《算法定價的壟斷屬性質疑分析》2300字

算法定價的壟斷屬性質疑分析目錄TOC\o"1-2"\h\u13889算法定價的壟斷屬性質疑分析 19531（一）文義解釋：明確指向算法定價 117534（二）目的解釋：規(guī)制算法定價不符合反壟斷法的目的 122480（三）體系解釋：反壟斷法與反壟斷指南的法益沖突 3從文義解釋的角度看，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（下稱《指南》）第17條定性了算法歧視性定價的壟斷屬性，但是規(guī)制算法定價并不符合反壟斷法的立法目的，使得《指南》陷入與《反壟斷法》體系沖突的困境。（一）文義解釋：明確指向算法定價值得指出的是，算法定價被大多數(shù)學者理解為一種違反反壟斷法的行為，其主要依據(jù)在于《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第17條第17條，“差別待遇具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式。”。僅根據(jù)法條進行文義理解，雖然全文并未提及“算法定價”“大數(shù)據(jù)殺熟”等通用詞匯，但是“根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好”等表述，表達了立法者將消費者納入交易相對人的基本立場，“基于大數(shù)據(jù)和算法”也表達了立法者將算法定價納入反壟斷法規(guī)制的立場。第17條，“差別待遇具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式?！憋@然，有各類規(guī)范性文件設定權的中央地方機構對此條也作相同的文義理解，例如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務算法推薦管理規(guī)定》明確表達了不合理“算法價格”對“消費者”權利的侵犯。從中央到地方各級各部門對算法定價的態(tài)度趨于一致，認為其違反反壟斷法，或對其禁止性、負面性評價。但是，基于下文即將論述的目的解釋和體系解釋而言，《指南》第17條中對算法定價的納入并沒有法理基礎，甚至存在違法上位法之嫌。（二）目的解釋：規(guī)制算法定價不符合反壟斷法的目的根據(jù)《反壟斷法（草案）》第22條規(guī)定，濫用市場支配地位的情形之一為差別待遇第22條，“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；……（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；……”，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第17條也對算法類差別待遇進行了進一步說明第17條“差別待遇具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式。”，因此，有學者參見郝俊淇：《平臺經(jīng)濟領域差別待遇行為的反壟斷法分析第22條，“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；……（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；……”第17條“差別待遇具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式?！眳⒁姾驴′浚骸镀脚_經(jīng)濟領域差別待遇行為的反壟斷法分析》，載《法治研究》，2021年第4期，第124-134頁；施春風：《定價算法在網(wǎng)絡交易中的反壟斷法律規(guī)制》，載《河北法學》，2018年第11期，第111-119頁；聶洪濤、韓欣悅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)壟斷法律規(guī)制的困境與出路》，載《長白學刊》，2021年第4期，第93-100頁。但是，筆者認為，反壟斷法中的“差別待遇”應當進行限縮解釋，因為規(guī)制算法定價是不符合反壟斷法之目的的。反壟斷法的核心作用在于保護自由競爭參見王曉曄：《反壟斷法》，北京，法律出版社，2011年版，第34頁。。具體而言，反壟斷法之目的在于對限制競爭行為的規(guī)制，促進或者恢復自由競爭參見王曉曄：《反壟斷法》，北京，法律出版社，2011年版，第34頁。參見綦書緯：《反壟斷法修訂中的若干問題——評〈中華人民共和國反壟斷法（修訂草案）〉》，載《經(jīng)濟法學評論》，2020年第1期，第183-202頁。事實上，正如前文所論述，算法定價行為本身并不能損害競爭，其只是企業(yè)的正常自由定價行為（或者說是企業(yè)占據(jù)一定市場份額、掌握足夠信息之后的一種自由定價行為），而市場其他的原有或意圖新進入的競爭者并不會因此受到排擠，相反，在消費者厭惡算法定價時，未進行算法定價的平臺或企業(yè)反而可能會受到更多消費者的青睞，在市場上獲得競爭優(yōu)勢地位。換句話說，算法定價行為并不擾亂市場優(yōu)勝劣汰的自我調節(jié)能力，也保留了消費者“用腳投票”的選擇權，現(xiàn)階段的大數(shù)據(jù)殺熟市場仍有其糾正自身的能力參見喻玲：《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》，載《參見喻玲：《算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明》，載《法學》，2020年第9期，第83-99頁。以上觀點也可以從正面論證，即何種濫用市場支配地位行為應當被規(guī)制。根據(jù)《反壟斷法（草案）》第22條，包括不合理價格買賣、拒絕交易、限制交易等行為，顯然，以上若干類行為均利用了直接或間接手段排擠競爭對手，以促成自身的壟斷地位。例如，限定交易直接導致了競爭對手喪失客戶，從而達到排擠競爭對手、阻礙競爭對手發(fā)展的目的，促成了自身壟斷的形成，因此，反壟斷法對該種行為予以處罰?？偟膩碇v，反壟斷法所處罰的是利用不合理、不公平手段排除正常市場競爭維持壟斷的排他性、掠奪性行為，而利用壟斷或支配力量本身是牽連行為，并不具有可罰性。這個觀點也在美國最高院關于反壟斷的判例中得到印證SeeSeeVerizonCommunicationINC.v.LawOfficesofCurtisV.Trinko,LLP,540US398(2003),美國最高院案例。此外，筆者理解，《反壟斷法》作為公法，某種程度上講其兼具保護消費者權益的法益是順理成章的，更有學者指出，反壟斷法應當注入公平保障消費者的價值理念參見朱建海：《“大數(shù)據(jù)殺熟”反壟斷規(guī)制的理論證成與路徑優(yōu)化》，載《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第5期，第112-121頁。。筆者不否認《反壟斷法》有保護消費者權益的效果，但是保護消費者權益是通過保護競爭實現(xiàn)的，而非刻意傾斜消費者。但當不影響正常競爭秩序和保護消費者權益的價值兩難取舍時，反壟斷法應當發(fā)揮出其主要的、不可替代的作用，而對于可能涉及到的消費者權益問題，則交由更專業(yè)的消保法等來解決。參見朱建海：《“大數(shù)據(jù)殺熟”反壟斷規(guī)制的理論證成與路徑優(yōu)化》，載《西北民族大學學報（哲學社會科學版）》，2021年第5期，第112-121頁。（三）體系解釋：反壟斷法與反壟斷指南的法益沖突反壟斷法雖然具體保護消費者權益的效果，但是其保護消費者權益的根源在于保護競爭參見許光耀：《價格歧視行為的反壟斷法分析參見許光耀：《價格歧視行為的反壟斷法分析》，載《法學雜志》，第2011年第11期，第21-24+144頁。其一，從文義理解，雖然該條中并未提及“消費者”一詞，但是根據(jù)“支付能力、消費偏好、使用習慣”等用詞可以推定立法者所理解的“交易相對人”即包括消費者。其二，調查立法者目的，在官方解讀和答記者問中，國務院反壟斷委員會辦公室負責同志即指出“大數(shù)據(jù)殺熟”是本指南修訂的重點關注對象之一參見《國務院反壟斷委員會辦公室負責同志就〈國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南〉答記者問》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，參見《國務院反壟斷委員會辦公室負責同志就〈國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南〉答記者問》，載國家市場監(jiān)督管理總局官網(wǎng)，/nsj