法律職業(yè)資格-客觀卷二-第二審程序

法律職業(yè)資格-客觀卷二-第二審程序1.【單項選擇題】下列關(guān)于第二審程序的說法中錯誤的是：()A.如果當事人在上訴期限內(nèi)均不提出上訴，法院不得依職權(quán)主動啟動第二審程序B.由于第二審程序特殊救濟、監(jiān)督（江南博哥）功能，應(yīng)當組成合議庭審理，合議庭不能有陪審員參加C.第二審程序?qū)τ谠袥Q事實清楚的，只是法律適用錯誤的可以不開庭審理D.第二審程序中的法院一般只能是原審法院的上一級法院，不得越級審理正確答案：B參考解析：考查第二審程序的特點。第二審程序不是民事訴訟程序的必經(jīng)程序，第二審程序仍然遵循“不告不理”的程序啟動機制，即只能在當事人行使上訴權(quán)依法提起上訴時，法院才能啟動二審程序?qū)ι显V案件予以審理。故A項正確。根據(jù)《民事訴訟法》第176條，第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當事人，對沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由，人民法院認為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。故B項錯誤。注意，本項為《民事訴訟法》2021年新修之處，二審法院對于對第一審適用簡易程序?qū)徑Y(jié)或者不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的，經(jīng)雙方當事人同意，可以由審判員一人獨任審理。根據(jù)《民訴解釋》第331條第3項，第二審人民法院對下列上訴案件，依照民事訴訟法第169條規(guī)定可以不開庭審理：……(3)原判決、裁定認定事實清楚，但適用法律錯誤的，故C項正確。根據(jù)《民事訴訟法》第171條的規(guī)定，當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴，故D項正確。2.【單項選擇題】根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，下列關(guān)于第二審程序的說法中哪項是錯誤的：()A.當事人提起上訴，通常采用書面方式，也可以口頭上訴B.人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣?，認為第一審人民法院受理案件違反專屬管轄規(guī)定的，應(yīng)當裁定撤銷原裁判并移送有管轄權(quán)的人民法院C.原判決、裁定認定事實或者適用法律雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確的，第二審人民法院可以在判決、裁定中糾正瑕疵后予以維持D.第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件，一律使用裁定處理正確答案：A參考解析：考查第二審程序。A項錯誤，根據(jù)《民事訴訟法》第172條的規(guī)定，上訴應(yīng)當遞交上訴狀。因此，不能采取口頭形式上訴。B項說法正確，根據(jù)《民訴解釋》第329條的規(guī)定，人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣J為第一審人民法院受理案件違反專屬管轄規(guī)定的，應(yīng)當裁定撤銷原裁判并移送有管轄權(quán)的人民法院。C項說法正確，根據(jù)《民訴解釋》第332條的規(guī)定，原判決、裁定認定事實或者適用法律雖有瑕疵，但裁判結(jié)果正確的，第二審人民法院可以在判決、裁定中糾正瑕疵后，依照《民事訴訟法》第177條第1款第1項規(guī)定予以維持。D項說法正確，根據(jù)《民事訴訟法》第178條的規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。3.【單項選擇題】甲訴乙侵權(quán)糾紛一案，一審法院判決乙承擔一半的責任。甲不服提起上訴，但在15日上訴期未滿時甲又提出撤回上訴申請。則關(guān)于本案的處理，下列說法中正確的是：()A.法院應(yīng)當準許甲的撤回上訴B.甲提出撤回上訴的申請意味著一審判決自然發(fā)生效力C.如果本案已經(jīng)進入二審審理程序，甲不得再申請撤回上訴D.法院準許甲撤回上訴的申請后，甲不得再就本案提起上訴正確答案：D參考解析：考查上訴的撤回。A項錯誤，根據(jù)《民事訴訟法》第180條的規(guī)定，第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。B項錯誤，如果在本案上訴期屆滿前，乙也沒有提出上訴，則一審判決才發(fā)生效力.C項錯誤，根據(jù)《民事訴訟法》第180條的規(guī)定，在二審判決宣告前，上訴人都有權(quán)申請撤回上訴。D項正確，法院裁定準予撤回上訴后，上訴人即放棄了上訴的權(quán)利，即使撤回上訴時，法定上訴期還未屆滿，也不得再行上訴。4.【單項選擇題】下列情形中，法院的處理方式正確的是：()A.二審法院查明一審法院不予受理的裁定有誤，撤銷原裁定并指令一審法院審理B.丙與丁在二審程序中達成和解，法院根據(jù)當事人的請求，對和解協(xié)議的內(nèi)容進行審查并制作判決書送達雙方當事人C.上訴人戊申請撤回上訴，但二審法院認為一審判決確有錯誤，未準許戊的申請D.甲與己的離婚訴訟中，己在二審程序中死亡，法院裁定中止訴訟正確答案：C參考解析：根據(jù)《民訴解釋》第330條的規(guī)定，第二審人民法院查明第一審人民法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應(yīng)當在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理；查明第一審人民法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應(yīng)當在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院審理，因此A選項錯誤。根據(jù)《民訴解釋》第337條的規(guī)定，當事人在第二審程序中達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當事人的請求。對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當事人，因此B選項錯誤。根據(jù)《民訴解釋》第335條的規(guī)定，在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者當事人之間惡意串通損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準許，因此C選項正確。根據(jù)《民訴解釋》第320條的規(guī)定，上訴案件的當事人死亡或者終止的，人民法院依法通知其權(quán)利義務(wù)承繼者參加訴訟，需要終結(jié)訴訟的，適用《民事訴訟法》第154條規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第154條第三項的規(guī)定，離婚案件一方當事人死亡的，終結(jié)訴訟，因此D選項錯誤。5.【單項選擇題】根據(jù)《民事訴訟法》相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列情形不屬于嚴重違反法定程序的是：()A.一審合議庭由三名人民陪審員組成B.書記員與原告是親屬關(guān)系但是未回避的C.判決書中被告的名字存在文字錯誤D.被告并沒有收到法院傳票的情況下法院作出缺席判決正確答案：C參考解析：考查嚴重違反法定程序的情形。根據(jù)《民訴解釋》第323條的規(guī)定，下列情形，可以認定為《民事訴訟法》第177條第1款第4項規(guī)定的嚴重違反法定程序：(1)審判組織的組成不合法的；(2)應(yīng)當回避的審判人員未回避的；(3)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的；(4)違法剝奪當事人辯論權(quán)利的。因此答案為C。6.【單項選擇題】唐某和麥克是生意伙伴，兩人常年經(jīng)營澳洲海鮮貿(mào)易，因為債務(wù)糾紛，作為美國人的麥克將中國人唐某訴至M市中院，該院審理后作出判決。關(guān)于該案上訴期限說法正確的是：()A.依據(jù)民事訴訟權(quán)利平等原則，唐某和麥克上訴期限均為15日B.由于為涉外訴訟，訴訟當事人一方為外國人，所以另一方當事人唐某的上訴期也為30日C.唐某現(xiàn)在在澳洲居住，美國人麥克居住在M市，雖然屬于涉外訴訟，但唐某和麥克的上訴期均為15日D.如唐某不能在法定上訴期間內(nèi)提起上訴，可以向M市法院申請延期正確答案：D參考解析：考查涉外民事訴訟案件的上訴規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第171條，當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。根據(jù)《民事訴訟法》第286條，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達之日起30日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當在30日內(nèi)提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定。故A、B、C項錯誤，D項正確。14.【多項選擇題】張某與李某于2010年1月結(jié)婚，但后因婚姻不和欲離婚。由于未能達成離婚協(xié)議，張某于2016年6月向人民法院起訴，那么，下列說法正確的是：()A.如果法院判決不準離婚，李某卻于2016年9月向人民法院起訴，而這3個月期間沒有新情況與理由的出現(xiàn)，法院應(yīng)當予以受理B.如果法院對張某與李某的離婚案件進行調(diào)解和好并最終達成調(diào)解協(xié)議，那么法院可以不制作調(diào)解書C.一審法院判決張某與李某不準離婚，原告張某不服進行上訴，第二審人民法院認為應(yīng)當判決離婚的，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題進行調(diào)解，但雙方未能達成調(diào)解，此時二審法院應(yīng)當告知當事人另行起訴D.當事人對已生效的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審正確答案：A,B,D參考解析：考查離婚案件的特殊規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第127條第7項的規(guī)定，禁訴期間的限制對象為原告，因此A項正確。根據(jù)《民事訴訟法》第101條的規(guī)定，下列案件調(diào)解達成協(xié)議，人民法院可以不制作調(diào)解書：（一）調(diào)解和好的離婚案件；（二）調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件；（三）能夠即時履行的案件；（四）其他不需要制作調(diào)解書的案件。B項正確。根據(jù)《民訴解釋》第327條第1款的規(guī)定，一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應(yīng)當判決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審，C項錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第213條的規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決、調(diào)解書，不得申請再審。D項正確。15.【多項選擇題】關(guān)于不予受理、駁回起訴及駁回訴訟請求，下列說法中錯誤的有：()A.不予受理、駁回起訴及駁回訴訟請求的上訴期都是10日B.不予受理、駁回起訴及駁回訴訟請求的法律文書生效后，當事人都可以另行起訴C.當事人對不予受理、駁回起訴及駁回訴訟請求的法律文書都可以申請再審D.不予受理和駁回起訴發(fā)生在審查起訴階段，而駁回訴訟請求發(fā)生在受理案后正確答案：A,B,D參考解析：考查不予受理、駁回起訴及駁回訴訟請求。不予受理、駁回起訴適用的文書為裁定，駁回訴訟請求適用的文書為判決，裁定的上訴期為10天，而判決的上訴期為15天，故A項錯誤。不予受理、駁回起訴的裁定生效后，當事人還可以另行起訴，但駁回訴訟請求的判決生效后，當事人不得另行起訴，故B項錯誤。根據(jù)《民訴解釋》第379條（當事人認為發(fā)生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審）、《民事訴訟法》第210條（當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審）的規(guī)定，C項正確。不予受理發(fā)生在審查起訴階段，駁回起訴及駁回訴訟請求發(fā)生在受理案件后，故D項錯誤。16.【多項選擇題】某中級人民法院對第二審案件的如下處理中，錯誤的有：()A.對在二審程序中經(jīng)調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的，未制作調(diào)解書，僅記入筆錄并經(jīng)雙方當事人、審判人員、書記員簽字或蓋章B.不服裁定上訴，事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，經(jīng)雙方當事人申請，可以由某審判員獨任審理上訴案件C.對適用法律錯誤的一審判決，裁定撤銷并發(fā)回重審D.對認定基本事實不清的一審判決，查清事實后改判正確答案：A,C參考解析：考查二審中的調(diào)解和審理方式。根據(jù)《民事訴訟法》第179條的規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議，應(yīng)當制作調(diào)解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，因此A項錯誤。根據(jù)《民事訴訟法》第41條第2款的規(guī)定，：“中級人民法院對第一審適用簡易程序?qū)徑Y(jié)或者不服裁定提起上訴的第二審民事案件，事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的，經(jīng)雙方當事人同意，可以由審判員一人獨任審理”，因此B項正確。根據(jù)《民事訴訟法》第177條第1款第2、3項的規(guī)定，原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；因此C項錯誤、D項正確。17.【多項選擇題】對民事訴訟二審中發(fā)生的一些特殊情況的處理，以下哪些說法是錯誤的：()A.對當事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴B.必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審C.人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣?，認為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴D.人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣?，認為第一審人民法院受理案件違反級別管轄規(guī)定的，應(yīng)當裁定撤銷原裁判并移送有管轄權(quán)的人民法院正確答案：A,D參考解析：考查二審中一些特殊情況的處理。A項錯誤，根據(jù)《民訴解釋》第324條的規(guī)定，對當事人在第一審程序中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。B項正確，根據(jù)《民訴解釋》第325條的規(guī)定，必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權(quán)的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審。C項正確，根據(jù)《民訴解釋》第328條的規(guī)定，人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣?，認為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原裁判，駁回起訴。D項錯誤，根據(jù)《民訴解釋》第329條的規(guī)定，人民法院依照第二審程序?qū)徖戆讣?，認為第一審人民法院受理案件違反專屬管轄規(guī)定的，（是違反專屬管轄不是級別管轄）應(yīng)當裁定撤銷原裁判并移送有管轄權(quán)的人民法院。材料題根據(jù)材料，回答33-36問題。2016年2月15日，國際銀行和厚泰公司、曉升公司三方簽訂了一份借款合同，約定國際銀行給厚泰公司貸款80萬港元，曉升公司為該貸款提供連帶責任擔保。三方在借款合同上簽字蓋章后，國際銀行依約給厚泰公司發(fā)放80萬港元的貸款。貸款到期后，厚泰公司未依約還款付息，曉升公司也未履行擔保義務(wù)，國際銀行向法院起訴。法院認為，厚泰公司應(yīng)當承擔違約的民事責任，曉升公司的擔保已過保證期限，因此免除擔保責任。曉升公司未提起上訴。33.【不定項選擇題】如果厚泰公司對一審判決中向國際銀行承擔違約責任的部分不服提起上訴，二審中應(yīng)如何列明當事人：()A.以國際銀行為被上訴人，曉升公司按原審訴訟地位列明B.以曉升公司為被上訴人，國際銀行按原審訴訟地位列明C.國際銀行、曉升公司均按原審訴訟地位列明D.國際銀行、曉升公司均為被上訴人正確答案：A參考解析：考查上訴審中被上訴人地位的確定。根據(jù)《民訴解釋》第317條規(guī)定：“必要共同訴訟人的一人或者部分人提起上訴的，按下列情形分別處理：（一）上訴僅對與對方當事人之間權(quán)利義務(wù)分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明；（二）上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明；（三）上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)承擔有意見的，未提起上訴的其他當事人均為被上訴人?！惫蔄項正確。34.【不定項選擇題】如果國際銀行對一審判決不服提起上訴，并以厚泰公司為被上訴人提起上訴。在二審程序中，厚泰公司分立為大偉公司、志杰公司和光明公司三個公司。則二審法院的下列做法中正確的是：()A.將大偉公司、志杰公司和光明公司列為共同訴訟人B.將案件發(fā)回原審人民法院重審C.裁定訴訟中止D.依法駁回訴訟請求正確答案：A參考解析：考查上訴審中當事人分立的處理。依據(jù)《民訴解釋》第334條的規(guī)定，在第二審程序中，作為當事人的法人或者其他組織