【高分復(fù)習(xí)筆記】李雙元《國(guó)際私法》（第3版）筆記和課后習(xí)題詳解

目錄

內(nèi)容簡(jiǎn)介

目錄

第一編總論

第一章涉外民事關(guān)系與國(guó)際私法

L1復(fù)習(xí)筆記

1.2課后習(xí)題詳解

第二章國(guó)際私法的歷史

2.1復(fù)習(xí)筆記

2.2課后習(xí)題詳解

第三章沖突規(guī)范

3.1復(fù)習(xí)筆記

3,2課后習(xí)題詳解

第四章準(zhǔn)據(jù)法確定中的幾個(gè)一般性問題

4.1復(fù)習(xí)筆記

4.2課后習(xí)題詳解

第五章外國(guó)人民事法律地位

5.1復(fù)習(xí)筆記

5.2課后習(xí)題詳解

第六章國(guó)際私法關(guān)系的主體

6.1復(fù)習(xí)筆記

6.2課后習(xí)題詳解

第七章法律行為與代理

71復(fù)習(xí)筆記

7.2課后習(xí)題詳解

第二編財(cái)產(chǎn)權(quán)

第八章財(cái)產(chǎn)法律適用的?般制度

復(fù)習(xí)筆記

8.2課后習(xí)題詳解

第九章知識(shí)產(chǎn)權(quán)

9.1復(fù)習(xí)筆記

92課后習(xí)題詳解

第三編債權(quán)

第十章合同法律適用的一般原貝!

10,1復(fù)習(xí)筆記

10.2課后習(xí)題詳解

第卜一章幾種主要國(guó)際商事合同的法律適用

11.1復(fù)習(xí)筆記

1L2課后習(xí)題詳解

第十二章法定之債

12.1復(fù)習(xí)筆記

12.2課后習(xí)題詳解

第十三章海事國(guó)際私法的幾個(gè)問題

13.1復(fù)習(xí)筆記

13.2課后習(xí)題詳解

第四編婚姻家庭與繼承

第十四章婚姻家庭

14.1復(fù)習(xí)筆記

14.2課后習(xí)題詳解

第十五章遺囑與繼承

15.1復(fù)習(xí)筆記

15.2課后習(xí)題詳解

第五編國(guó)際民事爭(zhēng)議的解決

第十六章國(guó)際民事訴訟

16.1復(fù)習(xí)筆記

16.2課后習(xí)題詳解

第十七章國(guó)際商事仲裁

17.1復(fù)習(xí)筆記

17.2課后習(xí)題詳解

第十八率國(guó)際商事和解與調(diào)解

18.1復(fù)習(xí)筆記

18.2課后習(xí)題詳解

第一編總論

第一章涉外民事關(guān)系與國(guó)際私法

1.1復(fù)習(xí)筆記

【知識(shí)框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象

涉外民事關(guān)系

涉外民事關(guān)系(civilrelationsinvolvingforeign

elements)是指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)等因素中至少有

一個(gè)為外國(guó)因素的民事關(guān)系，具體是指；

(1)作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國(guó)自然人、外國(guó)法人或無國(guó)籍人，外國(guó)國(guó)家

和國(guó)際組織也可能成為這種民事關(guān)系的主體：或者作為民事關(guān)系主體的一方或者雙方的住

所、居所、經(jīng)常居住地或者營(yíng)業(yè)所位于外國(guó)。

(2)客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國(guó)的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國(guó)實(shí)施或完

成的行為。

(3)作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生于外

國(guó)。

涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突

(1)法律沖突的含義

在國(guó)際私法上，法律沖突主要是指民事法律的國(guó)際沖突，即涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同

法域的民事法律對(duì)某一民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，而又競(jìng)相要求適用于該民事關(guān)系，從而

造成的該民事關(guān)系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象。

(2)法律沖突的產(chǎn)生原因

①在現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；

②所涉各國(guó)民法上的規(guī)定不同；

③司法權(quán)的獨(dú)立；

④國(guó)家為了發(fā)展對(duì)外民商事關(guān)系，必須承認(rèn)內(nèi)外國(guó)法律的平等，亦即有必要在一定范

圍內(nèi)承認(rèn)所涉外國(guó)法的域外效力。

期涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法

(1)間接調(diào)整方法(沖突法的方法)

①通過國(guó)內(nèi)沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整的方法；

②通過國(guó)際統(tǒng)一的沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整的方法。

(2)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的方法)

①國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法的方法；

②國(guó)內(nèi)直接適用的法的方法。

二、國(guó)際私法的名稱、范圍和定義

國(guó)際私法的名稱

(1)法則區(qū)別說(theoryofstatutes)：

(2)沖突法(conflictslaw)>法律沖突法(lawofconflictof

laws)或法律的沖突(conflictoflaws)；

(3)涉外私法(foreignprivatelaw)：

(4)私國(guó)際法(privateinternationallaw)；

(5)國(guó)際私法(internationalprivatelaw)o

國(guó)際私法的范圍

(1)概念

國(guó)際私法的范圍是指國(guó)際私法所應(yīng)包括的規(guī)范的范圍或種類。

(2)國(guó)際私法范圍

國(guó)際私法包括以下幾類規(guī)范，

①外國(guó)人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國(guó)的外國(guó)自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民

事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律規(guī)范。

②沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時(shí)，指定應(yīng)該適用哪一國(guó)家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的

各種規(guī)范的總稱。各國(guó)的國(guó)際私法以沖突規(guī)范為最基本、最主要的組成部分。

③統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，又稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國(guó)際條約和國(guó)際商事慣例中直接調(diào)整涉外

民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。

④國(guó)際民事訴訟與國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范。

國(guó)際私法的定義

國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為

最基本的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)

體規(guī)范以及國(guó)際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

三、國(guó)際私法的淵源

國(guó)際私法的淵源是指國(guó)際私法作為有效的法律規(guī)范的外在表現(xiàn)形式。

國(guó)內(nèi)立法

(1)國(guó)內(nèi)立法是國(guó)際私法的主要淵源

各國(guó)國(guó)際私法立法的主要模式：

①分散式立法模式；

②專篇或?qū)Ｕ率搅⒎Ｊ剑?/p>

③單行法立法模式。

裁例

(1)判例是國(guó)際私法的重要淵源

判例，又稱先例，是指法院先前的某一判決具有法律的效力，從而成為以后審判同類

案件的依據(jù)。

(2)中國(guó)對(duì)判例的立場(chǎng)和態(tài)度

中國(guó)不承認(rèn)判例作為法的淵源。

國(guó)際條約

國(guó)際條約是國(guó)際私法的重要淵源

(1)條約在國(guó)內(nèi)的適用方式；

①將條約規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)內(nèi)法，即條約在國(guó)際上生效后，必須在經(jīng)國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)用國(guó)內(nèi)

立法的形式轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法，才使條約在國(guó)內(nèi)生效：

②無需轉(zhuǎn)變，而通過國(guó)內(nèi)立法將條約的規(guī)定直接采納入(adopt)國(guó)內(nèi)法，條約在國(guó)

際上生效后，在國(guó)內(nèi)就自動(dòng)生效。

(2)在如何處理?xiàng)l約與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系上，各國(guó)大體上有以下四種做法：

①國(guó)內(nèi)法優(yōu)越于條約：

②國(guó)內(nèi)法與條約地位平等；

③條約優(yōu)越于國(guó)內(nèi)法；

④條約優(yōu)越于憲法。

(3)包含國(guó)際私法規(guī)范的國(guó)際公約的種類

①關(guān)于外國(guó)人法律地位的公紇；

②關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的公約；

③關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的公約；

④關(guān)于國(guó)際投資和貿(mào)易的公約：

⑤關(guān)于國(guó)際運(yùn)輸?shù)墓s；

⑥關(guān)于國(guó)際支付的公約；

⑦關(guān)于海事的公約；

⑧關(guān)于婚姻、家庭和繼承方面的公約；

⑨關(guān)于民事訴訟程序的公約。

關(guān)于國(guó)際慣例作為國(guó)際私法淵源的問題

(1)國(guó)際慣例的概念

"國(guó)際慣例是指尚不具有法律約束力的通例°而國(guó)際慣例主要為國(guó)際商事慣例，屬

于任意性規(guī)范。

(2)國(guó)際慣例的范圍

兩種觀點(diǎn)；

①既包括沖突法上的國(guó)際慣例，又包括實(shí)體法上的國(guó)際慣例；

②不包括沖突法上的國(guó)際慣例。

我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定的可適用的國(guó)際慣例和第150條所指的國(guó)際慣例，都只

是實(shí)體法方面的慣例。

(3)國(guó)際慣例的優(yōu)點(diǎn)

它的適用較之于內(nèi)國(guó)法的適用更具有穩(wěn)定性。

目關(guān)于一般法理、國(guó)際私法之原則及學(xué)說作為國(guó)際私法淵源的問題

中國(guó)不把抽象的一般法理和學(xué)說作為國(guó)際私法淵源，普通法國(guó)家常引用學(xué)者的學(xué)說或

著作作為判案的根據(jù)。

四、國(guó)際私法的性質(zhì)

口國(guó)際私法已兼具國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的性質(zhì)

(1)國(guó)際私法到底是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的問題，可以劃分為三大派別；

①普遍主義——國(guó)際主義學(xué)派；

②特殊主義——國(guó)家主義學(xué)派；

③二元論或綜合論學(xué)派。

（2）本書觀點(diǎn)

國(guó)際私法正在發(fā)展成為一個(gè)跨國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的兼具雙重性質(zhì)的獨(dú)立法律部門。

國(guó)際私法已兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)

（1）國(guó)際私法到底屬于實(shí)體法還是程序法的問題，可分為三大理論派別：

①程序法學(xué)派；

②實(shí)體法學(xué)派；

③綜合論學(xué)派。

（2）本書觀點(diǎn)

采納第三派的觀點(diǎn)。

國(guó)際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)

（1）對(duì)于該問題的不同回答，形成了相應(yīng)的三大基本派別：

①認(rèn)為國(guó)際私法屬于私法的范疇；

②把國(guó)際私法完全歸入公法范圍；

③德國(guó)的科恩則認(rèn)為，國(guó)際私法既不屬于公法，也不屬于私法，而是自成一類的法律。

（2）本書觀點(diǎn)

國(guó)際私法是一個(gè)以私法規(guī)范為主，同時(shí)兼有調(diào)整許多公法關(guān)系的公法規(guī)范的獨(dú)立的法

律部門。

國(guó)際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系

（1）國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

①二者的聯(lián)系

a.二者的產(chǎn)生都是國(guó)際關(guān)系發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物；

b.調(diào)整對(duì)象都具有涉外因素，最終都會(huì)涉及不同國(guó)家之間的利益；

c.都需要適用主權(quán)原則、平等互利原則、遵守國(guó)際條約原則和尊重國(guó)際慣例原則；

d.在解決爭(zhēng)議方面都需要借助訴訟或仲裁方式。

②二者的區(qū)別

a.調(diào)整對(duì)象的范圍及性質(zhì)不同；

b.調(diào)整方法不同。

（2）國(guó)際私法與國(guó)內(nèi)民法的關(guān)系

①二者的聯(lián)系

a.國(guó)際“私法”所調(diào)整的全屬民商法關(guān)系，其與國(guó)內(nèi)民法的聯(lián)系緊密；

b.國(guó)際私法最早是作為國(guó)內(nèi)民法的適用法而誕生的，因此每一國(guó)家民法的基本原則

與制度都對(duì)它的國(guó)際私法有著直接的影響，國(guó)際私法中的許多制度（如識(shí)別、公共秩序保

留和法律規(guī)避等）也是為了保證國(guó)內(nèi)民法基本原則不被違背而產(chǎn)生的。

②二者的區(qū)別

a.國(guó)際私法所調(diào)整的民事關(guān)系都是含有“涉外因素”的民事關(guān)系，而民法調(diào)整的是純

國(guó)內(nèi)民事關(guān)系；

b.國(guó)際私法主要由間接性質(zhì)的沖突規(guī)范所構(gòu)成，而民法幾乎全為直接的實(shí)體規(guī)范；

c.在國(guó)內(nèi)民事爭(zhēng)議中，程序問題的解決只適用一般民事訴訟法，而國(guó)際私法爭(zhēng)議程

序問題的解決，許多還要適用國(guó)家關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定：

d.在淵源上，國(guó)際私法還有國(guó)際條約和國(guó)際慣例等國(guó)際法淵源，而民法的淵源全為

國(guó)內(nèi)立法；

e.國(guó)際私法除了堅(jiān)持民法的一些基本原則外，還特別需要強(qiáng)調(diào)主權(quán)原則、內(nèi)外國(guó)人

和內(nèi)外國(guó)法律平等等國(guó)際法原則。

五、國(guó)際私法的基本原則

主權(quán)原則

主權(quán)原則是國(guó)際公法上的最基本原則，要求我們必經(jīng)承認(rèn)和尊重每個(gè)國(guó)家在處理涉外

經(jīng)濟(jì)、民事關(guān)系時(shí)的法律適用權(quán)利，以及行使國(guó)際民事管轄權(quán)的獨(dú)立自主的權(quán)利。

平等互利原則

（1）它要求各個(gè)國(guó)家在處理涉外民事關(guān)系時(shí):應(yīng)從有利于發(fā)展平等互利的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)

系出發(fā)，平等地對(duì)待各國(guó)民商法，在可以而且需要適用外國(guó)法時(shí)就應(yīng)予以適用，同時(shí)要求

承認(rèn)外國(guó)當(dāng)事人平等的地位，他們的合法權(quán)益應(yīng)受到同等保護(hù)。

（2）要求不同國(guó)家當(dāng)事人之向進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，亦應(yīng)建立平等互利的關(guān)系。

法律協(xié)調(diào)與合作原則

根據(jù)法律協(xié)調(diào)與合作原則，在處理涉外民商關(guān)系時(shí)，各國(guó)既要考慮各自的國(guó)情和民商

事基本制度，同時(shí)也要顧及國(guó)際上的普遍實(shí)踐或習(xí)慣做法。

保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則

國(guó)際私法處理種種跨國(guó)性的私法關(guān)系時(shí)，強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

六、國(guó)際私法的體系及研究方法

國(guó)際私法的體系

(1)國(guó)際私法的立法體系

國(guó)際私法的立法體系是指一個(gè)國(guó)家國(guó)際私法立法的規(guī)范體系及立法模式。在國(guó)際私法

的規(guī)范體系方面，大致分為以下三類；

①按照本國(guó)的民法體系制定相應(yīng)的法律適用法；

②既包括沖突規(guī)范又包括國(guó)際民事訴訟法規(guī)范；

③包括外國(guó)人的法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范以及國(guó)際民事訴訟法規(guī)范三大部分。

(2)國(guó)際私法的理論體系

國(guó)際私法的理論體系，是指各國(guó)的國(guó)際私法學(xué)者基于對(duì)國(guó)際私法的不同認(rèn)識(shí)而建立的

自成一體的學(xué)說體系。大致分為以下三類：

①“小”國(guó)際私法體系

只探討涉外民事關(guān)系的法律適用問題。

②“中”國(guó)際私法體系

認(rèn)為國(guó)際私法包括外國(guó)人的民事法律地位、沖突規(guī)范和國(guó)際民事訴訟(含國(guó)際商事仲

裁)三大塊。

③“大”國(guó)際私法體系

這是目前中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。認(rèn)為國(guó)際私法應(yīng)該包括外國(guó)人的民事法律地

位、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范以及國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁四大部分。

國(guó)際私法的研究方法

(1)演繹法；

(2)歸納法；

(3)歷史研究方法；

(3)比較研究方法。

1.2課后習(xí)題詳解

下列案件涉及哪些民事關(guān)系？根據(jù)我國(guó)法律，它們是否是涉外民事關(guān)系？

“富山海輪”與波蘭所屬塞浦路斯船籍的集裝箱船碰撞案

2003年5月31日格林尼治時(shí)間10點(diǎn)30分，在距丹麥博恩霍爾姆島以北4海里的海域，中

國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸集團(tuán)公司所屬的“富山海輪”與一條波蘭所屬塞浦路斯船籍的集裝箱船相撞，外

輪撞到“富山海輪”左舷一、二艙之間，導(dǎo)致生活艙突然大量進(jìn)水，“富山海輪”沉沒，船上

27名船員獲救。

“富山海輪”船員離船前，封閉了船舶上所有的油路，避免了原油外溢造成嚴(yán)重的海域

污染?！案簧胶］啞陛d有6.6萬噸化肥，貨主是中國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料集團(tuán)公司，貨物保險(xiǎn)金額

為870萬美元e“富山海輪”船體保險(xiǎn)金額為2050萬美元。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司是“富山海輪”

船體、貨物的獨(dú)家保險(xiǎn)人。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司承保后，進(jìn)行了再保險(xiǎn)?！案簧胶］啞边\(yùn)載的

貨物出險(xiǎn)后，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司迅速與國(guó)際再保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人和再保險(xiǎn)人取得聯(lián)系，啟動(dòng)應(yīng)急

理賠程序，聘請(qǐng)律師等有關(guān)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行前期調(diào)查取證工作，分析事故原因，勘驗(yàn)定損，

協(xié)助船東開展救助。

“富山海輪”出險(xiǎn)后，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司于2003年6月6日決定預(yù)付賠款7000萬人民幣。”

富山海輪”船體與貨物保險(xiǎn)金額為2920萬美元，中國(guó)人保預(yù)計(jì)賠付金額在2億元人民幣左右

,創(chuàng)我國(guó)國(guó)內(nèi)海損賠付之最。

答：（1）民事關(guān)系分析

中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸集團(tuán)公司所屬的'富山海輪”與一條波蘭所屬塞浦路斯船籍的集裝箱船相

撞，產(chǎn)生的是民事侵權(quán)法律關(guān)系與損害賠償法律關(guān)系：

“富山海輪”載有6.6萬噸化肥，貨主是中國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料集團(tuán)公司，貨物保險(xiǎn)金額為87

0萬美元?！案簧胶］啞贝w保險(xiǎn)金額為2050萬美元。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司是“富山海輪”船體

、貨物的獨(dú)家保險(xiǎn)人。中國(guó)人民保險(xiǎn)公司基于與“富山海輪”的保險(xiǎn)關(guān)系產(chǎn)生民事賠償關(guān)系。

（2）涉外民事關(guān)系分析

涉外民事關(guān)系（civilrelationsinvolvingforeign

elements）是指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)等因素中至少有

一個(gè)為外國(guó)因素的民事關(guān)系。具體來說，就是指：

①作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國(guó)自然人、外國(guó)法人或無國(guó)籍人；

②客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國(guó)的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國(guó)實(shí)施或完

成的行為；

③作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生于外國(guó)。

本案中，波蘭所屬塞浦路斯船籍的集裝箱船屬于主體涉外；侵權(quán)法律事實(shí)發(fā)生在距丹

麥博恩霍爾姆島以北4海里的海域，屬于涉外因素；因此，本案中的民事關(guān)系是涉外民事

關(guān)系。

談?wù)勀銓?duì)國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的理解。

答：劃分法律部門的基本標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系和法律規(guī)范的調(diào)整方法。

國(guó)際私法之所以成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，也正是因?yàn)樗且陨嫱饷袷玛P(guān)系（或稱國(guó)際民

事關(guān)系）為調(diào)整對(duì)象的，并且是在內(nèi)外國(guó)民事法律發(fā)生法律沖突的情況下，解決其法律適

用問題的。

涉外民事關(guān)系（civilrelationsinvolvingforeign

elements）是指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)等因素中至少有

一個(gè)為外國(guó)因素的民事關(guān)系。具體來說，就是指：

（1）作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國(guó)自然人、外國(guó)法人或無國(guó)籍人：

（2）客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國(guó)的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國(guó)實(shí)施或完

成的行為；

（3）作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生于外

國(guó)。

如何正確理解國(guó)際私法的范圍？

答：國(guó)際私法的范圍是指國(guó)際私法所應(yīng)包括的規(guī)范的范圍或種類。關(guān)于這個(gè)問題，國(guó)

內(nèi)外一直存在分歧和爭(zhēng)議。在對(duì)待國(guó)際私法范圍的問題上，應(yīng)該把握以下兩點(diǎn)：第一，不

宜采取絕對(duì)化的觀點(diǎn)；第二，必須堅(jiān)持發(fā)展的觀點(diǎn)。

因此我們認(rèn)為，國(guó)際私法的范圍包括以下兒類規(guī)范：

（1）外國(guó)人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國(guó)的外國(guó)自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有

民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律規(guī)范6這種規(guī)范的效力是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的

前提條件。如果一國(guó)立法不允許外國(guó)人享有某方面的民事權(quán)利，那么在該國(guó)境內(nèi)就不會(huì)發(fā)

生這方面的涉外民事關(guān)系，更不會(huì)發(fā)生涉外民事關(guān)系的法律沖突。

（2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時(shí)，指定應(yīng)該適用哪一國(guó)家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法

的各種規(guī)范的總稱。在今天，各國(guó)的國(guó)際私法仍以沖突規(guī)范為最基本、最主要的組成部分。

（3）統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，又稱統(tǒng)一私法規(guī)范，即指國(guó)際條約和國(guó)際商事慣例中直接調(diào)整涉

外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。

(4)國(guó)際民事訴訟與國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范。國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范即指規(guī)范司法機(jī)

關(guān)在審理涉外民事案件時(shí)專門適用的程序的規(guī)范，國(guó)際商事仲裁程序規(guī)范即規(guī)范國(guó)際商事

仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序的規(guī)范。

口試述國(guó)際私法的基本原則。

答：國(guó)際私法的基本原則是國(guó)際私法的基礎(chǔ)性真理或原理，為國(guó)際私法的其他規(guī)則提

供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理它貫穿于國(guó)際私法活動(dòng)的整個(gè)過程。包括：主權(quán)原

則、平等互利原則、法律協(xié)調(diào)與合作原則和保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

(1)主權(quán)原則

主權(quán)原則是國(guó)際公法上的最基本原則，早在荷蘭”法則區(qū)別說”形成之時(shí)，它便被引入

國(guó)際私法。在人類進(jìn)入全球化時(shí)代的今天仍必須堅(jiān)持這一原則。

①主權(quán)原則要求我們必經(jīng)承認(rèn)和尊重每個(gè)國(guó)家在處理涉外經(jīng)濟(jì)、民事關(guān)系時(shí)的法律適

用權(quán)利，以及行使國(guó)際民事管轄權(quán)的獨(dú)立自主的權(quán)利。

②任何主權(quán)國(guó)家在都有權(quán)通過國(guó)內(nèi)立法或參與國(guó)際立法，規(guī)定自己的國(guó)際私法制度，

當(dāng)然各國(guó)亦應(yīng)遵守國(guó)際法的一些基本限制。在國(guó)家的豁免權(quán)被侵犯時(shí)，國(guó)家完全有權(quán)拒絕

參加訴訟或拒絕有關(guān)判決的承認(rèn)與執(zhí)行，甚至可以采取報(bào)復(fù)措施，等等°

(2)平等互利原則

平等互利原則在兩個(gè)層面上發(fā)揮著重要作用：

①它要求各個(gè)國(guó)家在處理涉外民事關(guān)系時(shí)，應(yīng)從有利于發(fā)展平等互利的經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系

出發(fā)，平等地對(duì)待各國(guó)民商法，在可以而且需要適用外國(guó)法時(shí)就應(yīng)予以適用，同時(shí)耍求承

認(rèn)外國(guó)當(dāng)事人平等的地位，他們的合法權(quán)益應(yīng)受到同等保護(hù)。

②要求不同國(guó)家當(dāng)事人之間進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，亦應(yīng)建立平等互利的關(guān)系。中國(guó)通過憲

法及其他法律，明文規(guī)定保護(hù)外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)與經(jīng)濟(jì)組織在中國(guó)的合法權(quán)益，并對(duì)他們

實(shí)行合理待遇。在中國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，根據(jù)平等互利原則，通過雙邊沖

突規(guī)范，允許在特定連結(jié)因素存在的情況下，承認(rèn)外國(guó)法的效力和適用外國(guó)法。中國(guó)《民

事訴訟法》也賦予外國(guó)人以平等的訴訟地位。

(3)法律協(xié)調(diào)與合作原則

根據(jù)法律協(xié)調(diào)與合作原則，在處理涉外民商關(guān)系時(shí)，各國(guó)既要考慮各自的國(guó)情和民商

事基本制度，同時(shí)也要顧及國(guó)際上的普遍實(shí)踐或習(xí)慣做法。

(4)保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則

如果只滿足于形式上的平等互利，而不從國(guó)際私法制度上保障實(shí)質(zhì)上的平等互利，仍

將不能推進(jìn)國(guó)際民商事關(guān)系的發(fā)展。因此，在國(guó)際私法處理上述種種跨國(guó)性的私法關(guān)系時(shí)

,強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益的原則，不應(yīng)該被視為一個(gè)無關(guān)緊要的問題。事實(shí)上，

許多新近的國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)和國(guó)際立法，都力求在有關(guān)制度中貫徹這一原則，它們很多都

把適用“有利于弱方當(dāng)事人的法律”作為“內(nèi)容導(dǎo)向”附于“管轄權(quán)選擇規(guī)則”之后。

上述原則構(gòu)成一個(gè)整體，適用于國(guó)際私法的各個(gè)領(lǐng)域，從而使得國(guó)際私法在調(diào)整國(guó)際

民事活動(dòng)中，既能維護(hù)自己國(guó)家和人民的利益，又能促進(jìn)國(guó)家間平等互利交往，進(jìn)而保障

全人類共同的可持續(xù)發(fā)展。

試述國(guó)際私法的性質(zhì)。

答：自從19世紀(jì)中葉以來，各國(guó)學(xué)者對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)問題的爭(zhēng)論從未停止過。爭(zhēng)論的

焦點(diǎn)是；國(guó)際私法是國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法？國(guó)際私法是程序法還是實(shí)體法？國(guó)際私法是公法

還是私法？對(duì)于這三個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)今國(guó)際私法的實(shí)際情況和發(fā)展趨勢(shì)，作出客觀的

、科學(xué)的回答。

（1）國(guó)際私法已兼具國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的性質(zhì)

隨著國(guó)際交往的加強(qiáng)，國(guó)際關(guān)系日趨復(fù)雜，必然會(huì)產(chǎn)生一些兼具國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法雙重

性質(zhì)的、邊緣性的或者跨幾個(gè)領(lǐng)域的綜合性法律部門。國(guó)際私法在適應(yīng)國(guó)際民事交往不斷

發(fā)展的過程中，其自身正在發(fā)展成為一個(gè)跨國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的兼具雙重性質(zhì)的獨(dú)立法律部

門。盡管從淵源上看，目前它仍主要由國(guó)內(nèi)法構(gòu)成，但它的國(guó)際法因素正在不斷增加。而

且，許多新的國(guó)際私法立法已明確規(guī)定在受條約約束的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用條約中的沖突

規(guī)范。

（2）國(guó)際私法己兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)

國(guó)際交往發(fā)展到現(xiàn)今，人們的生產(chǎn)和生活日益國(guó)際化，如進(jìn)行跨國(guó)投資，簽訂各種涉

外民商事合同，成立涉外婚姻或收養(yǎng)關(guān)系，或?yàn)樵趪?guó)外保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等。為了避

免或者預(yù)測(cè)國(guó)際民事交往中的法律風(fēng)險(xiǎn)，以更好地保護(hù)自己的利益，參與涉外民商事活動(dòng)

的當(dāng)事人在進(jìn)入包括訴訟、仲裁、登記等程序之前，了解和咨詢有關(guān)國(guó)家的法律適用規(guī)則

以及有關(guān)的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則，已經(jīng)是極平常的事了。在我們看來，既然除了解決法律適用的

沖突法外，國(guó)際私法還包括外國(guó)人民事法律地位法、統(tǒng)一實(shí)體法以及解決涉外民事爭(zhēng)議的

程序法，國(guó)際私法既包含實(shí)體法，又包含了程序法。

（3）國(guó)際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)

法理學(xué)上把法律劃分為公法和私法兩大部類，這是最基本的劃分，很難找出一部既不

具公法屬性又不具私法屬性的法律。因此，為了更準(zhǔn)確地給當(dāng)代國(guó)際私法定性，認(rèn)為國(guó)際

私法雖在調(diào)整私法對(duì)象的涉外民事關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來，但今天已是一個(gè)以私法規(guī)范為

主，同時(shí)兼有調(diào)整許多公法關(guān)系的公法規(guī)范的獨(dú)立的法律部門，應(yīng)該是無可辯駁的。

你認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第142條中“國(guó)際慣例”所指為何?

答：（1）我國(guó)《民法通則》第142條規(guī)定；“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條

約同中華人民共和國(guó)法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但是中華人民共和國(guó)聲明

保留的除外。中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的

,可以適用國(guó)際慣例?！?/p>

⑵有關(guān)《民法通則》第142條中的“國(guó)際慣例”所指為何,目前尚存爭(zhēng)議,主要有兩

種代表性觀點(diǎn)：

①有人認(rèn)為該條所指的國(guó)際慣例既包括沖突法上的國(guó)際慣例，又包括實(shí)體法上的國(guó)際

慣例；

②有人認(rèn)為在沖突法上雖有如“不動(dòng)產(chǎn)適用物之所在地法”“行為方式適用行為地法”“

合同適用當(dāng)事人自主選擇的法律”“程序問題適用法院地法”等一些比較普遍采用的沖突法

原則，但還不能將它們視為國(guó)際慣例，因而，我國(guó)《民法通則》笫142條規(guī)定的可適用的

國(guó)際慣例只能和它第150條所指的國(guó)際慣例一樣，都只是實(shí)體法方面的慣例。

（3）就個(gè)人觀點(diǎn)而言，后一種說法更為合理。如果把此處的國(guó)際慣例理解為前一種說

法，容易造成立法層次的混亂。

通過本章學(xué)習(xí)，你認(rèn)為國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法最大的區(qū)別在哪里？

答：（1）一般來說，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和國(guó)際私法的劃分正如同國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)法和國(guó)內(nèi)民法的

劃分一樣，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)主要由實(shí)現(xiàn)國(guó)家或國(guó)際組織對(duì)發(fā)生在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易過程中的各種

法律關(guān)系的管理和干預(yù)的公法性質(zhì)的規(guī)范構(gòu)成，而國(guó)際私法主要是由調(diào)整平等主體之間的

各種民法關(guān)系或私法關(guān)系以及規(guī)定國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁的一般制度的法律規(guī)范所

構(gòu)成。

（2）關(guān)于國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，由于對(duì)兩者各自所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)、

內(nèi)容和規(guī)范的形式的理解不同，存在著不同甚至明顯對(duì)立的觀點(diǎn)。二者的主要區(qū)別在于調(diào)

整對(duì)象及性質(zhì)不同、調(diào)整方法不同兩個(gè)方面。而國(guó)際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該發(fā)揮的構(gòu)筑國(guó)家間經(jīng)濟(jì)新

秩序的最本質(zhì)的作用，因而二者最大的區(qū)別在于調(diào)整對(duì)象及性質(zhì)的不同。表現(xiàn)在：國(guó)際私

法的對(duì)象是廣義上的民事法律關(guān)系，即主要是私人之間的民商事法律關(guān)系，屬私法調(diào)整的

范疇。而國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象則是國(guó)家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，屬公法調(diào)整的范疇。

第二章國(guó)際私法的歷史

2.1復(fù)習(xí)筆記

【知識(shí)框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、萌芽階段的國(guó)際私法

D羅馬法時(shí)代

在羅馬法中產(chǎn)生的一種專門調(diào)整羅馬市民與非羅馬市民之間，以及非羅馬市民相互之

間的民事關(guān)系的“萬民法”。

目種族法時(shí)代

公元476年，西羅馬帝國(guó)壽終正寢以后，歐洲進(jìn)入了種族法時(shí)代，又因?yàn)槊恳幻褡宓?/p>

人，無論居住何地，永遠(yuǎn)受其民族固有法律和習(xí)慣支配，又稱“極端屬人法時(shí)代)

屬地法時(shí)代

公元10世紀(jì)后，歐洲進(jìn)而轉(zhuǎn)入到了“極端的屬地法時(shí)代”，又稱“領(lǐng)土法時(shí)代工

這個(gè)時(shí)期，領(lǐng)土觀念漸次加強(qiáng)，凡在領(lǐng)地內(nèi)居住的所有人，不論其屬什么民族，一律

不得適用本族法律，而必須受當(dāng)?shù)胤膳c習(xí)慣的支配。在這種封建制度下，斷無國(guó)際私法

產(chǎn)生之余地。

二、法則區(qū)別說時(shí)代

法則區(qū)別說發(fā)祥于意大利半島，在16世紀(jì)傳入法國(guó)，在17世紀(jì)流行于荷蘭6“法則區(qū)

別說”的出現(xiàn)，標(biāo)志著國(guó)際私法的正式建立。

意大利的法則區(qū)別說

(1)代表人物：巴托魯斯

主要觀點(diǎn)

①把法則分為物法和人法兩大類，并且進(jìn)一步區(qū)分了“混合法”；

②提出了許多重要的沖突法原則：

a.關(guān)于人的權(quán)利能力和行為能力，適用屬人法，即人的住所地法；

b.法律行為的方式，適用行為地法；

c.侵權(quán)行為適用場(chǎng)所支配行為的原則，即依侵權(quán)行為地法；

d.關(guān)于合同的成立也應(yīng)根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則適用合同締結(jié)地法，但關(guān)于合同的

效力得視情況分別選擇準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人可預(yù)期的效力適用合同締結(jié)地法，關(guān)于合同因法律

而發(fā)生的效力（指合同的不履行和時(shí)效）則受合同履行地法支配；

e.關(guān)于遺囑的成立要件及內(nèi)容適用立遺囑地法，但立遺囑人的能力適用其屬人法；

f.關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法：

g.訴訟程序適用法院地法。

（2）影響和評(píng)價(jià)

①缺陷

巴托魯斯的法則區(qū)別說建立在把法則區(qū)分為物法和人法的兩分法基礎(chǔ)之上，而在現(xiàn)實(shí)

生活中卻并不存在這種純粹是關(guān)于物或純粹是關(guān)于人的法則，于是他便借助于法則的詞語

結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)這種區(qū)分。

②成就

他反對(duì)過去那種在法律適用上的極端屬地主義，并提出了新的屬人主義路線e所以，

不少西方學(xué)者稱巴托魯斯為“國(guó)際私法之父

法國(guó)的法則區(qū)別說

（1）杜摩蘭

①提出在契狗關(guān)系中應(yīng)適用竺事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張°后來，人們把這種思

想理論化并稱之為“意思自治”原則。

②不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，而且認(rèn)為，即令在當(dāng)事人的契約中未

作這種明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實(shí)質(zhì)要件。

③贊成把法律作“物法”“人法”區(qū)分，但極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍，而縮小“物

法”的適用范圍。

④他的“意思自治”原則，影響綿延至今，現(xiàn)在已成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)普遍接受

的原則，并且其適用對(duì)象大有日愈拓展之勢(shì)。

（2）達(dá)讓特萊

①主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的控制之下，認(rèn)為只要有可能，一

個(gè)法則就應(yīng)該認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場(chǎng)合，才應(yīng)賦予它們以“人法”的效力，才

可隨人所至而及于域外。

②為了限制“人法”的適用范圍，他還發(fā)展了法則區(qū)別說早已提出的“混合法”這個(gè)概念

,并且認(rèn)為，盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人，但它們更接近于“物法”。

③在一個(gè)習(xí)慣是“物”的還是“人”的發(fā)生疑問的時(shí)候，便應(yīng)該把它看作是物法，即“一

切習(xí)慣都是物的”，并且認(rèn)為主權(quán)管轄的界限與法律適用的界限應(yīng)是一致的。

荷蘭的法則區(qū)別說

（1）代表人物：優(yōu)利克?胡伯

胡伯三原則：

①任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無效；

②凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時(shí)居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民；

③如果每一國(guó)家的法律已在其本國(guó)的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓

它們?cè)趦?nèi)國(guó)境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害內(nèi)國(guó)及其臣民的權(quán)利或利益。

（2）評(píng)價(jià)

①胡伯三原則完全推翻了普遍主義的觀點(diǎn)，并把國(guó)際私法納入了特殊主義一

國(guó)家主義的軌道6

②他的第三原則，還隱含了國(guó)際私法上的公共秩序理論Q

新法蘭西學(xué)派與法國(guó)民法典

（1）新法蘭西學(xué)派

①代表人物：佛羅蘭、波利諾和波依爾；

②主要觀點(diǎn)：均力主擴(kuò)大“人之法則”的適用范圍，贊成法律應(yīng)具有域外效力。

（2）法國(guó)民法典

①法國(guó)民法典的三項(xiàng)原則

a.“凡居住在法國(guó)領(lǐng)土上的居民應(yīng)遵守治安法律”（第1款），強(qiáng)調(diào)有關(guān)“治安法律”是

絕對(duì)的屬地法，凡在法國(guó)境內(nèi)的一切人，不論是內(nèi)國(guó)人還是外國(guó)人，都可以對(duì)他們強(qiáng)制施

行；

b.“不動(dòng)產(chǎn)，即使屬外國(guó)人所有，仍適用法國(guó)法律”（第2款），采用了自巴托魯斯以

來法則區(qū)別說奉行的“物法”適用原則，一切有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的法律關(guān)系，概依物之所在地法，

而不問該物是內(nèi)國(guó)人所有還是外國(guó)人所有：

c.“有關(guān)個(gè)人身份及享受權(quán)利的能力的法律，適用干全體法國(guó)人，即使其居住于國(guó)外

時(shí)亦同”，明確規(guī)定有關(guān)個(gè)人身份和能力的法律屬于“人法”，不但適用于法國(guó)境內(nèi)的法國(guó)

人，而且具有域外效力，在法國(guó)境外的法國(guó)人亦得受其支配。

②三項(xiàng)原則在國(guó)際私法發(fā)展史上的重大意義

a.國(guó)際私法作用領(lǐng)域的擴(kuò)大；

b.本國(guó)法主義的誕生；

c.成文的國(guó)際私法規(guī)范的確立。

三、近代國(guó)際私法

在18世紀(jì)下半葉到19世紀(jì)，國(guó)際私法進(jìn)入了新的階段。

1.薩維尼

(1)主要觀點(diǎn)；“法律關(guān)系本座說“

①承認(rèn)內(nèi)外國(guó)人法律地位的平等和內(nèi)外國(guó)法律的平等；

②主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其“本座”所在地，并且使用該“本座”地法，而不

應(yīng)拘泥于其是否為外國(guó)的法律；

③分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座法”

之所在，認(rèn)為身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法，物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在

地法，債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法，繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時(shí)的住所地法

,家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。

(2)歷史功績(jī)

“法律關(guān)系本座說”的提出，把國(guó)際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段，從而使薩氏被譽(yù)為“近代國(guó)

際私法之父”。

①他在分析與探尋各種法律關(guān)系的本座所在時(shí)，主要是從法律關(guān)系的“重心”以及與法

律關(guān)系存在最密切最重要的聯(lián)系出發(fā)的，終結(jié)了存在數(shù)百年的法則區(qū)別說，并且開創(chuàng)了法

律選擇的新路子。

②他使國(guó)際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義——

國(guó)家主義的影響下解放出來，重新回復(fù)到普遍主義一國(guó)際主義的軌道上。

③他的學(xué)說對(duì)推動(dòng)歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發(fā)展也有著重大影響。

2.斯托雷

斯托雷是英美國(guó)際私法學(xué)的奠基人，主要觀點(diǎn)：

(1)每個(gè)國(guó)家在其領(lǐng)土內(nèi)享有一種專屬的主權(quán)和管轄權(quán)，因而每一國(guó)家的法律對(duì)位于

其領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)、所有居住在其領(lǐng)域內(nèi)的居民以及所有在其領(lǐng)域內(nèi)締結(jié)的契約和所為的行

為，都具有直接的約束力和效力；

(2)每一國(guó)家的法律都不能直接對(duì)在其境外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力或約束力，也不能約束不

在其境內(nèi)的國(guó)民，一個(gè)國(guó)家的法律能自由地去約束不在其境內(nèi)的人或事物，那是與所有國(guó)

家的主權(quán)不相容的；

(3)從以上的兩項(xiàng)原則，得出第三個(gè)原則，即一個(gè)國(guó)家的法律能在另一個(gè)國(guó)家發(fā)生效

力，完全取決于另一國(guó)家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓以及法律上的明示或默示同意。

3.戴西

國(guó)際私法英美學(xué)派的奠基人，主要觀點(diǎn)：

（1）凡依他國(guó)法律有效取得的任何權(quán)利，一般都應(yīng)為英國(guó)法院所承認(rèn)和執(zhí)行，而非有

效取得的權(quán)利，英國(guó)法院則不應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行；

（2）但如承認(rèn)和執(zhí)行這種依外國(guó)法取得的權(quán)利與英國(guó)成文法的規(guī)定、英國(guó)的公共政策

和道德原則以及國(guó)家主權(quán)相抵觸，則可作為例外，而不予承認(rèn)和執(zhí)行；

（3）為了判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，只應(yīng)該依據(jù)產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國(guó)的法律：

（4）依照意思自治原則，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間的法律關(guān)系的效力°

4.孟西尼

（1）主要觀點(diǎn)

構(gòu)成法律選擇基礎(chǔ)的應(yīng)該是國(guó)籍、當(dāng)事人的自主意志和主權(quán)三種因素的作用，而其中

起著決定作用的是國(guó)籍，不論何種法律關(guān)系，其應(yīng)適用的法律原則上都應(yīng)以國(guó)籍作連結(jié)因

素，以當(dāng)事人的本國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法。只有在當(dāng)事人另有意思表示，以及在適用外國(guó)法（當(dāng)

事人本國(guó)法為外國(guó)法時(shí)）會(huì)與自己的公共秩序（主權(quán)）發(fā)生抵觸時(shí)，才可以適用除國(guó)籍以

外的其他連結(jié)因素指引的法律。

（2）評(píng)價(jià)

①他把國(guó)籍因素提高到了國(guó)際私法指導(dǎo)原則的高度，否定了自荷蘭學(xué)派以來強(qiáng)調(diào)的屬

地主義，以及薩維尼鼓吹的以住所地法作為屬人法的主張。

②對(duì)孟西尼的學(xué)說，后人曾概括為三個(gè)原則，即：

a.國(guó)籍原則——本國(guó)法原則；

b.主權(quán)原則一公共秩序保留原則；

c.自由原則——契約當(dāng)事人意思自治原則。

（3）影響

以國(guó)籍原則為核心的孟西尼學(xué)說對(duì)19世紀(jì)后期的國(guó)際私法立法與學(xué)說均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的

影響。許多國(guó)家的立法以及一些國(guó)際公約均采用了這個(gè)原則。

四、當(dāng)代國(guó)際私法

D英美國(guó)家

（1）庫克的“本地法說”

①觀點(diǎn)

認(rèn)為內(nèi)國(guó)法院承認(rèn)與執(zhí)行的，不但不是外國(guó)的法律，而且也不是外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，

而只是一個(gè)由內(nèi)國(guó)法院把外國(guó)法律規(guī)則合并入自己的法律后所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，所以它仍是一

個(gè)內(nèi)國(guó)的權(quán)利。

②評(píng)價(jià)

a.他的本地法說徹底摧毀了既得權(quán)說；

b.在美國(guó)開辟了以實(shí)用主義理論研究國(guó)際私法的道路。

（2）凱弗斯的“公正論”

①他指責(zé)傳統(tǒng)的沖突規(guī)范只作“立法管轄權(quán)選擇”，主張改變這種制度，而代之以“規(guī)

則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法。

②他為法律適用的結(jié)果提供了兩條應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)：

a.要對(duì)當(dāng)事人公正；

b.符合一定的社會(huì)目的。

③為了符合以上的標(biāo)準(zhǔn)，他建議法院在決定是適用自己的法律還是外國(guó)的法律之前，

要考慮三個(gè)方面：

a.要認(rèn)真審查訴訟事件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，周密分析案件的全部事實(shí)；

b.要仔細(xì)比較適用不同法律可?能導(dǎo)致的結(jié)果；

C.衡量這種結(jié)果對(duì)當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會(huì)的公共政策。

（3）柯里的“政府利益分析說”

①認(rèn)為每一個(gè)國(guó)家的實(shí)體法都表現(xiàn)著一定的目的或政策，國(guó)家在實(shí)現(xiàn)自己法律的目的

或政策過程中自然會(huì)得到一定的利益。

②極力反對(duì)通過沖突規(guī)范來選擇法律，主張“徹底拋棄”整個(gè)沖突法制度，主張應(yīng)以政

府利益作為適用法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

（4）艾倫茨威格的“法院地法優(yōu)先說”

①認(rèn)為從司法實(shí)務(wù)和歷史上來考察，外國(guó)法的適用不過是填補(bǔ)法院地法因自我限制而

留下的空缺。

②認(rèn)為法律選擇的理論應(yīng)以作為活的法律的法院地法來加以檢驗(yàn)；當(dāng)法院地法泛指某

一外國(guó)法時(shí)，也不表明該外國(guó)法本應(yīng)支配有關(guān)事項(xiàng)。

③為了防止“挑選法院”現(xiàn)象的發(fā)生，提出了“方便法院”和“適當(dāng)法院”的理論。

④認(rèn)為按照他提出的這種國(guó)際的和州際的適當(dāng)法院的司法管轄原則，就可以防止人們

所擔(dān)心的法院地法的錯(cuò)誤適用。

（5）里斯的“最密切聯(lián)系說”

①它實(shí)現(xiàn)了理論基礎(chǔ)的徹底變革，以“最密切聯(lián)系原則”取代了“既得權(quán)”學(xué)說；

②拋棄了硬性沖突規(guī)則，以可供選擇的系屬公式代替了不變的單一系屬公式。

（6）馮梅倫和特勞特曼的“功用分析說“，巴克斯特所倡導(dǎo)的“比較損害說”，波斯納的

“經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說”。

歐洲大陸國(guó)家

（1）畢耶

畢耶是20世紀(jì)初法國(guó)普遍主義的代表人物，他的國(guó)際私法理論的出發(fā)點(diǎn)和他所提出的

國(guó)際私法問題的解決方法，都是反對(duì)把國(guó)際私法劃分為各個(gè)國(guó)家的國(guó)際私法的，強(qiáng)調(diào)如果

“國(guó)際私法在國(guó)際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在”。

（2）巴迪福

巴迪福是20世紀(jì)30年代后法國(guó)特殊主義的代表人物，他從國(guó)家主義立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為沖

突法的使命在于尊重各國(guó)實(shí)體法體系的獨(dú)立性，并在國(guó)際上充當(dāng)不同法律制度的協(xié)調(diào)人。

（3）齊特爾曼

齊特爾曼是德國(guó)有代表性的私法學(xué)家，他主張區(qū)分國(guó)際的國(guó)際私法和國(guó)內(nèi)的國(guó)際私法

,并極力主張建立“國(guó)際的國(guó)際私法“，以彌補(bǔ)現(xiàn)行各國(guó)“國(guó)內(nèi)國(guó)際私法''的不足。

（4）拉貝爾等比較國(guó)際私法學(xué)派的代表

①國(guó)際私法這個(gè)法律部門所要解決的都是涉及不同法律制度的一些問題，因而各國(guó)不

但要適用自己的內(nèi)國(guó)法，也要適用外國(guó)的內(nèi)國(guó)法；

②各國(guó)在考慮本國(guó)的沖突法制度時(shí)，也不能不考慮相關(guān)國(guó)家的沖突制度，甚至在許多

場(chǎng)合下（如反致、先決問題）還要適用別國(guó)的沖突規(guī)范；

③在保護(hù)自己的主權(quán)利益時(shí)，也得尊重別國(guó)的主權(quán)利益，以追求公正合理的國(guó)際民事

關(guān)系的發(fā)展。

他們特別強(qiáng)調(diào)采用比較方法進(jìn)行研究，故該派又稱“未來的普遍主義學(xué)派二

（5）克格爾

克格爾是當(dāng)代德國(guó)國(guó)際私法“利益法學(xué)”的鼓歡者?？烁駹柌坏懻摿藴馗窭仗岢龅膰?guó)

際私法六原則，即公共政策原則、實(shí)體協(xié)調(diào)原則、實(shí)體法的目的原則、沖突最小化原則、

判決的可執(zhí)行性原則和政治利益原則，而且研究了茨威格特和拜茨克對(duì)“公正”問題的探討

,并對(duì)它們進(jìn)行了批判，認(rèn)為它們提出的一系列原則其實(shí)就是“利益”。

亞非拉國(guó)家

20世紀(jì)，許多亞洲、非洲、拉丁美洲國(guó)家也制定了新的國(guó)際私法。

原蘇東國(guó)家

十月革命勝利后，蘇聯(lián)建立了以馬列主義理論為指導(dǎo)的社會(huì)主義的國(guó)際私法學(xué)。

:當(dāng)代國(guó)際社會(huì)國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)

（1）國(guó)際私法范圍的擴(kuò)大與內(nèi)容的不斷豐富；

（2）國(guó)際私法的國(guó)際法因素不斷增強(qiáng)，國(guó)際民商新秩序逐漸得以強(qiáng)調(diào)：

（3）國(guó)際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)，比較國(guó)際私法迅速發(fā)展；

（4）對(duì)傳統(tǒng)沖突法及其學(xué)說改造的深化；

（5）國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)法典日漸增多。

五、統(tǒng)一國(guó)際私法立法史

D國(guó)際私法統(tǒng)一化的概念

統(tǒng)一國(guó)際私法應(yīng)作廣義的理解，既包括對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法（即沖突法和某些國(guó)際民事訴

訟法）的統(tǒng)一，也包括對(duì)實(shí)體民商法的國(guó)際統(tǒng)一。

統(tǒng)一國(guó)際私法的國(guó)際組織

（1）海牙國(guó)際私法會(huì)議和美洲國(guó)家組織國(guó)際私法會(huì)議；

（2）國(guó)際聯(lián)盟和聯(lián)合國(guó)；

（3）國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)和聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)；

（4）歐洲理事會(huì)、歐洲聯(lián)盟、荷比盧統(tǒng)一國(guó)際私法組織、斯堪的納維亞國(guó)家統(tǒng)一國(guó)際

私法組織、國(guó)際商會(huì)、國(guó)際法律協(xié)會(huì)、國(guó)際法學(xué)會(huì)、國(guó)際海事委員會(huì)等也從事了大量國(guó)際

私法統(tǒng)一化工作。

鼠當(dāng)代國(guó)際私法統(tǒng)一工作的特點(diǎn)

（1）從內(nèi)容來看，在沖突法和實(shí)體法方面，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點(diǎn)已經(jīng)

從親屬法、繼承法等領(lǐng)域，逐漸擴(kuò)大到整個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任和電子商務(wù)等

新的領(lǐng)域。在程序法方面，則已覆蓋了國(guó)際民事訴訟和商事仲裁的各個(gè)重要方面及替代性

爭(zhēng)議解決方法。

（2）通過國(guó)際努力，國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。

（3）在統(tǒng)一沖突法的進(jìn)程中，法系之間傳統(tǒng)的對(duì)立與差異不斷得到協(xié)調(diào)與緩解。

六、中國(guó)國(guó)際私法的歷史

中國(guó)國(guó)際私法立法史

（1）唐朝的《永徽律（名例章）》中規(guī)定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法：

異類相犯者，以法律論?！?/p>

（2）宋、元、明各朝，國(guó)際私法領(lǐng)域一般都沿用唐代舊制，沒有多少發(fā)展。1840—

1842年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，沒有國(guó)際私法。

（3）北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期，頒布了中國(guó)歷史上第一部國(guó)際私法立法一

《法律適用條例》°

(4)中華人民共和國(guó)成立后，人民政府廢除了包括《法律適用條例》在內(nèi)的國(guó)民政府

的全部法律，開始建立社會(huì)主義的法律體系。

(5)目前，中國(guó)國(guó)際私法規(guī)貝！己初具規(guī)模，漸成體系，其中不少制度，甚至在國(guó)際上

亦頗為先進(jìn)。

中國(guó)國(guó)際私法學(xué)說史

(1)中國(guó)雖然早在唐朝就已有了沖突規(guī)范的雛形，對(duì)唐律中有關(guān)沖突法規(guī)范，《唐律

疏義》中雖有解釋，但遠(yuǎn)非系統(tǒng)的理論研窕。

(2)對(duì)涉外法律關(guān)系的法律適用，宋朝的汪大猶曾認(rèn)為“既入吾境，當(dāng)依吾俗，安用

島夷俗哉“，這是一種絕對(duì)的屬地主義觀點(diǎn)。

(3)根據(jù)現(xiàn)有史料，直至清末光緒年間，中國(guó)才出現(xiàn)國(guó)際私法書籍。

(4)到民國(guó)時(shí)期，中國(guó)出版的國(guó)際私法書籍才逐漸增加，但總的來看有以下特點(diǎn)；

①缺乏獨(dú)創(chuàng)性。上述著作除個(gè)別外多屬介紹性質(zhì)，且承襲或轉(zhuǎn)述德、日、法等國(guó)家的

國(guó)際私法理論與學(xué)說。

②各書的內(nèi)容與體系幾成一律，基本內(nèi)容包括三大塊：國(guó)籍與住所、外國(guó)人的民事法

律地位、法律沖突，且內(nèi)容都十分單薄。

③認(rèn)為國(guó)際私法只是沖突法，且只具國(guó)內(nèi)法性質(zhì)的觀點(diǎn)占統(tǒng)治地位。

(5)在20世紀(jì)80年代以前，新中國(guó)國(guó)際私法學(xué)完全取法于原蘇聯(lián)的學(xué)說與著作。

(6)中國(guó)實(shí)行改革開放政策后，國(guó)際私法學(xué)受到了國(guó)家的高度重視，取得了卓著成就。

2.2課后習(xí)題詳解

巴托魯斯何以被稱為“國(guó)際私法之父”？

答：(1)巴托魯斯提出的沖突法規(guī)則

巴托魯斯是波倫亞、比薩大學(xué)的著名法學(xué)教授。他在前人研究的基礎(chǔ)上，也把法則分

為物法和人法兩大類，并且進(jìn)一步區(qū)分了“混合法”，而后提出了許多重要的沖突法原則。

①關(guān)于人的權(quán)利能力和行為能力，適用屬人法，即人的住所地法：

②法律行為的方式，適用行為地法；

③侵權(quán)行為適用場(chǎng)所支配行為的原則，即依侵權(quán)行為地法；

④關(guān)于合同的成立也應(yīng)根據(jù)“場(chǎng)所支配行為''原則適用合同締結(jié)地法，但關(guān)于合同的效

力得視情況分別選擇準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人可預(yù)期的效力適用合同締結(jié)地法，關(guān)于合同因法律而

發(fā)生的效力(指合同的不履行和時(shí)效)則受合同履行地法支配；

⑤關(guān)于遺囑的成立要件及內(nèi)容適用立遺囑地法，但立遺囑人的能力適用其屬人法；

⑥關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法：

⑦訴訟程序適用法院地法，等等。

(2)巴托魯斯的評(píng)價(jià)

①由于巴托魯斯的法則區(qū)別說建立在把法則區(qū)分為物法和人法的兩分法基礎(chǔ)之上，而

在現(xiàn)實(shí)生活中卻并不存在這種純粹是關(guān)于物或純粹是關(guān)于人的法則，于是他便借助于法則

的詞語結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)這種區(qū)分。

②巴托魯斯作為國(guó)際私法開拓者的成就首先抓住了法律的域內(nèi)域外效力這一法律沖突

的根本點(diǎn)，也正是他第一個(gè)把解決法律沖突的問題分為兩個(gè)主要的相互聯(lián)系的側(cè)面來進(jìn)行

探討，即：

a,城邦國(guó)家的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人包括非城邦居民；

b.城邦國(guó)家的法則能否適用于域外。

對(duì)于這樣兩個(gè)問題的探討，一直是后世國(guó)際私法學(xué)研究的中心。他的理論與方法盡管

沒有完全能夠擺脫注釋法學(xué)派的影響，但他己經(jīng)把新興資產(chǎn)階級(jí)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)所鼓吹的

人文主義思想引入了國(guó)際私法領(lǐng)域。這主要體現(xiàn)在，他反對(duì)過去那種在法律適用上的極端

屬地主義，并提出了新的屬人主義路線。所以，不少西方學(xué)者稱巴托魯斯為“國(guó)際私法之

薩維尼何以被稱為“近代國(guó)際私法之父”?

答：（1）薩維尼的歷史貢獻(xiàn)

薩維尼的偉大的歷史功績(jī)主要表現(xiàn)在：

①他在分析與探尋各種法律關(guān)系的本座所在時(shí)，主要是從法律關(guān)系的“重心”以及與法

律關(guān)系存在最密切最重要的聯(lián)系出發(fā)的，盡管當(dāng)時(shí)他還沒有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念，

并且在確定這種本座時(shí)，也常常站在唯心主義的立場(chǎng)上。不過他到底終結(jié)了存在數(shù)百年的

法則區(qū)別說，并且開創(chuàng)了法律選擇的新路子。他的學(xué)說對(duì)推動(dòng)歐洲沖突法的法典化和沖突

法的趨同化的發(fā)展也有著重大影響。

②他使國(guó)際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義一

國(guó)家主義的影響下解放出來，重新回復(fù)到普遍主義——

國(guó)際主義的軌道上。許多學(xué)者曾指出，薩維尼的本座說理論是和自由貿(mào)易的需要相配合的

0因?yàn)閲?guó)際民事關(guān)系上法律適用的統(tǒng)一將促進(jìn)自由貿(mào)易的發(fā)展。

（2）對(duì)薩維尼的評(píng)價(jià)

薩維尼是19世紀(jì)德國(guó)最著名的私法學(xué)家，薩維尼的主要著作是發(fā)表于1849年的《現(xiàn)代

羅馬法體系》該書共八卷，最后一卷專論國(guó)際私法并創(chuàng)立了著名的“法律關(guān)系本座說:法

律關(guān)系本座說的提出，把國(guó)際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段，從而使薩氏被譽(yù)為“近代國(guó)際私法

之父”。

試述當(dāng)代國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)。

答；第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著國(guó)際民商事流轉(zhuǎn)關(guān)系的規(guī)模不斷擴(kuò)大，國(guó)際私法在世

界范圍內(nèi)發(fā)生了很大變化，出現(xiàn)了許多新的發(fā)展。

（1）國(guó)際私法范圍的擴(kuò)大與內(nèi)容的不斷豐富

早期的國(guó)際私法所涉及的領(lǐng)域極其有限，沖突規(guī)則也不過寥寥幾條。直到19世紀(jì)末20

世紀(jì)初，各國(guó)國(guó)際私法立法最多的亦僅二三十個(gè)條文而己°這種狀況一直延續(xù)到第二次世

界大戰(zhàn)以后，特別是20世紀(jì)六七十年代，才迅速發(fā)生重大的突破。這時(shí)，不但國(guó)際商事活

動(dòng)，如公司、票據(jù)、信托、海商、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、勞務(wù)、投資、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域

，相繼有了國(guó)際私法上的國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的規(guī)定，而且國(guó)際民事訴訟法、國(guó)際商事仲裁制

度也大都規(guī)定在國(guó)際私法之中。目前，國(guó)際私法涉及的領(lǐng)域仍在不斷擴(kuò)大，國(guó)際私法的內(nèi)

容仍在不斷豐富。

（2）國(guó)際私法的國(guó)際法因素不斷增強(qiáng)，國(guó)際民商新秩序逐漸得以強(qiáng)調(diào)

由于國(guó)際私法調(diào)整對(duì)象的國(guó)際性，使國(guó)際私法從它誕生的第一天起就內(nèi)含了某些國(guó)際

法的因素：

①國(guó)際私法調(diào)整的是國(guó)際關(guān)系中的國(guó)際民事關(guān)系，這種關(guān)系必然是一種涉及不同國(guó)家

的立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的關(guān)系，從而也就必然涉及國(guó)際法中的國(guó)家主權(quán)問題。

②國(guó)際私法在調(diào)整涉及不同國(guó)家的立法管轄權(quán)和司法管轄權(quán)的關(guān)系時(shí)，勢(shì)必也要遵守

國(guó)際法的一些基本原則。

③國(guó)際私法調(diào)整國(guó)際民事關(guān)系，既可以采取間接調(diào)整方法，也可以采取直接調(diào)整方法

,為了實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)際民事關(guān)系的直接調(diào)整以補(bǔ)充間接調(diào)整方法的不足，國(guó)際私法的實(shí)體化趨

勢(shì)也在加強(qiáng)。同時(shí)也出現(xiàn)了國(guó)際私法趨同化現(xiàn)象。

④國(guó)際民事關(guān)系在廣度上的不斷拓展和深度上的不斷深化，要求國(guó)際私法轉(zhuǎn)換功能，

擔(dān)當(dāng)起構(gòu)筑國(guó)際民商新秩序的重任。

(3)國(guó)際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)，比較國(guó)際私法迅速發(fā)展

國(guó)際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消

除它們之間的沖突和矛盾的方法，因此，不但許多世界性的、地區(qū)性的國(guó)際組織，都致力

于國(guó)際私法的統(tǒng)一化工作。為了推進(jìn)國(guó)際私法的統(tǒng)一化進(jìn)程，第二次世界大戰(zhàn)以后，比較

國(guó)際私法學(xué)派也有了迅速發(fā)展。199g年在英國(guó)布里斯托爾召開的20世紀(jì)最后一次比較法國(guó)

際大會(huì)結(jié)集出版的《20世紀(jì)末的國(guó)際私法：進(jìn)步抑或倒退？》一書，更充分地反映了比較

國(guó)際私法學(xué)在推進(jìn)國(guó)際私法趨同化進(jìn)程中的重要作用。

(4)對(duì)傳統(tǒng)沖突法及其學(xué)說改造的深化

在國(guó)際私法趨同化的過程中，各國(guó)都在研究過去沖突法以及學(xué)說，并對(duì)其進(jìn)行改造。

各國(guó)改進(jìn)沖突法的方法主要有：

①用靈活的開放性的沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性沖突規(guī)范，即逐漸把過去只在合同關(guān)

系中適用的意思自治原則和最密胡聯(lián)系原則，擴(kuò)大適用于其他領(lǐng)域的法律選擇；

②增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而使選擇性沖突規(guī)范的數(shù)量大量增加，或采用多元連結(jié)點(diǎn)，以

協(xié)調(diào)采用單一連結(jié)點(diǎn)的國(guó)家之間的立場(chǎng)；

③對(duì)同類法律關(guān)系進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)；

④對(duì)一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)；

⑤為了在沖突法中更好地追求實(shí)體正義的目的，采用“利益導(dǎo)向”或“結(jié)果導(dǎo)向”的沖突

規(guī)范大量出現(xiàn)于各種國(guó)內(nèi)、國(guó)際立法中；

⑥制定統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實(shí)體法。

(5)國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)法典日漸增多

從18世紀(jì)末開始，國(guó)際私法進(jìn)入了立法時(shí)期。但是20世紀(jì)70年代以前，除《布斯塔曼

特法典》的14個(gè)參加國(guó)外，只有十多個(gè)國(guó)家制定了國(guó)際私法典，而據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前擁

有國(guó)際私法典的國(guó)家已經(jīng)增加到四十多個(gè)，遍及歐洲、亞洲、非洲、美洲及大洋洲I，既有

發(fā)達(dá)國(guó)家，也有發(fā)展中國(guó)家。其中歐洲大陸法系許多國(guó)家以及拉丁美洲一些傳統(tǒng)上屬大陸

法系的國(guó)家已陸續(xù)頒布了幾個(gè)規(guī)模頗為宏大的新國(guó)際私法典。由于判例法制度固有的弊端

,英美法系國(guó)家也開始了國(guó)際私法的成文化立法工作，而由其權(quán)威學(xué)者編纂的“重述”或“

匯編，'，也在不斷完善。因此，國(guó)際私法的法典化已成為世界范圍內(nèi)的普遍趨勢(shì)。

第三章沖突規(guī)范

3.1復(fù)習(xí)筆記

【知識(shí)框架】

【重點(diǎn)難點(diǎn)歸納】

一、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)

概念

沖突規(guī)范（conflict

rules）是指處理涉外民事關(guān)系時(shí)，在有兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家的民法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素

都可能或競(jìng)相適用于該民事關(guān)系（或均對(duì)該民事關(guān)系主張“立法管轄權(quán)”）的情況下，指定

應(yīng)該適用其中哪一國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范6

目結(jié)構(gòu)

沖突規(guī)范由“范圍”“準(zhǔn)據(jù)法或系屬”兩部分組成。

（1）“范圍”包括沖突規(guī)范所要適用的對(duì)象，或所要認(rèn)定的事實(shí)，或所要解決的法律問

題。

（2）“準(zhǔn)據(jù)法”則是“范圍”中所指的涉外民事關(guān)系、事實(shí)或法律問題應(yīng)適用的特定的實(shí)

體法規(guī)范。

目特點(diǎn)

（1）沖突規(guī)范具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。一般法律規(guī)范通常由假定、處理和

制裁三個(gè)要素組成，而沖突規(guī)范見由范圍和系屬兩個(gè)部分構(gòu)成。

（2）沖突規(guī)范不同于一般實(shí)體法規(guī)范°一般的實(shí)體法規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

,而沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范，必須與被其指定的那一國(guó)家的實(shí)體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能

最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

(3)沖突規(guī)范不同于一般的程序法規(guī)范°程序法規(guī)范是規(guī)定訴訟與仲裁法律關(guān)系的，

而且大部分程序法規(guī)范都是直接規(guī)范。而沖突規(guī)范的適用中，法院在選擇法律時(shí)，不應(yīng)該

只問什么規(guī)則是最合適的規(guī)則，而主要應(yīng)該問適用什么法律才能取得最合適的結(jié)果。

二、連結(jié)點(diǎn)

概念

連結(jié)點(diǎn)(connectingpoints?pointofcontact)，又稱連結(jié)因素(connecting

factors)或連結(jié)根據(jù)(connecting

ground),它是指沖突規(guī)范就范圍中所要解決的問題指定應(yīng)適用何國(guó)法律所依據(jù)的一種事

實(shí)因素。

同法律意義

(1)從形式上看，連結(jié)點(diǎn)是一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的法律關(guān)系(或法律問題、

事實(shí))與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介；

(2)從實(shí)質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系(或法律問題、事實(shí))與一定

地域的法律之間存在著的內(nèi)在的實(shí)質(zhì)的聯(lián)系或隸屬的關(guān)系。

回分類

(1)客觀連結(jié)點(diǎn)和主觀連結(jié)點(diǎn)

①客觀連結(jié)點(diǎn)主要有國(guó)籍、住所、居所、物之所在地、法院地、合同締結(jié)地和侵權(quán)行

為發(fā)生地等，是一種客觀實(shí)在的標(biāo)志。客觀連結(jié)點(diǎn)又可分為屬地連結(jié)點(diǎn)、屬人連結(jié)點(diǎn)。

a.屬地連結(jié)點(diǎn)大多與一定的空間位置有關(guān)，如物之所在地、法院地；

b.屬人連結(jié)點(diǎn)強(qiáng)調(diào)連結(jié)點(diǎn)與當(dāng)事人之間的關(guān)系，如國(guó)籍、住所、居所等。

②主觀連結(jié)點(diǎn)主要包括當(dāng)事人之間的合意和最密切聯(lián)系地，只不過當(dāng)事人之間的合意

由當(dāng)事人商定，而最密切聯(lián)系地由法官?zèng)Q定，它們主要用于確定合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

(2)靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)和動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn)

①靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)是指固定不變的連結(jié)點(diǎn)，它主要指不動(dòng)產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為或

事件的連結(jié)點(diǎn)。

②動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn)就是可變的連結(jié)點(diǎn)，如國(guó)籍、住所、居所、所在地和法人的管理中心地

等。

(3)單純的事實(shí)和法律概念

①單純的事實(shí)主要包括物之所在地、行為地和法院地等:

②法律概念不是單純的事實(shí)，如國(guó)籍、住所等

連結(jié)點(diǎn)的軟化處理

(1)概念

連結(jié)點(diǎn)的軟化處理是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個(gè)可供選擇的連結(jié)點(diǎn)或規(guī)定具有彈性或

靈活性的連結(jié)點(diǎn)等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點(diǎn)。

(2)表現(xiàn)

①用靈活開放性的連結(jié)點(diǎn)取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中僵固的封閉性的連結(jié)點(diǎn)：

②增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可供選擇的法律；

③對(duì)同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點(diǎn)；

④對(duì)于一個(gè)法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割分別采用不同的連結(jié)點(diǎn)；

⑤互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對(duì)傳統(tǒng)連結(jié)點(diǎn)提出的挑戰(zhàn)。

睇釋

原則上都是依法院地法的概念進(jìn)行解釋的，但有例外：

(1)對(duì)一個(gè)人是否具有某國(guó)國(guó)籍必須依其國(guó)籍發(fā)生爭(zhēng)議的該國(guó)國(guó)籍法的概念來加以判

定，對(duì)于住所的識(shí)別原則上也是如此；

(2)特定案件需要援用外國(guó)沖突規(guī)范時(shí)，此外國(guó)沖突規(guī)范中所使用的連結(jié)點(diǎn)，應(yīng)依該

國(guó)法律概念進(jìn)行解釋；

(3)特定案件需要適用條約中的沖突規(guī)范，而條約又對(duì)沖突規(guī)范中所使用的連結(jié)點(diǎn)作

了定義，則應(yīng)依條約中的定義作出解釋。

三、沖突規(guī)范的類型

單邊沖突規(guī)范

單邊沖突規(guī)范(unilateralconflict

rules)是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國(guó)法或只適用外國(guó)法的沖突規(guī)范。

雙邊沖突規(guī)范

(1)概念

雙邊沖突規(guī)范(bi