時(shí)間:2學(xué)時(shí)

教學(xué)方法:敘述法為主，輔助圖示法、比較法加深學(xué)生對基本概念的理解。

第一節(jié)建設(shè)工程招投標(biāo)概述

1.招標(biāo)投標(biāo)的概念

指招標(biāo)人對工程建設(shè)、貨物買賣、勞務(wù)承擔(dān)等交易業(yè)務(wù)，事先公右選擇采購的條件和要

求，招引他人承接，若干或眾多投標(biāo)人作出愿意參加業(yè)務(wù)承接競爭的意思表示，招標(biāo)人按照

規(guī)定的程序和辦法擇優(yōu)選定中標(biāo)人的活動(dòng)。

它是指招標(biāo)人對工程建設(shè)、貨物買賣、勞務(wù)承擔(dān)等交易業(yè)務(wù)，事先公布選擇采購的豕

件和要求，招引他人承接，若干或眾多投標(biāo)人柞出愿意參加業(yè)務(wù)承接競爭的意思表示，招

粽又按照規(guī)比幅序和辦法擇優(yōu)選定中標(biāo)人的活動(dòng)廠

2..招標(biāo)投標(biāo)的性質(zhì)

我國法學(xué)界一般認(rèn)為，建設(shè)工程招標(biāo)是要約邀請，而投標(biāo)是要約，中標(biāo)通知書是承諾。

3.招標(biāo)投標(biāo)的意義

（1）形成了由市場定價(jià)的價(jià)格機(jī)制

（2）不斷降低社會(huì)平均勞動(dòng)消耗水平

（3）工程價(jià)格更加符合價(jià)值基礎(chǔ)

（4）能夠減少交易費(fèi)用

4.我國招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)框架

1999年3月15日全國人大通過了《中華人民共和國合同法》，全國人大于1999年8月

30口頒布了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》。2002年6月29日全國人大常委會(huì)通過《中華

人民共和國政府采購法》，確定招標(biāo)投標(biāo)為政府采購的主要方式。這標(biāo)志著我國招標(biāo)投標(biāo)從

此走上法制化的軌道，我國招投標(biāo)制進(jìn)入了全面實(shí)施的新階段。2011年11月30日國務(wù)

院通過《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱實(shí)施條例），自2012年2月I日

起施行。

第二節(jié)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的基本規(guī)定

一、招標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備條件

（1）履行項(xiàng)目審批手續(xù)

（2）資金來源落實(shí)

二、建設(shè)工程招標(biāo)范圍和分類

（一）強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目，基于資金來源和項(xiàng)目性質(zhì)方面的考慮，強(qiáng)制招標(biāo)的項(xiàng)目：

（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目

（2）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目

凡在中華人民共和國境內(nèi)迸行下列工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、

監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、，材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。一

包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，

達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

①施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的；

②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的；

③勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的；

④單項(xiàng)合同估算價(jià)低于以上各項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上

的。

必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導(dǎo)地位

的，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)。

◎可以不進(jìn)行招標(biāo)的范圍

對于涉及國家安全、國家秘密、搶險(xiǎn)救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實(shí)行以工代賑、需要使

用農(nóng)民工等特殊情況，建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)，采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑

藝術(shù)造型有特殊要求的，經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行招標(biāo)。不適宜進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，

按照國家有關(guān)規(guī)定可以不進(jìn)行招標(biāo)。

《實(shí)施條例》補(bǔ)充有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：

（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；

（二）采購人依法能夠自行是設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（三）己通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

（-）建設(shè)工程招標(biāo)的種類

（1）勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)

勘察單位最終提出施工現(xiàn)場的地理位置、地形、地貌、地質(zhì)、水文等在內(nèi)的勘察報(bào)告。

設(shè)計(jì)單位最終提供設(shè)計(jì)圖紙和成本預(yù)算結(jié)果。

（2）材料設(shè)備采購招標(biāo)

是對建設(shè)項(xiàng)目所需的建筑材料和設(shè)備采購任務(wù)進(jìn)行的招標(biāo)。投標(biāo)方通常為材料供應(yīng)商、

成套設(shè)備供應(yīng)商。

（3）工程施工招標(biāo)

是用招標(biāo)的方式選擇施工單位的招標(biāo)。施工單位最終向業(yè)主交付按招標(biāo)設(shè)計(jì)文件規(guī)定的

建筑產(chǎn)品。

（4）建設(shè)項(xiàng)目總承包招標(biāo)

即選擇項(xiàng)目總承包人招標(biāo)，從項(xiàng)目的可行性研究到交付使用進(jìn)行一次性招標(biāo)。絕大多

數(shù)情況下，總承包商要將工程部分階段的實(shí)施任務(wù)再分包出去。

（5）工程建設(shè)監(jiān)理招標(biāo)

是建設(shè)項(xiàng)目的業(yè)主為委托有經(jīng)驗(yàn)、有能力的建設(shè)監(jiān)理單位對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)理，由建設(shè)

監(jiān)理單位競爭承接此建設(shè)項(xiàng)目的監(jiān)理任務(wù)的過程。

三、招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)遵循的基本原則

招標(biāo)投標(biāo)行為是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，并隨著市場的發(fā)展而發(fā)展，必須遵循市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的

基本原則。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用原則。

四、建設(shè)工程招標(biāo)的方式

工程項(xiàng)目招標(biāo)的方式在國際上通行的為公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)和議標(biāo)，我國招投標(biāo)法未將

議標(biāo)作為法定的招標(biāo)方式，即法律所規(guī)定的強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目不允許采用議標(biāo)方式。

（1）公開招標(biāo)（OpenTendering）

又叫競爭性招標(biāo)，即由招標(biāo)人在報(bào)刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其它媒體上刊登招標(biāo)公告，吸引眾多

企業(yè)單位參加招標(biāo)競爭，招標(biāo)人從中擇優(yōu)選擇中標(biāo)單位的招標(biāo)方式。

◎公開招標(biāo)的優(yōu)缺點(diǎn)

公開招標(biāo)是最具競爭性的招標(biāo)方式。公開招標(biāo)的優(yōu)點(diǎn)是：有較多的投標(biāo)人參與競爭，業(yè)

主有較大的選擇余地，有利于降低工程造價(jià)，有利于保證工程質(zhì)量和縮短工期。在某種程度

上，公開招標(biāo)已成為招標(biāo)的代名詞，因?yàn)楣_招標(biāo)是工程招標(biāo)通常適用的方式。公開招標(biāo)程

序是最完整、最規(guī)范、最典型的招標(biāo)方式。在我國，通常也要求招標(biāo)必須采用公開招標(biāo)的方

式進(jìn)行。凡屬招標(biāo)范圍的工程項(xiàng)目，一般首先必須要采用公開招標(biāo)的方式。其缺點(diǎn)是：由于

投標(biāo)的承包商多，競爭激烈，程序復(fù)雜，組織招標(biāo)和參加投標(biāo)需要做的準(zhǔn)備工作和需要處理

的實(shí)際事務(wù)比較多，招標(biāo)工作最大，組織工作復(fù)雜，需投入較多的人力、物力，招標(biāo)過程所

需時(shí)間較長。

（2）邀請招標(biāo)（SelectiveTendering）

邀請招標(biāo)又稱有限競爭性招標(biāo)。這種方式不發(fā)布廣告，業(yè)主根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和所掌握的

各種信息資料，向有承擔(dān)該項(xiàng)工程施工能力的三個(gè)以上（含三個(gè)）承包商發(fā)出投標(biāo)邀請書，

收到邀請書的單位可以不參加投標(biāo)。

◎邀請招標(biāo)的優(yōu)缺點(diǎn)

邀請招標(biāo)方式的優(yōu)點(diǎn)：參加競爭的投標(biāo)商數(shù)目可由招標(biāo)單位控制，目標(biāo)集中，招標(biāo)的組

織工作較容易，工作量比較小。其缺點(diǎn)是；由于參加的投標(biāo)單位相對較少，競爭性范圍較小，

使招標(biāo)單位對投標(biāo)單位的選擇余地較少，如果招標(biāo)單位在選擇被邀請的承包商前所掌握信息

資料不足，則會(huì)失去發(fā)現(xiàn)最適合承擔(dān)該項(xiàng)目的承包商的機(jī)會(huì)。

◎邀請招標(biāo)和公開招標(biāo)這兩種方式的區(qū)別主要在于：

（1）發(fā)布信息的方式不同（2）選擇的范圍不同（3）競爭的范圍不同（4）公開的程

度不同（5）節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用

五、招標(biāo)組織工作

◎根據(jù)招標(biāo)人是否具有招標(biāo)資質(zhì)，可以將組織招標(biāo)分為兩種情況：

1）招標(biāo)人自己組織招標(biāo)

2）招標(biāo)人委托招標(biāo)代理人代理人代理招標(biāo)

六、政府行政主管部門對招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督與招標(biāo)投標(biāo)爭議及處理

（一）政府行政主管部門對招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)督

1.依法核查必須招標(biāo)建設(shè)項(xiàng)目

2.對招標(biāo)項(xiàng)目的監(jiān)督

◎前期準(zhǔn)備應(yīng)滿足的要求

1）建設(shè)工程已批準(zhǔn)立項(xiàng)；

2）向建設(shè)行政主管部門履行了報(bào)建手續(xù)，并取得批準(zhǔn)；

3）建設(shè)資金能滿足建設(shè)工程的要求，符合規(guī)定的資金到位率；

4）建設(shè)用地已依法取得，并領(lǐng)取了建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

5）技術(shù)資料能滿足招標(biāo)投標(biāo)的要求；

6）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。

3.對招標(biāo)有關(guān)文件的核查備案

1）對投標(biāo)人資格審查文件的審查

①不得以不合理?xiàng)l件限制或排斥潛在投標(biāo)人。

②不得對潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇。

③不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體投標(biāo)。

2）對招標(biāo)文件的核查

①招標(biāo)文件的組成是否包括招標(biāo)項(xiàng)目的所有實(shí)質(zhì)性要求和條件，以及擬簽定合同的主要

條款，能使投標(biāo)人明確承包工作范圍和責(zé)任，并能夠合理預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，編制投標(biāo)文件。

②招標(biāo)項(xiàng)目需要?jiǎng)澐謽?biāo)段時(shí)，承包工作范圍的合同界限是否合理。

③招標(biāo)文件是否有限制公平競爭的條件。

4.對開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督

建設(shè)行政主管部門派員參加開標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的活動(dòng)，監(jiān)督招標(biāo)人按法定程序選擇中標(biāo)

人。所派人員不作為評標(biāo)委員會(huì)的成員，也不得以任何形式影響或干涉招標(biāo)人依法選擇中標(biāo)

人的活動(dòng)。

5.查處違法行為

《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門有權(quán)依法對招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的違法行為進(jìn)

行查處。

（二）招標(biāo)投標(biāo)爭議及處理

1.招標(biāo)投標(biāo)常見爭議的主要類型

招標(biāo)投標(biāo)爭議按發(fā)生爭議的當(dāng)事主體性質(zhì)不同可分為民事爭議和行政爭議兩種類型。

（D招標(biāo)投標(biāo)民事爭議招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)是招標(biāo)人和投標(biāo)人之間進(jìn)行的民事活動(dòng)。

在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，民事爭議主要有針對招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）的爭議、針對招標(biāo)程

序的爭議、針對評標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)結(jié)果的爭議以及其他民事侵權(quán)爭議。

（2）招標(biāo)投標(biāo)行政爭議容易引發(fā)行政爭議的具體行政行為主要有行政許可、行政處罰、

行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政裁決等。在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，行政許可爭議常表現(xiàn)為對招標(biāo)方式的認(rèn)定、招

標(biāo)組織形式的核準(zhǔn)、招標(biāo)文件的備案等方面爭議;行政處罰導(dǎo)致的行政爭議，通常表現(xiàn)為行

政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒收違法所得、取消投標(biāo)資格等行政處罰時(shí)出現(xiàn)超越職權(quán)、濫用職

權(quán)、違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用法律錯(cuò)誤等情形時(shí)而引發(fā)的爭議;行政裁決常見的

爭議，表現(xiàn)為對招標(biāo)文件爭議、中標(biāo)結(jié)果爭議等的裁決違反法定程序、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、適用

法律錯(cuò)誤和行政不作為等情形而引發(fā)的爭議。

招標(biāo)投標(biāo)民事爭議和招標(biāo)投標(biāo)行政爭議具有各自不同的表達(dá)方式和解決途徑。

2.招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的表達(dá)和解決

（1）招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的表達(dá)方式招標(biāo)投標(biāo)民事爭議包括招標(biāo)文件爭議、招標(biāo)程序爭議、

評標(biāo)結(jié)果爭議、中標(biāo)結(jié)果爭議和招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議等。表達(dá)招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的主

要方式有異議、投訴、提起仲裁、舉報(bào)（檢舉、控告）、提起民事訴訟以及其他方式。

1）異議。異議是指投標(biāo)人（含利害關(guān)系人，下同）認(rèn)為招標(biāo)文件（包括資格預(yù)審文件，下

同）、開標(biāo)過程和評標(biāo)結(jié)果違反法律法規(guī)的規(guī)定或自己的權(quán)益受到損害，向招標(biāo)人或招標(biāo)代

理機(jī)構(gòu)提出疑問和主張權(quán)利的行為。異議是招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中投標(biāo)人常用的一種主張權(quán)利、表

達(dá)爭議的重要方式。《實(shí)施條例》規(guī)定投標(biāo)人向招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)表達(dá)爭議的方式是異

議。招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是處理異議的主體。投標(biāo)人提出異議應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

①投標(biāo)人的異議要在法定時(shí)間內(nèi)提出?！秾?shí)施條例》規(guī)定：對資格預(yù)審文件有異議的，

當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時(shí)間2日前提出;對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)

間10日前提出;對開標(biāo)有異議的，應(yīng)當(dāng)在開標(biāo)現(xiàn)場提出；對評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)

候選人公示期間提出。

②異議應(yīng)由投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人提出。

③異議應(yīng)該向招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)提出。

④異議的相對人可以是招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，或是其他投標(biāo)人和利害關(guān)系人。

⑤異議一般采用書面形式，由投標(biāo)人法定代表人或其授權(quán)代表簽字或加蓋投標(biāo)人單位公

章。

⑥投標(biāo)人應(yīng)該在異議書中明確表明提出異議的事項(xiàng)、理由及對招標(biāo)人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的

要求。

⑦投標(biāo)人應(yīng)該對異議中舉證內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，其提出的要求應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)法律法規(guī)的

規(guī)定。

⑧投標(biāo)人不能濫用提出異議的權(quán)利，否則其行為可能構(gòu)成干擾招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)正常秩序而

受到行政監(jiān)督部門的處罰。

2）投訴。投訴是指投標(biāo)人（包括其他利害關(guān)系人，下同）認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不符合法律、

法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，依法向有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)督部門提出意見并要求相關(guān)主體改正的行為。

投訴是《招標(biāo)投標(biāo)法》賦予投標(biāo)人的行政救濟(jì)手段，各行政監(jiān)督部門是處理投訴的主體。招

標(biāo)投標(biāo)過程中，投標(biāo)人對招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、開標(biāo)活動(dòng)和評標(biāo)結(jié)果向行政監(jiān)督部門進(jìn)

行投訴，應(yīng)當(dāng)先向招標(biāo)人提出異議。

3）提起仲裁。在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，當(dāng)事主體根據(jù)在爭議發(fā)生前或發(fā)生后達(dá)成的仲裁協(xié)議,

自愿將糾紛提交第三方（仲裁機(jī)構(gòu)）作出裁決的一種權(quán)利主張方式。

4）舉報(bào)（檢舉、控告）。是指公民、法人或者其他組織發(fā)現(xiàn)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)存在違法違規(guī)現(xiàn)

象時(shí)，向司法機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)國家機(jī)關(guān)和組織檢舉、控告的行為。

5）提起民事訴訟。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，當(dāng)事主體就民事爭議向人民法院提起訴訟，請求人

民法院依照法定程序進(jìn)行審判，使被告人承擔(dān)某種法律上的責(zé)任和義務(wù)，以維護(hù)自己合法權(quán)

益的行為。

（2）招標(biāo)投標(biāo)民事爭議的解決

1）招標(biāo)文件、招標(biāo)過程、評標(biāo)結(jié)果和中標(biāo)結(jié)果爭議?！秾?shí)施條例》規(guī)定，發(fā)生招標(biāo)文件（資

格預(yù)審文件）、開標(biāo)活動(dòng)、評標(biāo)結(jié)果爭議時(shí)，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)先通過提出異議解決爭議;如果提出

異議后爭議不能得到解決，再采取投訴的方式。對于其他爭議，由于提出異議不是投訴的前

置條件，投標(biāo)人可以不經(jīng)異議而直接采取投訴的方式表達(dá)爭議。

2）招標(biāo)過程其他民事侵權(quán)爭議。爭議雙方原則上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇協(xié)商方式達(dá)成和解，或者

選擇調(diào)解方式解決爭議，因?yàn)楹徒夂驼{(diào)解是效率最高、成本最低的解決爭議的方法。當(dāng)協(xié)商

不成、調(diào)解不能解決爭議時(shí)，爭議雙方可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)仲裁解決爭議，也可以由一方當(dāng)事

人向人民法院提起民事訴訟。相對于訴訟來說，仲裁的時(shí)間短、效率高，爭議雙方愿意選擇

仲裁。

3.招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的表達(dá)和解決

（1）招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的表達(dá)和解決方式招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的表達(dá)方式主要有提出行

政復(fù)議和提請行政訴訟兩種方式;與其相對應(yīng)的爭議解決方式也有兩種：行政復(fù)議和行政訴

訟。行政狂風(fēng)和行政訴訟制度是國家為了保護(hù)民事主體的權(quán)益而設(shè)置的行政和司法救濟(jì)于

段。招標(biāo)投標(biāo)民事主體可以充分利用行政復(fù)議和行政訴訟，保護(hù)自身合法權(quán)益。

1）行政復(fù)議。招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政復(fù)議，是指招標(biāo)投標(biāo)的民事主體認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)

督部門的行政行為違法，而向行政復(fù)議機(jī)關(guān)（行政監(jiān)督部門的本級人民政府或上一級主管部

門）提出要求對行政監(jiān)督部門的行政行為（包括行政不作為）做出行政處理的一種制度。

行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議后做出的行政復(fù)議決定包括:①維持原行政決定;②責(zé)成行

政監(jiān)督部門限期履行職責(zé);③撤銷、變更或確認(rèn)原行政行為違法，責(zé)成行政監(jiān)督部門重新做

出具體行政行為。

發(fā)生招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政監(jiān)督部門的本級人民政府或上一級主管部門是處理行政復(fù)議

的主體。

2）行政訴訟。招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政訴訟，是指招標(biāo)投標(biāo)中的民事主體認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)行

政監(jiān)督部門的行政行為違法，向有管轄權(quán)的人民法院請求通過審判方式審查行政行為合法性

以解決行政爭議的一種制度。

（2）招標(biāo)投標(biāo)行政爭議的解決程序發(fā)生招標(biāo)投標(biāo)行政爭議，除法律法規(guī)規(guī)定必須先申

請行政狂議的以外，民事主體可以自主選擇申請行政紀(jì)議還是提請行政訴訟。但是，如果民

事主體已經(jīng)向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，并且行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，在法定

行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。民事主體對行政復(fù)議機(jī)關(guān)的決定不服的，除

法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起

行政訴訟。民事主體向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)

議。

七、招投標(biāo)違法的法律責(zé)任與處理

招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)必須依法實(shí)施，任何違法行為都要承擔(dān)相應(yīng)法律后果責(zé)任。

1.招標(biāo)人的責(zé)任

2.投標(biāo)人的責(zé)任

3.招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違法的處理

4.評標(biāo)專家違法的處理

5.監(jiān)督機(jī)構(gòu)違法的處理

6.國家工作人員違法的處理

第三章建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)與投標(biāo)實(shí)務(wù)

教學(xué)內(nèi)容:本章的重點(diǎn)在于掌握建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)與投標(biāo)過程，了解勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)

的特點(diǎn)、方式、對投標(biāo)人的審查及勘察設(shè)計(jì)投標(biāo)書的主要組成和內(nèi)容等關(guān)鍵問題。

教學(xué)目的與要求:針對于勘察設(shè)計(jì)招投標(biāo)的特定特點(diǎn)，掌握其理論基礎(chǔ)上能夠熟練應(yīng)用

于工程實(shí)例中。

教學(xué)時(shí)間:2學(xué)時(shí)

教學(xué)方法:敘述法為主，輔助圖示法、比較法。

第一節(jié)建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)與投標(biāo)概述

一、勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)范圍

一般工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)分為初步設(shè)計(jì)和施工圖設(shè)計(jì)兩個(gè)階段，對于技術(shù)條件復(fù)雜而又缺

乏設(shè)計(jì)經(jīng)驗(yàn)的項(xiàng)目，可根據(jù)實(shí)際情況在初步設(shè)計(jì)階段后再增加技術(shù)設(shè)計(jì)階段。建設(shè)工程設(shè)計(jì)

過程見圖3-1。

初步設(shè)計(jì)＞技術(shù)設(shè)計(jì)＞施工圖設(shè)計(jì)

圖3?1建設(shè)工程設(shè)計(jì)過程

在一般情況下，招標(biāo)人依法可以將某一階段的設(shè)計(jì)任務(wù)或幾個(gè)階段的設(shè)計(jì)任務(wù)通過招標(biāo)

方式發(fā)包，委托選定的設(shè)計(jì)單位實(shí)施。對于下列建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)，經(jīng)有關(guān)主管部門批

準(zhǔn)，招標(biāo)人可以直接發(fā)包：①采用特定的專利或者專有技術(shù)的；②建筑藝術(shù)造型有特殊要求

的；③國務(wù)院規(guī)定的其他建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)。

二、勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)的特點(diǎn)

1.設(shè)計(jì)招標(biāo)的特點(diǎn)

設(shè)計(jì)招標(biāo)的特點(diǎn)表現(xiàn)為承包任務(wù)是投標(biāo)人通過自己的智力勞動(dòng)，將招標(biāo)人對建設(shè)項(xiàng)目

的設(shè)想變?yōu)榭蓪?shí)施的藍(lán)圖。

設(shè)計(jì)招標(biāo)與施工招標(biāo)在程序上的主要區(qū)別表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（I）招標(biāo)文件的內(nèi)容不同

（2）對投標(biāo)書的編制要求不同

（3）開標(biāo)形式不同

（4）評標(biāo)原則不同

（5）確定廢標(biāo)的條件不同

◎除了一般招標(biāo)中規(guī)定的廢標(biāo)原因之外，還有兩條特別的規(guī)定：

1）無相應(yīng)資格的注冊建筑師簽字的。

2）注冊建筑師受聘單位與投標(biāo)人不符的。

2.勘察招標(biāo)的特點(diǎn)

（1）勘察招標(biāo)一般選用單價(jià)合同

（2）評標(biāo)重點(diǎn)不是商務(wù)標(biāo)勘察評價(jià)的重點(diǎn)不是報(bào)價(jià)。

（3）勘察人員、設(shè)備及作業(yè)制度很關(guān)鍵

三、設(shè)計(jì)招標(biāo)方式

投標(biāo)者根據(jù)相應(yīng)的規(guī)定和要求分別報(bào)出工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)構(gòu)思方窠、實(shí)施計(jì)劃和工程概

算；招標(biāo)人通過開標(biāo)、評標(biāo)等程序?qū)λ蟹桨高M(jìn)行比較選擇后確定中標(biāo)單位，然后由中標(biāo)單

位根據(jù)預(yù)定方案去實(shí)現(xiàn)。

四、設(shè)計(jì)招標(biāo)應(yīng)具備的條件

按照國家頒布的有關(guān)建設(shè)法規(guī)規(guī)定，設(shè)計(jì)招標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)具備的條件如下：

1）具有經(jīng)過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)任務(wù)書或項(xiàng)目建議書。

2）具有國家規(guī)劃部門劃定的項(xiàng)目建設(shè)地點(diǎn)、平面布置圖和用地紅線圖。

3）具有開展設(shè)計(jì)必需的可靠的基礎(chǔ)資料。包括建設(shè)場地的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)初步勘

察資料或有參考價(jià)值的場地附近的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)詳細(xì)勘察資料；水、電、燃?xì)?、供熱?/p>

環(huán)保、通訊、市政道路等方面的基礎(chǔ)資料；符合要求的地形圖等。

4）成立了專門的招標(biāo)工作機(jī)構(gòu)，并有指定的負(fù)責(zé)人。

5）有設(shè)計(jì)要求說明等。

第二節(jié)建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案競賽

一、實(shí)行設(shè)計(jì)方案競賽的項(xiàng)目

凡符合下列條件之一的城市建設(shè)項(xiàng)目，必須實(shí)行有償方案設(shè)計(jì)競賽：

1）按建設(shè)部規(guī)定的特級、一級建設(shè)項(xiàng)目；

2）重要地區(qū)或重要風(fēng)景區(qū)的建筑項(xiàng)目；

3）4萬平方米以上（含4萬平方米）的住宅小區(qū)；

4）當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管部門劃定范圍的建設(shè)項(xiàng)目；

5）建設(shè)單位要求進(jìn)行設(shè)計(jì)方案競賽的建設(shè)項(xiàng)目。

二、設(shè)計(jì)方案競賽者的資質(zhì)要求

凡參加方案設(shè)計(jì)競賽的設(shè)計(jì)單位，須具備以下條件：

1）凡有設(shè)計(jì)單位（持有建筑工程設(shè)計(jì)許可證、收費(fèi)證、營業(yè)執(zhí)照）蓋章的，并經(jīng)一級

注冊建筑師簽字的方案才可競選。工程勘察設(shè)計(jì)單位提交的勘察設(shè)計(jì)文件，必須在勘察設(shè)計(jì)

文件封面上注明資格證書的行業(yè)、資質(zhì)等級和證書編號。

持有工程勘察設(shè)計(jì)資格證書與持有工程勘察設(shè)計(jì)收費(fèi)資格證書的單位之間，可以聯(lián)合承

擔(dān)勘察、設(shè)計(jì)任務(wù)，當(dāng)證書等級不同時(shí)，以資質(zhì)級別高的一方為主，并由其對勘察設(shè)計(jì)質(zhì)量

負(fù)責(zé)；持有工程勘察設(shè)計(jì)收費(fèi)資格證書的單位，不能與無工程勘察設(shè)計(jì)收費(fèi)資格證書的單位

聯(lián)合承擔(dān)勘察設(shè)計(jì)任務(wù)。

2）持有建筑設(shè)計(jì)許可證、收費(fèi)資格證和營業(yè)執(zhí)照，但沒有一級注冊建筑師的單位，可

以與有級注冊建筑師的設(shè)計(jì)單位聯(lián)合參加競選。

3）境外設(shè)計(jì)事務(wù)所參加境內(nèi)工程項(xiàng)目方案設(shè)計(jì)競選，在國際注冊建筑師資格尚未相互

確認(rèn)前，其方案必須經(jīng)國內(nèi)一級注冊建筑師咨詢并簽字，方為有效。

三、競選文件的發(fā)放

競選文件一經(jīng)發(fā)出，組織競選活動(dòng)的單位不得擅自變更內(nèi)容或附加條件，如需變更和補(bǔ)

充的，應(yīng)在截止日期15天前通知所有參加競選的單位。發(fā)出競選文件至競選截止時(shí)間，小

型項(xiàng)目不少于15天，大、中型項(xiàng)目不少于30天。

四、方案設(shè)計(jì)文件的內(nèi)容

文件的編排順序?yàn)椋?/p>

1）封面（要求寫明方案名稱、方案編制單位、編制時(shí)間）；

2）扉頁（方案編制單位行政及技術(shù)負(fù)責(zé)人、具體編制總負(fù)責(zé)人簽認(rèn)名單）；

3）方案設(shè)計(jì)文件目錄；

4）設(shè)計(jì)說明書；

5）設(shè)計(jì)圖紙；

6）投資估算。

對一些大型或重要的民用建筑工程，可根據(jù)需要加做建筑模型，其費(fèi)用另收。

在方案設(shè)計(jì)階段，各專業(yè)的方案設(shè)計(jì)文件內(nèi)容及深度如下：

1.總平面專業(yè)

2.建筑專業(yè)

3.結(jié)構(gòu)專業(yè)

4.給水排水專業(yè)

5.電氣專業(yè)

6.弱電專業(yè)

7.采暖通風(fēng)空氣調(diào)節(jié)專業(yè)

采暖通風(fēng)空氣調(diào)節(jié)專業(yè)的設(shè)計(jì)文件主要為設(shè)計(jì)說戎書。包括采暖通風(fēng)和空氣調(diào)節(jié)的靚計(jì)

范圍；采暖、空口調(diào)節(jié)的室內(nèi)設(shè)計(jì)參數(shù)及標(biāo)準(zhǔn)；冷、熱負(fù)荷的估算數(shù)據(jù)：采暖熱源的選擇

及其參數(shù)；空氣調(diào)節(jié)冷熱源的選擇及其參數(shù)：采暖、空氣調(diào)節(jié)的系統(tǒng)形式及控制縛通風(fēng)系統(tǒng)

簡述；防煙、排煙系統(tǒng)簡述；需要說明的其他問題。

8.動(dòng)力專業(yè)

五、競選方案設(shè)計(jì)的評定

1）組織競選的單位應(yīng)按有關(guān)規(guī)定邀請有關(guān)單位專家組成評定小組，參加評定會(huì)議，當(dāng)

眾宣布評定辦法，啟封各參加競選單位的文件和補(bǔ)充函件，公布其主要內(nèi)容。

2）評定小組由組織競選單位的代表和有關(guān)專家組成，一般為7?11人，其中技術(shù)專家

人數(shù)應(yīng)占三分之二以上。參加競選的單位和方案設(shè)計(jì)的有關(guān)人員，均不能參加評定小組。

3）評定辦法須按技術(shù)先進(jìn)、功能全面、結(jié)構(gòu)可靠、安全適用、建設(shè)節(jié)能、環(huán)境要求、

經(jīng)濟(jì)、實(shí)用、美觀的原則，綜合設(shè)計(jì)優(yōu)劣，設(shè)計(jì)進(jìn)度快慢以及設(shè)計(jì)單位和注冊建筑師的資歷、

信譽(yù)等因素考慮，擇優(yōu)確定。

有下列情況之一者，參加競選的設(shè)計(jì)文件宣布作廢：

①未經(jīng)密封；

②無一級注冊建筑師簽字，無單位法定代表人或法定代表故代理人情印鑒；

③未按規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或字跡模糊，辨認(rèn)不清；

④逾期送達(dá)；

⑤參加競選的單位未參加評定會(huì)議。

六、對中選單位和未中選單位的有關(guān)規(guī)定

1）確定中選單位后，組織競選的單位應(yīng)于7天內(nèi)發(fā)出中選通知書，同時(shí)抄送各未中選

單位，未中選單位應(yīng)在接到通知后7天內(nèi)取回有關(guān)資料。

2）中選通知書發(fā)出30天內(nèi)，建設(shè)單位與中選單位應(yīng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定簽訂工程設(shè)計(jì)承包合

同。如施工圖設(shè)計(jì)不委托中選單位設(shè)計(jì)時(shí)，建設(shè)單位應(yīng)付給中選單位方案設(shè)計(jì)費(fèi)，金額為該

項(xiàng)目設(shè)計(jì)費(fèi)的30%。

3）中選單位使用未中選單位的方案成果時(shí)，須征得該單位的同意，并實(shí)行有償轉(zhuǎn)讓，

轉(zhuǎn)讓費(fèi)由中選單位承擔(dān)。

4）對未中選的單位，應(yīng)付給未中選單位一定的補(bǔ)償費(fèi)。

七、方案設(shè)計(jì)競選的管理

1）應(yīng)組織方案競選的工程而未組織者。

2）組織競選單位隱瞞工程真實(shí)情況（如建設(shè)規(guī)模、設(shè)計(jì)條件等）。

3）屬組織方案競選單位責(zé)任，在開始競選前造成競選文件泄密者。

4）參與方案競選單位借故收受回扣者。

5）參加競選單位在競選中有意串通，任意壓價(jià)或漲價(jià)、擾亂秩序者。

在競選活動(dòng)中如發(fā)生糾紛，可自行協(xié)商處理或由建設(shè)行政主管部門進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解無效

時(shí)，可通過訴訟解決。

當(dāng)事人對處罰決定不服的，可以在收到處罰通知之日起15日內(nèi)，向做出處罰決定的上

級機(jī)關(guān)申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的，可以在收到復(fù)議決定之日起15日內(nèi)向人民法院起訴,

也可直接向人民法院起訴，逾期不申請復(fù)議或不向人民法院起訴，又不履行處罰決定的，由

做出處罰的機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。