建設工程施工合同審查指引

建設工程施工合同審查

建設工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數量多、金額巨大、涉及專業(yè)問題較多。

一、合同主體的審查需具備相應的資質。審核資質時應注意審核其資質證書的資質等級、有效期限等是否符合工程建設項目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。相關法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動?！钡?6條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

二、

合同效力審查2004第14號《關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效：1、承包人未取得建設施工企業(yè)資質或超越資質等級的；2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；4、承包人非法轉包建設工程的；5、承包人違法分包建設工程的。

三、施工合同第一部分協(xié)議書的內容審查施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內容如工程概況（工程名稱、地點、內容）、承包范圍、工期、質量標準、合同價款，該部分屬于合同實質內容的主要內容，審查時應注意核對是否與項目審批文件一致（如屬招投標項目應核對承包人名稱、承包條件是否與中標結果一致），約定內容是否具體、準確，如有不一致應進行修改。1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內容一致。2、開工日期的審查，項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致，以實際開工日期為準（開工通知書等證實）。施工許可證日期和實際施工日期不一致，以施工許可證日期為準。

四、合同內容合法性的審查根據《合同法》、《建筑法》等相關法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內容，審查時如有違反內容應進行刪改。常見問題：1、將應當由一個承包人完成的建設工程直接成若干部分發(fā)包給幾個承包人；2、同意承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人；3、同意承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位；4、同意分包單位將其承包的工程再分包；5、同意建設工程主體結構的施工非由承包人自行完成；6、合同約定建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位制定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者制定生產廠、供應商；7、將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的；8、與非中標人簽訂合同（也包括中標人向他人轉讓中標項目的情況）；9、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，或再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議；10、

其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內容。

五、合同價款、計價方式計價方式一般有三種：1、采用固定價格合同。（如：合同約定工程總價款包含全部工程量內容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務，并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結算時，只計算變更部分和材料價差調整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。）2、采用可調價格合同。（如：合同價款調整方法，招標范圍以內的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調整單項

元以內不予計取，

元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應下浮率下浮。）3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）

應當約定：1、預付工程款的數額、支付時限及抵扣方式；2、工程進度款的支付方式、數額及時限；3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；4、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；5、約定承擔風險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調整辦法；6、工程竣工價款的結算與支付方式、數額及時限；7、工程質量保證（保修）金的數額、預扣方式及時限；8、安全措施和意外傷害保險費用；9、工期及工期提前或延后的獎懲辦法；10、與履行合同、支付價款相關的擔保事項。提示：審核計價方式的約定內容應注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調整的風險范圍和調整方法、上下文約定的計價方式是否一致等（常見問題如:前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結算”）。工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應承擔由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經濟、名譽賠償責任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。9、對于工程保修責任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔。（如：“承包方應在規(guī)定時限內通過修理、重作等補救措施使工程質量合格，并應支付工程總價款

%的違約金，如超過規(guī)定改正期限工程質量仍未驗收合格的，發(fā)包方有權單方解除本合同，并要求承包方賠償相應的損失。承包方違約除應按照上述約定支付違約金外，當約定的違約金不足以彌補發(fā)包方所受到的損失時，還應賠償發(fā)包方損失”。）

十四、安全責任1、通用條款中有約定“承包方承擔施工生產過程中發(fā)生的安全責任”。實踐中，常有受害人將建設單位一并作為共同被告起訴，導致建設單位花費大量人力物力處理糾紛。為有效約束承包方嚴格履行安全施工責任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權利，承包方應承擔發(fā)包方因此支出的調查費、律師費等合理費用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權要求承包方支付合同總價款

%的違約金，可在工程款中直接扣除?！?、實踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔連帶責任。對于該問題，分析如下：一般情況下，建設單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應承擔責任的，更無法律依據承擔連帶賠償責任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產管理?！保╆P于連帶賠償責任，根據《民法通則》第130條、《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條，承擔連帶賠償責任的依據是建設單位與加害行為人構成共同侵權，如沒有共同侵權，無須因是業(yè)主單位即承擔連帶賠償責任。特殊情況下，依據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。此種情況下，如果建設單位發(fā)出錯誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒有資質的施工企業(yè)承包建設工程的，則可能因此過錯責任而承擔相應的賠償責任。為減少此類爭議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農民工投保工傷保險，