合同法學(xué)2014年下-第05章-合同的保全

第五章合同的保全著作權(quán)人：吳一鳴

定義

合同的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。前者稱為代位權(quán)，后者稱為撤銷權(quán)。

第5章合同的保全著作權(quán)人：吳一鳴第一節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)

債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人債權(quán)的權(quán)利。

第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴一、構(gòu)成要件

1．債務(wù)人享有對(duì)第三人的債權(quán)第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴一、構(gòu)成要件

《合同法》第七十三條第1款因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

《合同法解釋一》第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴一、構(gòu)成要件

1．債務(wù)人享有對(duì)第三人的債權(quán)

2．債務(wù)人怠于行使其權(quán)利第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴《合同法解釋一》第十三條第1款合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。一、構(gòu)成要件

1．債務(wù)人享有對(duì)第三人的債權(quán)

2．債務(wù)人怠于行使其權(quán)利

3．債務(wù)人已陷于遲延

4．對(duì)債權(quán)人造成損害第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、代位權(quán)的行使

1．行使方式：訴訟（注意：不包括仲裁）。2．主體：原告（債權(quán)人）；被告（次債務(wù)人）；第三人（債務(wù)人）。3．清償：債權(quán)人勝訴后，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。4．抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移：次債務(wù)人得主張其對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)。5．訴訟費(fèi)用：由次債務(wù)人承擔(dān)；最終費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、代位權(quán)的行使

《合同法》第七十三條第2款代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！逗贤ń忉屢弧返谑艞l在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、代位權(quán)的行使

1．行使方式：訴訟（注意：不包括仲裁）。2．主體：原告（債權(quán)人）；被告（次債務(wù)人）；第三人（債務(wù)人）。3．清償：債權(quán)人勝訴后，由次債務(wù)人直接向債權(quán)人清償。4．抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移：次債務(wù)人得主張其對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)。5．訴訟費(fèi)用：由次債務(wù)人承擔(dān)；最終費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。6．債務(wù)人對(duì)超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，應(yīng)另行起訴；法院在代位訴訟裁決發(fā)生效力前，應(yīng)依法中止。7．時(shí)效的中斷。第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、代位權(quán)的行使

《訴訟時(shí)效司法解釋》第十八條債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。第5章合同的保全第1節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴第二節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)

債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴一、構(gòu)成要件

1．債權(quán)人對(duì)債務(wù)人有合法債權(quán)；

2．債務(wù)人有危害債權(quán)之行為；第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴

得被撤銷之行為

（1）放棄到期債權(quán)；放棄未到期債權(quán)；（2）以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，且對(duì)方知情；以明顯不合理高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn)；（3）放棄債權(quán)擔(dān)保；（4）惡意串通的抵押物折價(jià)；（5）無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（6）惡意延長(zhǎng)到期債權(quán)的履行期。第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴

得被撤銷之行為

《物權(quán)法》第一百九十五條第1款債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。

第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴一、構(gòu)成要件

1．債權(quán)人對(duì)債務(wù)人有合法債權(quán)；

2．債務(wù)人有危害債權(quán)之行為；

3．債務(wù)人實(shí)施上述行為，已危及債權(quán)人的債權(quán)。

第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、撤銷權(quán)行使方式

1．行使方式：訴訟（注意：不包括仲裁）；2．訴訟主體：原告（債權(quán)人）；被告（債務(wù)人）；第三人（受益人）；3．必要訴訟費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、撤銷權(quán)行使方式

《合同法解釋一》第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、撤銷權(quán)行使方式

1．行使方式：訴訟（注意：不包括仲裁）；2．訴訟主體：原告（債權(quán)人）；被告（債務(wù)人）；第三人（受益人）；3．必要訴訟費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。4．行使期間：1年，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起；5年，債務(wù)人行為發(fā)生之日起。第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴二、撤銷權(quán)行使方式

《合同法》第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。注意：《合同法》第七十五條中的“一年”、“五年”均為除斥期間

第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴三、小結(jié)

第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴甲乙丙債權(quán)到期債權(quán)到期、怠于行使（債權(quán)人）訴訟中的原告（次債務(wù)人）訴訟中的被告（債務(wù)人）訴訟中可追加為第三人代乙之位，以自己的名義請(qǐng)求向甲進(jìn)行給付三、小結(jié)

第5章合同的保全第2節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)著作權(quán)人：吳一鳴甲乙丙有效債權(quán)八種行為（債權(quán)人）訴訟中的原告（第三人）訴訟中可追加為第三人（債務(wù)人）訴訟中的被告撤銷乙丙間的八種行為撤銷后，得請(qǐng)求丙向乙返還〔例題〕甲企業(yè)借給乙企業(yè)20萬元，期滿未還。丙欠乙20萬元貨款也已到期，乙曾向丙發(fā)出催收通知書。乙、丙之間的供貨合同約定，若因合同履行發(fā)生爭(zhēng)議，由Y仲裁委員會(huì)裁決。下列哪些說法不正確？

A．甲對(duì)乙的20萬元債務(wù)不合法，故甲不能行使代位權(quán)

B．乙曾向丙發(fā)出催收通知書，故甲不能行使代位權(quán)

C．甲應(yīng)乙為被告、丙為第三人提起代位權(quán)訴訟

D．乙、丙之間約定的仲裁條款不影響甲提起代位權(quán)訴訟第5章合同的保全著作權(quán)人：吳一鳴〔例題〕甲公司一年前向乙公司購貨，欠乙公司貨款20萬元已有10個(gè)月，其資產(chǎn)已不足償債。乙公司在追債過程中發(fā)現(xiàn)，甲公司在一年半之前作為保證人向某銀行清償了丙公司的貸款后一直沒有向其追償，同時(shí)還將自己對(duì)丁公司享有的30%的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給了丙公司。下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．乙公司可以對(duì)丙公司行使代位權(quán)

B．若乙公司對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟，法院應(yīng)當(dāng)追加甲公司為第三人

C．乙公司可以請(qǐng)求法院確認(rèn)甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同無效

D．乙公司有權(quán)請(qǐng)求法院撤銷甲、丙之間無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同第5章合同的保全著作權(quán)人：吳一鳴〔例題〕甲對(duì)乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權(quán)，到期后乙無力清償。乙對(duì)丙享有五萬元債權(quán)，清償期已屆滿七個(gè)月，但乙未對(duì)丙采取法律措施。乙對(duì)丁還享有五萬元人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)。后乙去世，無其它遺產(chǎn)，遺囑中將上述十萬元的債權(quán)贈(zèng)與戊。對(duì)此，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A．甲可向法院請(qǐng)求撤銷乙的遺贈(zèng)

B．在乙去世前，甲可直接向法院請(qǐng)求丙向自己清償

C．在乙去世前，甲可直接向法院請(qǐng)求丁向自己清償

D．如甲行使代位權(quán)勝訴，行使代位權(quán)的訴訟費(fèi)用和其他費(fèi)用都應(yīng)該從乙財(cái)產(chǎn)中支付第5章合同的保全著作權(quán)人：吳一鳴〔例題〕甲公司是一家經(jīng)營農(nóng)副產(chǎn)品的公司，看到最近市場(chǎng)上木材漲價(jià)比較厲害，遂用100萬元閑散資金購進(jìn)了一批木材，轉(zhuǎn)賣給乙公司。乙公司收到木材后僅支付了一半價(jià)款，余款遲遲未付，甲公司在經(jīng)過近兩年的追債后發(fā)現(xiàn)，乙公司的經(jīng)營已陷入困境，為了逃債，賣給乙公司的