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文檔簡介
》考點法律體系的基本框架★
我國法律體系可以劃分為7個法律部門:
【憲法部門】(國家大事)全國人民代表大會組織法、選舉法、國籍法、民族區(qū)域自治法等;
【民商法部門】(民~民商~商)合同法、物權法、侵權責任法等:公司法、招投標法等。
【經(jīng)濟法部門】(為公共利益須要,國家對經(jīng)濟活動進行干預)土地管理法、節(jié)約能源法、反壟斷法等;
【行政法部門】(官~官官~民)行政懲罰法、行政許可法、環(huán)境影響評價法、建筑法等;
【社會法部門】(為愛護弱勢,國家對社會活動進行「預)職業(yè)病防治法、勞動合同法、平安生產(chǎn)法等:
【刑法部門】
【程序法部門】民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法(三大訴訟程序法)、仲裁法(非訴訟程序法)。
考點法的形式★★★
我國法的形式為制定法。習慣、宗教、判例不是法的形式
法的形式制訂機關名稱規(guī)律
憲法全國人大
法律全國人大及常委會《XX法》
行政法規(guī)國務院
《XX條例》
地方法規(guī)省級、設區(qū)的市人大及常委會
部門規(guī)章國務院各部委
《XX規(guī)定》
地方政府規(guī)章省級、設區(qū)的市級政府《XX辦法》
我國立法權包括:立法機關立法、行政機關立法、地方立法和部門立法。
【立法權限】下列事項只能制定法律:(1)國家主權的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院、
人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權:(3)民族自治區(qū)域制度、特殊行政區(qū)制度、基層群眾自治制度:(4)犯罪和
刑罰:(5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和懲罰:(6)稅種、稅率、彳兌收征管:(7)對非
國有財產(chǎn)的征收:(8)民事基本制度:(9)基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融、外貿(mào)基本制度:(10)訴訟
和仲裁制度;(11)其他。
【地方立法權限】省級人大及常委會,可以制定本省地方性法規(guī)。設區(qū)的市的人大及常委會,依據(jù)本市的詳細狀
況和實際須要,可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境愛護、歷史文化愛護等方面事項制定地方性法規(guī)。
【部門立法權限】部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律、國務院行政法規(guī)、吩咐、確定的事項。部門規(guī)章不得
設定減損公民、法人和其他組織權利或增加其義務的規(guī)范,不得增加本部門的權力或者削減本部門的法定職責。
簡記為:不得削減民的權利增加民的義務,不得增加官的權力削減官的職責。
考點法的效力層級★★
法的效力層級本質上是法的沖突適用問題。
兩個規(guī)范性文件規(guī)定不一樣,且存在上下位關系,稱為“法的縱向沖突”:干脆適用上位規(guī)定,下位規(guī)定無
效;
兩個規(guī)范性文件規(guī)定不一樣,且不存在上下位關系,稱為“法的橫向沖突”:適用何者,需經(jīng)過有權機關裁
決。
【法的縱向沖突】地方性法規(guī)—地方政府規(guī)章
憲法一法律一行政法規(guī)一
部門規(guī)章
【法的橫向沖突】
新的與舊的沖突技新的
同一
特別的與一般的沖突按特別
機關
不按新也不按特別,誰制訂
制訂新的一般與舊的特別沖突
誰裁決
國務院認為應適用地方法規(guī),
國務院裁決
不同地方法規(guī)與部門規(guī)章沖突
國務院認為應當適用部門規(guī)章,
機關
提請全國人大常委會裁決
制訂
A部門規(guī)章與B部門規(guī)直沖突
國務院裁決
部門規(guī)童與地方政府規(guī)章沖突
考點建設法律、行政法規(guī)和相關法律的關系★
行政法規(guī)、地方法規(guī)、民族自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后30日內報有關機關備案。
(1)行政法規(guī)報全國人大常委會備案;
(2)省級地方法規(guī)報全國人大常會+國務院備案;
(3)地市、自治州地方法規(guī),經(jīng)省人大常委會批準,由省人大常委會報全國人大常委會+國務院備案:
(4)部門規(guī)章報國務院備案;
(5)省政府規(guī)章報省人大常委會+國務院備案
(6)地市、自治州政府規(guī)章,報省人大常委會+省政府案。
考點法人應具備的條件★★
法人是具有民事權利實力和民事行為實力,依法獨立享有民事權利和擔當民事義務的組織(單位)。
一個單位要具備法人資格,應當滿意4個條件:
1.濃法成立。
2.有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費。
3.有自己的名稱、組織機構和場所。
4.能夠獨立擔當民事責任。法人的法定代表人是自
然人。
法人以其主要辦事機構所在地為居處。
甲乙.丙,
7/
A公司(法人)
I
王某(法定代表人)
法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人。非企業(yè)法人包括行政機關法人、事業(yè)法人和社團法人。
(1)企業(yè)法人自工商行政機關核準登記之日,具有法人資格。
(2)有獨立經(jīng)費的機關從成立之日起,具有法人資格。
(3)事業(yè)單位和社團,依法不須要登記的,成立之日起具有法人資格;依法須要登記的,自核準登記之日具
有法人登格。
:考點法人在建設工程中的作用和地位★
法人分立、合并的,應當向登記機關辦理登記并進行公告。企業(yè)法人分立、合并,其權利和義務由變更后的
法人接著享有和擔當。
在建設工程活動中,施工、勘察、設計、監(jiān)理單位必需具備相應資質,而取得資質條件的前提必需是獨立法
人。建設單位不須要資質,因此以法人,也可以是沒有法人資格的其他組織。
2
》考點企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關系★★★
每個項目上必需有一個經(jīng)施工企業(yè)法人授權的項目經(jīng)理.項目經(jīng)理是付施工項目全面負責的項目管理者,是
施工企業(yè)內部的崗位職務。
大中型施工項目,應當在施工現(xiàn)場設立項目經(jīng)理部:小型項目,施工企業(yè)自主確定是否設置。項目經(jīng)理部是
一次性的生產(chǎn)組織。施工企業(yè)應當明確項目經(jīng)理部職責、任務和組織形式。
由于項目經(jīng)理部不具有獨立的法人資格,無法獨立擔當民事責任,因此,其行為的法律后果由企業(yè)法人擔
當。推行項目經(jīng)理責任制,絕不意味著以包代管。過度下放管理權限,會給施工企業(yè)帶來經(jīng)營風險。
考點代理的法律特征和主要種類★★
代理人在代理權限內,以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人
的代理行為,擔當民事責任C
「被代理人
內部授權委托Y
或法律規(guī)定|
二ftSA
外部行為\<
I第
代理具有如卜法律特征:
(-)代理人實施代理時有獨立進行意思表示的權利,但必需在代理權限內與第三人實施代理行為。
(二)代理人應當以被代理人的名義而不是自己名義實施代理行為。
(三)代理行為必需是法律行為,即被代理人意圖與第三人發(fā)生權利義務關系,產(chǎn)生法律后果的行為。
(四)代理行為的法律后果歸于被代理人。
代理分為:托付代理、法定代理和指定代理。
托付代理基于授權托付而產(chǎn)生:法定/指定代理是為未成年人、精神病人而設置。因此,建設工程活
動中一切代理均屬于托付代理。
>考點建設工程代理行為的設立和終止★★★
建設工程中,招標、選購、訴訟均可以托付代理(但工程承包活動的代理事實上是掛靠行為,為法律所禁
止)。
其中,招標代理人應當具備法定資質。訴訟代理人可以是律師代理,也可以是公民代理。托付代理可以
書面托付,也可以口頭托付。假如法律規(guī)定要書面的,應當書面。
書面托付代理的授權托付書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間,并由托付人簽名“或
者”蓋章。托付書授權不明的,被代理人應當向第三人擔當民事責任,代理人負連帶責任。
【托付代理終止】
(1)代理期間屆滿或者代理事務完成;
(2)被代理人取消托付或者代理人辭去托付;
(3)代理人死亡:
(4)代理人丟失民事行為實力;
(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。
留意常常考?:代理人死亡或發(fā)瘋是托付代理終止的情形,但被代理人死亡或發(fā)瘋,并不必定導致托付代理終
止。例如:富翁托付律師執(zhí)行遺囑。
3
【法定代理或者指定代理終止】
(1)被代理人取得或者復原民事行為實力:
<2)被代理人或者代理人死亡;
(3)代理人丟失民事行為實力:
(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定:(5)由其他緣由引起的被代理人和
代理人之間的監(jiān)護關系殲滅。
,考點代理人和被代理人的權利、義務以及法律責任★★★
【轉托付代理】記憶要點:被代理人有選擇權。
被代理人r被代理人(追認)被代理人(拒絕)
第三人第三人第三人
【無權代理】記憶要點:被代理人有選擇權。
被代理人被代理人(追認)被代理人(拒絕)
被代理人被”理人(智理有失誤)
【表見代理】記憶要點:1.無權;2.有效。!表見?
【轉代理】轉代理只能發(fā)生在托付代理狀況。第三人(善意不知情)被代理人不
同意轉托的,代理人對自己所托的人的行為負民事責任。除非:狀況緊急,為愛護被代理人利益而不得已轉托,
被代理人負民事責任。
【無權代理】三種方式:行為人沒有代理權,行為人超越代理權,或行為人在代理權終止后接著實施代理行
為。被代理人追認的,被代理人擔當責任。被代理人拒絕的,行為人自行擔當責任。
本人明知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。
【表見代理】行為人雖然是無權代理,以被代理人名義訂立合同,相對人有理由信任行為人有代理權的,該
代理行為有效。
》考點代理人和被代理人的權利、義務以及法律責任★★★
1.托付書授權不明的,被代理人應當向第三人擔當民事責任,代理人負連帶責任。
2.代理人不履行職責而給被代理人造成損害的,應當擔當民事責任。代理人和第三人串通,損害被代理人
的利益的,由代理人和第三人負連帶責任。
3.第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害
的,由第三人和行為人負連帶責任。
4
4.代理人知道被托付代理的事項違法仍舊進行代理活動的,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表
示反對的。由被代理人和代理人負連帶責任。
A考點物權的法律特征和主要種類★★
物權分三類:全部權、用益物權、擔保物權。
【全部權】權利人對自己全部的物的占有、運用、收益、處分之權利。
【用益物權】權利人對他人全部的物的占有、運用、收益權。包括:建設用地運用權、宅基地運用權、十.地
承包經(jīng)營權、地役權(總共4個,特征:都有個“地”字)。
【擔保物權】權利人對他人全部的、用于擔保其債務履行的物,在他人債務到期未履行時,依法享有的優(yōu)先
受償權。包括:抵押權、質權、留置權(總共3個)。
所有權
建設用地使用權、宅基地使用權、
用益物權
土地承包經(jīng)營權、地役權
約定
抵押權不轉移占有
(需對方同意)
約定
擔保物權質權轉移占有欠A扣B
(需對方同意)
法定
留置權轉移占有欠A扣A
(無需對方同意)
》考點土地全部權和建設用地運用權★★★
我國實行土地的社會主義公有制,即全民全部制和勞動群眾集體全部制。全民全部(即國家全
部)土地的全部權由國務院代表國家行使。
城市市區(qū)的土地屬于國家全部。城市郊區(qū)和農(nóng)村的土地,除法律規(guī)定屬于國家全部的外,屬于農(nóng)夫集體全
部。宅基地、自留地和自留山,屬于農(nóng)夫集體全部。
建設用地運用權是用益物權,運用權人依法對國有土地行使占有、運用、收益之權利。留意:建設用地運用
權只能設立于國有土地,不包括集體土地。
建設用地運用權可以在地表、地上或地下分別設立。設立建設用地運用權,可以實行出讓(賣)或劃撥
(送)兩種方式。工商業(yè)、旅游消遣、商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的,應當實行
招標、拍賣等公開競價方式出讓(賣)。
設立建設用地運用權的,應當向登記機構申請地權登記。建設用地運用權自登記時設立。建設用地運用權人
不得變更土地用途,須要變更的,應當依法經(jīng)行政機關批準。
運用權人可以將取得的建設用地運用權轉讓、互換、出資、贈與或抵押:(1)運用期限由當事人約定,但
不得超過建設用地運用權的剩余期限;(2)應當申請登記;(3)附著于該土地上的建筑物、構筑物和其他附屬
設施一并處分(房地一體、房地不分別)。
住宅建設用地運用權期限屆滿的,自動續(xù)期。其他建設用地運用權到期殲滅,出讓人(土地局)剛好辦理注
銷黃記。
5
(住宅用地(到期自動續(xù)期)
「出讓用地(有償有期)?
國有土地-建設用地I其他用地(到期歸還國家)
使用權〔劃撥用地(無償無期)
土地?
集體土地-宅基地使用權、土地承包經(jīng)營權
考點地役權★★★
地役權是當事人合同約定設立的用益物權。
地役權自地役權合同生效時設立。(可以登記,可以不作登記。但未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人)。
需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權、建設用地運用權、宅基地運用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權
的,受讓人同時享有地役權。
供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權、建設用地運用權、宅基地運用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權
的,地役權對受讓人具有約束力。
簡記為:地役權是從權利,主權利轉讓,從權利一并轉移。
為生產(chǎn)生活"必需”法定
相鄰權無償
利用他人不動產(chǎn)(無需對方同意)
約定
地役權為WJ0利用有償
他人不動產(chǎn)(需對方同意)
》考點物權的設立、變更、轉讓、殲滅和愛護★★★
【不動產(chǎn)物權】不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和殲滅,自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。不動產(chǎn)登記,
由不動產(chǎn)所在地登記機構辦理。依法屬于國家全部的自然資源,全部權可以不做登記。
留意:當事人之間訂立的不動產(chǎn)物權合同,自合同成立時生效C未辦理物權登記,并不影響合同效力C
【動產(chǎn)物權】動產(chǎn)物權的設立和轉讓,自交付時發(fā)生效力。機動車、船舶、航空器等物權的設立和轉讓,未
經(jīng)登記,不得時抗善意第三人。
【物權愛護】物權受到侵害的,權利人可以通過和解、調解、仲裁或訴訟途徑解決。侵害物權,除擔當民事
責任外,還應依法擔當行政責任,構成犯罪的,追究刑事責任。
糾紛解決和解、調解、仲裁或訴訟
侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害
一般規(guī)定
賠償,或追究其他民事責任
歸屬、內容發(fā)生爭議請求確認物權
無權占有請求返還原物
妨害物權請求排除妨害
具體規(guī)定
可能妨害物權請求消除危瞼
請求修理、重作、更換
造成毀損
請求恢京原狀
6
考點債的基本法律關系★
債是依據(jù)合同約定或法律規(guī)定,在特定當事人之間產(chǎn)生的權利義務關系。債權比權利,債務生義務。
債權債務總是相對而言,稱為債的相對性。債的相對性包括:主體相對性、內容相對性、責任的相對性。
考點建設工程債的發(fā)生依據(jù)★★★
債的發(fā)生依據(jù):【合同】=交易行為
【侵權】行為人不法侵害他人合法權益。
【不當?shù)美邠毂阋恕繘]有合法依據(jù),取得不當利益,造成他人損失。
【無因管理比做好事】沒有法定或約定的義務,為避開他人利益遭遇損失,自覺為他人管理事務的行為。
其中,合同債屬于約定之債,而侵權、不當
得利、無因管理均屬于法定之債。
脫落、墜落推定過錯責任建筑物所有人、管理人亙
無過錯責任建設單位與施工
倒塌(因其他責任人
原因造成)
拋擲公平責任可能加害的建筑物使用人
一、施工合同債
二、買賣合同債
三、侵權之債
A考點學問產(chǎn)權的法律特征★
學同產(chǎn)權分為專利權、著作權、商標權。
學問產(chǎn)權具有人身權和財產(chǎn)權雙重屬性、專有性、地域性、期限性。
考點建設工程學問產(chǎn)權的常見種類★★
保護對象取得條件保護期限起點展期
文學作品、
自然人:作
藝術作品、獨創(chuàng)性、
者死后50年;不予
著作權影視作品、可以有形作品完成日
單位:首次展期
計算機復制
發(fā)表后50年
軟件作品
發(fā)明20年,
新穎性、
工業(yè)發(fā)明實用新型、不予
專利權創(chuàng)造性、申請日
創(chuàng)造外觀設計展期
實用性10
年
可以
商標權注冊商標顯著性10年核準注冊日
展期
【專利權客體】獨創(chuàng)、好用新型、外觀設計。
【專利權條件】獨創(chuàng)和好用新型申請:新奇性、創(chuàng)建性、好用性。外觀設計申請:新奇性、富有美感、適于
工業(yè)應用。
【新奇性】申請專利的獨創(chuàng)或者好用新型滿意新奇性的標準,必需不同于現(xiàn)有技術,同時還不得出現(xiàn)抵觸申
請。
在申請日以前六個月內,下列情形,不丟失新奇性:
(1)在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;
(2)在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的:
(3)他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的。
【專利申請FI】國家專利局收到專利中請文件之日為申請日。假如申請文件是郵寄的,以寄出的郵戳日為
申請日。
【專利申請日】國家專利局收到專利申請文件之日為申請日.假如申請文件是郵寄的,以寄出的郵戳日為
申請日。
【商標權客體】注冊商標。
【商標財產(chǎn)權】商標專用權屬于財產(chǎn)權,是商標全部權人對注冊商標享有的詳細權利。商標專用權包括運
用權和禁止權。
【商標人身權】商標設計者的人身權利(修改權、愛護作品完整權等:受《著作權法》愛護。
【著作權】
著作權歸屬示例
招標文件、投標
單位作品完全歸單位
文件
歸作者(作者所在單位有
第一類職務作品(1)主要利用了單
著優(yōu)先使用權)位的物質技術條件,
作(2)由單位承擔責
權作者有署名權,其他權利
第二類職務作品任的,是第二類職
歸作者所在單位務作品.
通過合同約定,無約定,
委托作品勘察設計文件
推定為歸受托人
A考點建設工程
學問產(chǎn)權的法律愛護★
【專利權愛護】專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵擾專利權的行為,如不剛
好制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在起訴前向人民法院申請實行責令停止有關行為的措施。
申請人提出申請時,應當供應擔保;不供應擔保的,駁回申請。
人民法院應當自接受申請之時起48小時內作出裁定;有特殊狀況須要延長的,可以延
長48小時。裁定責令停止有關行為的,應當馬上執(zhí)行。當事人對裁定不服的,可以申請復議一次;復議期間不
停止裁定的執(zhí)行。
申請人自人民法院實行責令停止有關行為的措施之日起十五日內不起訴的,人民法院應當解除該措施。
申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因停止有關行為所遭遇的損失。
【商標權侵權行為】
1.未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上運用與其注冊商標相同或者相近似的商標的:
2.銷售侵擾注冊商標專用權的商品的:
3.為造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;
4.未經(jīng)商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的:
8
5.有意為侵擾他人商標專用權行為供應便利條件,幫助他人實施侵擾商標專用權行為的,屬侵擾注冊商標專
用權。
【商標權侵權查處】縣級以_£工商行政管理部門對涉嫌侵擾他人注冊商標專用權的行為進行查處時,可以行
使下列職權:
1.洵問有關當事人,調查有關狀況:
2.查閱、復制當事人與侵權活動有關的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關資料:
3.對當事人涉嫌從事侵權活動的場所實施現(xiàn)場檢資:
4.瞼查與侵權活動有關的物品;對有證據(jù)證明是侵權物品的,可以查封或者扣押。甲公司為其生產(chǎn)的水泥
申請注冊了“冬戀”商標,但沒有在商標標識上加注“?”標記。
【著作權愛護】對于著作權的愛護,主要是民事愛護。假如侵權行為同時損害社會公共利益,可以由著作權
行政管理部門責令停止侵權行為,沒收違法所得,沒收、銷毀侵權復制品,并可處以罰款;情節(jié)嚴峻的,還可以
沒收主要用于制作侵權復制品的材料、,具、設備。
>考點建設工程學問產(chǎn)權侵權的法律責任★
[學問產(chǎn)權侵權賠償](記住先后依次,打亂要會排)
第一步:首先應依據(jù)權利人因被侵權所受到的實際損失確定;
其次步:實際損失難以計算的,依據(jù)侵權人的非法獲利確定;
第三步:權利人損失或者侵權人所獲得利益難以確定的,按該學問產(chǎn)權許可運用費的倍數(shù)確定:
第匹步:以上方法均不能確定的,法院酌情判決。
無論按哪?步,賠償數(shù)額都應當加上權利人為制止侵權的合理開支。
考點擔保與擔保合同的規(guī)定★
擔保方式包括:保證、抵押、質押、留置、定金。
第三人為債務人向債權人供應擔保時,可以要求債務人供應反擔保。反擔保適用《擔保法》規(guī)定。
擔保具有從屬性、不行分性。主合同無效,擔保合同也無效。擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債
權人有過錯的,應當依據(jù)過錯各自擔當相應的責任。
人的擔保保證第三人提供
抵押可能是債務人本人,不轉移占有動產(chǎn)、不動產(chǎn)
物的擔保也可能是第三人提供
質押轉移占有動產(chǎn)、權利
留置轉移占有動產(chǎn)
債務人本人提供
金錢擔保定金轉移占有
考點保證★★★
【保證合同當事人】由保證人與債權人簽訂?!颈WC人資格】
有約定的無約定或約定不明的
保證方式按照連帶責任保證
保證期間按照主合同履行期限屆滿起6個月
按約定
按照全部便務(主便權+利息?違約金、
保證范圍
損害賠償金?實現(xiàn)債權的費用)
9
國家機關、學校醫(yī)院幼兒園、企業(yè)職能部門不能擔當保證人。企業(yè)分支機構經(jīng)法人竹面授權,方可為保證
人。
【保證合同條款】(1)被保證的主債權種類、數(shù)額:
(2)債務人履行債務期限;(3)保證方式;
(4)保證范圍:(5)保證期間等
【保證合同當事人】由保證人與債權人簽訂。
【保證人資格】
國家機關、學校醫(yī)院幼兒園、企業(yè)職能部門不能擔當保證人。企業(yè)分支機構經(jīng)法人書面
授權,方可為保證人。
同
債權人"-------債務人
【保證方式】
一般保證(要打官司)
保證人
債權0螞
債務人
起訴并執(zhí)行
連帶保證(不打官司)
★★★【保證合同條款】
(1)被保證的主債權種類、數(shù)額:
(2)債務人履行債務期限;
(3)保證方式:
(4)保證范用:
(5)保證期間等
考點保證★★★
有約定的無約定或約定不明的
保證方式依據(jù)連帶責任保證
保證期間依據(jù)主合同履行期限屆滿起6個月
按約定
依據(jù)全部債務(主債權+利息+違約金、損害賠償金+實現(xiàn)債
保證范圍
權的費用)
【主合同轉讓/變更對保證責任的影響】保證人是為債務人的債務做擔保。因此:
<1)被擔保的債務加重的,保證人對加重的部分不擔當責任。
(2)被擔保的債務人發(fā)生變更,必需取得保證人書面同意,否則保證人不再擔當責任。
(3)但債權轉讓導致債權人更換的,無須保證人同意,接著在原保證范圍內對新債權
人擔當貢任。
建設工程施工中常見的保證種類
【投標保證金】投標保證金可以是現(xiàn)金、銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。
施工項E投標保證金的金額和方式,由招標文件規(guī)定,但不得超過項目估算價的2%且不得
超過80萬元。以現(xiàn)金或現(xiàn)金支票形式提交的投標保證金,應當自投標人基本賬戶轉出。
【履約保證令】履約保證金的令額和方式,由招標文件規(guī)定,但不得超過中標合同金額的10%,
【工程款支付擔?!空袠巳艘笾袠巳颂峤宦募s擔保的,應當同時向中標人提交工程款支付擔保。
【預付款擔?!坑沙邪讼虬l(fā)包人供應?!?/p>
考點抵押權★★★
【抵押的法律概念】債務人或者第三人不轉移對財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務
時,債權人有權依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
其中,債務人或者第三人稱為抵押人,債權人稱為抵押權人。
【可以抵押的財產(chǎn)=可以買賣】
(')建筑物和其他地附著物;
(二)建設用地運用權;
(三)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權:
(四)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品:
(五)正在建立的建筑物、船舶、抗空器;
(六)交通運輸工具;
(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
【不得抵押的財產(chǎn)=不得買賣】
(一)土地全部權:
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體全部的土地運用權:
(二學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教化設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社
會公益設施;
(四)全部權、運用權不明或者有爭議的財產(chǎn):
(王)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)
【抵押權的設立】不動產(chǎn)抵押權,自登記時設立:動產(chǎn)抵押權,自抵押合同生效時設立。
【抵押的效力】抵押擔保的范圍包括:主債權及利息、違約金損害賠償金、實現(xiàn)抵押權的費用。當事人可以
在抵押合同中約定抵押擔保的范圍(沒有約定的,按全部)。
抵押人有義務妥當保管抵押物并保證其價值。抵押期間,抵押人轉讓已登記的抵押物,應當通知抵押權人并
告知受讓人轉讓物已抵押的狀況,否則該技讓無效。抵押人轉讓抵押物的價款,應當提前清償或者提存。
抵押權與被擔保的債權同時存在,不得與債權分別而單獨轉讓。
同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押時,拍賣、變賣抵押物所得的價款的灣償依次問題分為兩種不同的狀況:
(1)抵押權以登記生效的(不動產(chǎn)),依據(jù)抵押物登記的先后依次清償,依次相同的,
則各債權人依據(jù)各自債權比例安排抵押物價值。【在建工程】
3月1日抵押給甲借100萬元未登記
3月5日抵押給乙借200萬元3月9日登記
3月6日抵押給丙借500萬元3月7日登記
11
先清償丙,再清償乙,甲無優(yōu)先受償權(不動產(chǎn)抵押權不登記不生效;
(2)抵押權自抵押合同簽訂之日起生效的(動產(chǎn)),依據(jù)合同生效依次清償,依次相同的,依據(jù)債權比例清
償c抵押物已登記的先于未登記的受償.
【在建船舶】
3月2日抵押給甲借100萬元
3月5日抵押給乙借200萬元
3月6日抵押給丙借500萬元3月7日登記
先清償丙,再清償甲,再清償乙(因為書上這里的內容與《物權法》規(guī)定沖突,應當不考)
>考點質權、留置和定金★★★
【質押】分為動產(chǎn)質押和權利質押。
權利質押包括(1)匯票、支票、本票、債券、存單、倉單、提單等:(2)可轉讓股份、
股票:(3)可轉讓學問產(chǎn)權;(4)應收賬款、理財產(chǎn)品等。這里恒久是考:不動
產(chǎn)只能抵押,不能質押也不能留置。
【留置】因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。
留置物只能是動產(chǎn),不動產(chǎn)不適用留置。當事人可以在合同中
約定不得留置的物。
留置權人應當妥當保管留置物,因保管不善致使留置物毀損、滅失的,應當賠償。
【定金】債務人履行債務后,定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行債務的,無權要求返還定
金。收受定金的一方不履行的,應當雙倍返還定金。
定金合同應當書面約定,自定金交付時生效。定金數(shù)額不得超過主合同額的20%,否則超過的部分無效。
,考點保險與保險索賠的規(guī)定★
保險分為:財產(chǎn)保險(建筑,程一切險、安裝,程一切險、第二者貢任險)和人身保險(意外損害險)。
【財產(chǎn)保險】在合同有效期內,保險標的危急程度顯著增加的,被保險人應當剛好通知保險人,保險人可
以依據(jù)合同約定增加保費或解除合同。
【人身保險】保險人對人身保險的保費,不行以訴訟方式要求投保人支付。
》考點建筑工程一切險(及第三者責任險)★★
【投保人】由發(fā)包人投保;發(fā)包人托付承包人投保的,保費由發(fā)包人擔當。
【被保險人】具有可保利益的工程參與各方均可以作為被保險人,包括:丁程業(yè)主:承包商分包商:技術顧
問等。
【保險責任】
(1)自然災難:地震、海嘯、雷電、臺風、暴雨、水災等人力不行抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象;
(2)意外事故:不行預料的且被保險人無法有效限制的突發(fā)事務,如火災、爆炸。
【除外責任】
(1)保風險,必定發(fā)生的損失(如材料損耗、機械磨損、修理檢修費用)不保。
(2)自燃、氧化、氣溫變更、正常水位變更等漸變緣由,不屬于自然災難,不保。
12
(3)被保險人管理失誤(如設計錯誤、施工方法不當、材料不合格、停電斷電造成的)不屬r?意外事務,不
保。
(4>斗爭、暴亂、恐襲、明工等屬于總除外責任,不保。
(5)保建立過程。起先建立前已存在的,結束建立后的(例如工程業(yè)主已閱歷收合格或實際接收的部分)不
保。
》考點安裝工程一切險及其他★
【保險期間】
(1)建筑/安裝工程一切險的保險責任自被保險工程在工地動工或外于被保險工程的材料、設備運抵工地之
時起始,至工程全部人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格,或工程全部人實際占用或運用或接收該
部分或全部工程之時終止,以先發(fā)生為準。但在任何狀況卜,保險期限的起始或終止不得超出保單明細表中列明
的保險生效日或終止日。(簡記為:動工或運抵,驗收或占用。以先發(fā)生為準)
(2)安裝工程一切險的保險期間一般應包括試車核期。考核期的長短應依據(jù)工程合同上的規(guī)定來確定。對
考核期的保險責任一般不超過3個月,若超過3個月,應另行加收費用。安裝工程一切險對于舊機器設備不負
考核期的保險責任,也不擔當其修理期的保險責任。
>考點法律責任的基本種類和特征★
依據(jù)違法行為的性質和危害程度,可以將法律責任分為:違憲法律責任、刑事法律責任、民
事法律責任、行政法律責任和國家賠償責任。
法律責任的特征為:
(1)法律責任是因違反法律上的義務(包括違約等)而形成的法律后果,以法律義務存在為前提:
(2)法律貢任即擔當不利的后果;
(3)法律責任的認定和追究,由國家特地機關依法定程序進行;
(4)法律責任的實現(xiàn)由國家強制力作保障。
"考點建設工程民事責任和行政責任的種類及擔當方式★★★
民事責任接著履行;實行補救措施;賠償損失:
違約責任
(民~民)違約金;定金
件止侵害;解除阻礙;消退危急;返還財產(chǎn);更原原狀;
侵權責任修理、重做、更換;消退影響
復原名譽;賠禮致歉
警告;罰款:沒收違法所得:責令停產(chǎn)停業(yè);暫扣或吊銷
行政懲罰(官~民)
行政責任許可證:取消投標資格
行政處分(官~官)警告:記過:記大過:降級;撤職;開除
刑事責任主刑管制:拘役:有期徒刑:無期徒刑:死刑
(國家~罪犯)附加刑罰金:剝奪政治權利;沒收財產(chǎn);驅除出境
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.考點建設工程民事貢任和行政貢任的種類及擔當方式★★★(必考)
行政懲罰(違法)刑罰(犯罪)
拘留拘役
罰款罰金
沒收違法所得沒收(合法)財產(chǎn)
在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關平安管理規(guī)定
重大責任事故罪自然人犯罪
(違章操作或違章指揮、強令冒險〉
單位犯罪
重大勞動平安事臨時工程/臨時設施
(懲罰干脆主管人員和其他干脆
故罪(單位平安保障體系失控)
責任人員)
建設設計施工監(jiān)理
工程重大平安事永久工程
單位犯罪
故罪(單位質量保證體系失控)
(懲罰干脆責任人員)
注:涉及到刑事犯,日的標準:死亡1人,重傷3人干”時員失50萬以上(礦山100萬以上)
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"考點施工許可證和開工報告的適用范圍★★
建筑工程開工實行政府審批,包括兩種方式:施工許可證或開工報告。
(1)常規(guī)方式:施工許可證。適用于各類房屋建筑及附屬設施的建立、裝飾裝修、安裝配套,
以及城鎮(zhèn)市政基礎設施施工。
【施工許可證的審批機關】縣級以上住建局
【建設單位申請施工許可證審批的條件(9項)】(詳見下頁)
(2)特殊方式:開工報告。適用于政府干脆投發(fā)或資本金方式注入狀況下的極個別項目。
【留意】法律上的“開工報告”(建設單位報告政府部門,民對官)工建設監(jiān)理中的“開工
報告”(施工單位報告監(jiān)理單位,民對民)。
【開工報告的審批機關】縣級以上發(fā)改委等(詳細審批權限和程序,由國務院規(guī)定)(16
年考)
【建設單位申請開工報告審批的條件(4項)】
(-)資金到位狀況;
(二)投資項目市場預料:
(三)設計圖紙是否滿意施工要求:
(四)現(xiàn)場條件是否滿意“三通一平”等。簡記為:
資金、市場、圖紙、現(xiàn)場。
【建設單位申請領取施工許可證的條件】
(一)依法辦理用地批準手續(xù):
任何單位和個人進行建設,必需申請運用國有土地。原來系農(nóng)夫集體土地的,應經(jīng)過國家征收轉化為國有土
地。
(二)在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證:
【劃撥土地】建設用地規(guī)劃許可證)申請劃撥土地)規(guī)劃審查今建殳工程規(guī)劃許可證(先領證后拿地)
【出讓上地】簽訂出讓合同一建設用地規(guī)劃許可證今規(guī)劃審查今建設工程規(guī)劃許可證(先拿地后領證)
(三)施工場地已經(jīng)基本具備施工條件,須要征收房屋的,征收進度符合施工要求:
(四)已經(jīng)確定施工企業(yè):
(五)有滿意施工須要的技術及料,施工圖設計文件已按規(guī)定審查合格(指政府審批,不是監(jiān)理審批):
(六)有保證工程質量和平安的詳細措施:
建設單位在領取施工許可證(或開工報告)前,應當依據(jù)國家規(guī)定辦理質量監(jiān)督手續(xù)。
建設單位在申請施工許可證時(或開工報告批準后15日內),應當供應平安施工措施報備。
(七)依據(jù)規(guī)定應當托付監(jiān)理的工程(5類)已托付監(jiān)理:
國務院規(guī)定以下工程應托付監(jiān)理(1)國家重點建設工程:(2)大中型公用事業(yè)工程:
(3)成片開發(fā)的住宅小區(qū)工程;(4)外國政府或國際組織貸款、救濟資金的工程:(5)其
他。(15年考多選)
(八)建設資金已經(jīng)落實(工期超過1年的,到位資金N工程合同價30%:工期不足1年的,到位資金2
工程合同價50%);
(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件(留意:部門和地方無權增加規(guī)定領證條件):
《消防法》規(guī)定:兩類(大型人員密集場所+其他特殊)工程,領取施工許可證前需事先通過公安消防機構
消防設計審查。
考點【施工許可證的頒發(fā)】
15
發(fā)證機關應當自收到申請之日起15日內,對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。對了證明文件不全或者失效
的,應當當場或5日內一次告知建設單位須要補正的全部內容;審批時間可以自證明文件補全后相應順延。對于
不符合條件的,應當自收到申請之日起15日內書面通知建設單位,并說明理由。
a考點延期開工、核驗和
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