外國刑法學(xué)完整版本

.'.外國刑法學(xué)第一章刑法與刑法理論第一節(jié)刑法的概念與機能一、刑法的概念狹義：刑法典（系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑罰的法典）廣義：1.普通刑法（即刑法典）2.特別刑法（刑法典以外的刑罰法規(guī)）3.保安處分法（刑法上用以補充或代替刑罰以維護公共利益的措施。）二、刑法的機能（刑法的作用）（一）行為規(guī)制機能刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪，并給予刑罰處罰，表明該行為在法律上是無（非）價值的（評價規(guī)范）。同時命令行為作出不實施這種犯罪行為的內(nèi)心意思決定（決定規(guī)范）。（二）法益保護機能所有的刑法規(guī)范都是為了保護某種法益而制定的，故刑法具有法益保護機能。法益：法律所保護的利益。（三）自由保障機能自由保障機能指刑法具有限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動、保障國民個人自由的機能。刑法是“善良市民的大憲章”、“犯罪人的大憲章”和“受刑人的大憲章”第二節(jié)刑法理論一、學(xué)派之爭與刑法理論的發(fā)展（一）思想軌跡現(xiàn)代刑法和刑法理論，是以啟蒙思想為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。啟蒙思想家：格勞秀斯、霍布斯、孟德斯鳩、盧梭等。（二）舊派（刑事古典學(xué)派）前期舊派（18C中后期——19C前半期）主要表現(xiàn)：用社會契約論，自然法理論，來否定封建刑法。代表人物：貝卡利亞：意大利，刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人，刑法學(xué)鼻祖。1764年出版《論犯罪與刑罰》（近代刑法理論的奠基之作）主張：社會契約論；罪刑法定主義；客觀主義；罪刑相適應(yīng)；刑罰人道主義；一般預(yù)防主義。首次從理論上系統(tǒng)論證死刑的殘酷性、不人道性與不必要性，明確提出廢除死刑或嚴(yán)格限制死刑的適用。2.邊沁：英國法學(xué)家、哲學(xué)家、功利學(xué)派創(chuàng)始人。3、費爾巴哈：德國，近代刑法學(xué)之父。（創(chuàng)建刑法學(xué)體系）主要觀點：法律與道德“二元分立”論；心理強制說（是罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)。）4、康德：德國，古典唯心主義創(chuàng)始人。（等量報應(yīng)）5、黑格爾：德國，客觀唯心主義創(chuàng)始人，唯心辯證法創(chuàng)始人。（等價報應(yīng)）6、日本主要代表人物：小野清一郎，團藤重光，瀧川幸辰?；居^點：自由意志、行為主義、道義的責(zé)任、報應(yīng)刑和一般預(yù)防。犯罪原因：意志自由論（非決定論）舊派主張人的意志自由（非決定論），認(rèn)為在社會中，任何一個人都有選擇自己行為的自由，人在本質(zhì)上是自由的。刑事責(zé)任實質(zhì)：道義責(zé)任論（價值理念是因為犯了罪所以要懲罰要回復(fù)原秩序）舊派認(rèn)為行為人承擔(dān)責(zé)任是一種道義責(zé)任，是對自己基于意志自由而做出的行為選擇所產(chǎn)生的后果的一種承擔(dān)方式，是行為人對自己負(fù)責(zé)的一種表現(xiàn)方式。刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為。關(guān)注焦點：行為（行為主義）預(yù)防理論：一般預(yù)防（簡單實用）刑罰本質(zhì)：報應(yīng)刑（公正）。其口號是“因為犯罪，所以處罰他”。（三）新派（近代學(xué)派、刑事實證學(xué)派19C30年代以后）產(chǎn)生原因：犯罪現(xiàn)象的增加、犯罪學(xué)發(fā)達(dá)代表人物：1.龍勃羅梭：意大利，犯罪學(xué)家，精神病學(xué)家，實證主義犯罪學(xué)派的創(chuàng)始人和主要代表，犯罪學(xué)之父。2.菲利：意大利，刑法學(xué)家，犯罪學(xué)家，刑事實證學(xué)派的奠基人。3.加羅法洛：意大利，犯罪學(xué)家。4.李斯特：德國，刑法學(xué)家，現(xiàn)代刑事政策的創(chuàng)始人。基本觀點：決定論、行為人主義、社會的責(zé)任、改善刑和特殊預(yù)防。犯罪原因：決定論（意志不自由）。社會或生物決定論。新派則主張決定論，認(rèn)為人之所以會犯罪是由人的先天素質(zhì)、周圍環(huán)境和社會的決定的（決定論），人在社會中是沒有選擇自由的。刑事責(zé)任實質(zhì)：社會責(zé)任論（價值理念是為了不再犯罪所以要懲罰要保衛(wèi)社會的未來安定）新派認(rèn)為行為人承擔(dān)的則是一種社會責(zé)任，正是因為犯罪人在性格上具有的危險性，所以處于承受社會的防衛(wèi)處分的地位，所以，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險性格（犯罪人的反社會性）。關(guān)注焦點：行為人預(yù)防理論：特殊預(yù)防刑罰本質(zhì)：目的刑（功利）。其口號是“因為犯罪，并且為了不讓他再犯罪而處罰他”。學(xué)派之爭：是20世紀(jì)初，古典學(xué)派（舊派）與近代學(xué)派（新派）的學(xué)派論爭，主要在畢克邁耶和李斯特之間進行。

第二章刑法的基本原則第一節(jié)基本原則的形成背景作為罪刑擅斷的對立物，刑法的基本原則為否定封建專制的刑法理論而提出，是近代資產(chǎn)階級革命的成果之一。第二節(jié)罪刑法定原則一、罪刑法定主義的形成（一）罪刑法定主義在理論上的發(fā)展洛克提出→貝卡利亞發(fā)展和完善→費爾巴哈全面、系統(tǒng)的闡述三格言：“無法律則無刑罰”、“無犯罪則無刑罰”、“無法律規(guī)定的刑罰則無犯罪”二、罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)（一）思想淵源（沿革意義）1.孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說為罪刑法定原則中的法律主義奠定基礎(chǔ)。2.費爾巴哈的心理強制說隱含了預(yù)測可能性的思想。（二）思想基礎(chǔ)1.民主主義犯罪與刑罰必須由國民的代表機關(guān)即國會制定的法律來規(guī)定。2.尊重人權(quán)/自由主義（現(xiàn)代法治的核心）從尊重人權(quán)、尊重自由出發(fā)，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。（國民預(yù)測可能性原理）三、罪刑法定原則的主要內(nèi)容及發(fā)展演變（一）大陸法系罪刑法定原則的主要內(nèi)容（“形式的側(cè)面”，旨在限制國家的司法權(quán)利）1.傳統(tǒng)的罪刑法定主義的內(nèi)容（1）法律主義（排斥習(xí)慣法）法律主義是民主主義的體現(xiàn)。（2）禁止事后法（刑法無溯及力）溯及既往違反了預(yù)測可能性原理。（3）禁止類推解釋類推解釋，既違反了民主主義也違反了預(yù)測可能性原理。2.新增的罪刑法定主義的基本內(nèi)容（“實質(zhì)的側(cè)面”，旨在限制國家的立法權(quán)力）（1）明確性原則法律條文必須清楚明確。（2）刑罰法規(guī)適正的原則禁止絕對不定期刑。禁止處罰不當(dāng)罰的行為。禁止不均衡的、殘虐的刑罰。四、罪刑法定與刑法的解釋（一）刑法解釋的技巧（方法）

（1）平義解釋：針對法律中的日常用語，按照該用語最平白的字義進行的解釋。

（2）擴大解釋（擴張解釋）：刑法條文的解釋含義大于條文字面的含義。（3）縮小解釋（限制解釋）：刑法條文的解釋含義小于條文字面的含義。

（4）反對解釋：根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)出其反面含義。法條確定的條件是法律效果的全部條件并是必要條件，才能適用這種解釋方法。

（5）補正解釋：刑法條文表述有明顯錯誤，只有通過補正來闡明其真實含義。補正解釋的核心在于“正”，而非“補”。

（二）刑法解釋的理由

（1）文理解釋：按照刑法條文用語可能具有的含義對刑法的解釋，同時參考語法、標(biāo)點符號、用語順序等產(chǎn)生或者決定的含義。

（2）體系解釋：根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范含義。

（3）歷史解釋：依據(jù)制定刑法時的歷史背景以及刑罰發(fā)展的源流，闡明刑法條文的含義。歷史解釋并不等于追求立法原意，即并非主觀解釋論。

（4）比較解釋：借鑒外國立法與判例以闡明刑法規(guī)范的含義。但要善于辨析中外刑法的異同。

（5）目的解釋：根據(jù)刑法規(guī)范的目的闡明刑法規(guī)范的含義。無論什么解釋方法，其解釋結(jié)論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的。

第三節(jié)法益保護原則刑法的目的是保護法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為侵害法益的行為；單純違反倫理秩序的行為，不得以犯罪論處。第四節(jié)責(zé)任主義原則“沒有責(zé)任就沒有刑罰”，科處刑罰還要求對行為人具有非難可能性。責(zé)任主義包括：主觀責(zé)任與個人責(zé)任兩個原則。

第三章犯罪論概說第一節(jié)犯罪的概念與本質(zhì)一、犯罪的概念1.形式概念僅從犯罪的法律特征給犯罪下定義，而沒有涉及到本質(zhì)特征。如1810年《法國刑法典》第1條：“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱違警罪?！钡聡鴮W(xué)者李斯特認(rèn)為：“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為?！?.實質(zhì)概念僅從犯罪的本質(zhì)特征給犯罪下定義，而不涉及法律特征。如1922年《蘇俄刑法典》第6條：“威脅蘇維埃制度的基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)向共產(chǎn)主義過渡時期所建立的法律秩序的危害社會的作為或不作為?！?.綜合概念實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的犯罪概念。如俄羅斯《刑法典》：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實施的危害社會的行為，被認(rèn)定為是犯罪?！倍⒎缸锏谋举|(zhì)犯罪的本質(zhì)，即法律為什么將某種行為規(guī)定為犯罪。1.權(quán)利侵害說（費爾巴哈）：犯罪是對法所賦予的權(quán)利的侵害。2.通說：法益侵害說（Birnbaum）：犯罪是對權(quán)利的對象，即國家所保護的財產(chǎn)或者利益的侵害或者侵害的危險。3.義務(wù)違反說（施卡富因斯坦）：犯罪的本質(zhì)不是法益侵害而是義務(wù)違反。4.綜合說5.我國關(guān)于犯罪本質(zhì)的觀點階級本質(zhì)觀：犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭。本質(zhì)特征：通說是犯罪的社會危害性。第二節(jié)犯罪論體系犯罪論體系：犯罪構(gòu)成要素基于一定的原理組織化的知識之統(tǒng)一的全體。一、大陸法系（遞進排除式）構(gòu)成要件符合性（該當(dāng)性）：事實判斷違法性：法律判斷有責(zé)性：責(zé)任判斷二、英美法系（雙層抗辯式）犯罪的本體要件：犯罪（犯罪行為+犯罪心態(tài)）抗辯要件：合法辯護

第四章構(gòu)成要件論一、構(gòu)成要件的概念（一）大陸法系構(gòu)成要件的概念構(gòu)成要件系犯罪的構(gòu)成要件的簡稱。構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型。構(gòu)成要件為犯罪的認(rèn)定和分析提供了邏輯起點。（二）構(gòu)成要件的機能1.自由保障機能（即罪刑法定主義的機能）只有符合刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，才能依法定罪處罰。2.犯罪個別化機能通過構(gòu)成要件才能區(qū)分此罪與彼罪。3.故意的規(guī)制機能故意是對符合構(gòu)成要件的違法事實的認(rèn)識。4.違法性推斷機能符合法律規(guī)定的客觀構(gòu)成要件要素的行為，就是違法行為。（三）大陸法系構(gòu)成要件的要素1.客觀的要素與主觀的要素2.記述的要素與規(guī)范的要素3.作為違法行為的要素與作為有責(zé)行為的要素二、行為主體與客體（一）行為主體1.自然人2.法人3.身份犯（1）概念：只能以具有一定身份者作為犯罪主體的犯罪，叫做身份犯。（木村龜二）（2）分類純正身份犯：指在構(gòu)成要件中規(guī)定的犯罪主體限于有一定的身份者。【定罪身份】不純正身份犯：指刑法一般沒有限定犯罪的主體，但由于具有一定身份者實施時規(guī)定較重或較輕的刑罰的情況?！玖啃躺矸荨咳⑿袨檎摚ㄒ唬┬袨槔碚摰膶W(xué)說因果行為論有意行為說（通說）。行為是基于意思的身體的動靜。行為的概念和特征（三）作為1.概念：行為人以積極的身體動作實施刑法所禁止的危害行為。2.作為的形式（1）直接正犯：行為人自己直接實施犯罪行為。（2）間接正犯：把他人作為犯罪工具加以利用從而實行犯罪的行為。（3）原因自由行為①立法②概念：也稱原因中的自由行為，指行為人由于故意或過失，使自己陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力（原因行為）狀態(tài)，并在此狀態(tài)下，實施了符合構(gòu)成要件的行為（結(jié)果行為）。（四）不作為1.概念：行為人負(fù)有實施某種行為的特定義務(wù)，能夠履行而不履行的行為。（不作為在價值上與作為具有同等的意義。）2.注意：不作為者負(fù)有作為義務(wù)，理論上將其稱為保證人。1）存在期待實施的行為，即存在某種命令規(guī)范；2）有能力實施期待的行為，即有能力履行命令規(guī)范；3）沒有實施期待的行為，即沒有履行命令規(guī)范。3.分類：1）真正不作為犯：指刑法規(guī)定只能以不作為構(gòu)成的犯罪。（刑法明文規(guī)定）2）不真正不作為犯：刑法規(guī)范通常由作為實施的犯罪，行為人一不作為的形式實施的情況。（刑法沒有明文規(guī)定，為防止類推適用，成立條件必須明確嚴(yán)格。）（五）如何區(qū)分作為與不作為？1.作為是指由身體動作使外界產(chǎn)生變動、造成法益侵害或者危險化的行為。不作為是指使已經(jīng)發(fā)生的外部事態(tài)不發(fā)生變更，任其自然演變的行為。2.作為與不作為的區(qū)別最終要著眼于行動所具有的積極的“作為”和消極的“不作為”中的某一面，以成立犯罪所要求的作為義務(wù)或者不作為義務(wù)為前提來確定。作為和不作為是一種法律評價的產(chǎn)物，行為是違反了法律禁令還是違反了法律命令是區(qū)別作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)。四、結(jié)果（實害與危險）（一）結(jié)果與犯罪的成立（二）結(jié)果與犯罪的終了五、因果關(guān)系（一）概念因果關(guān)系，是實行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系是構(gòu)成要件的因果關(guān)系。有因果關(guān)系不等于有刑事責(zé)任。（二）學(xué)說介紹1.條件說（德審判實踐的通說；日本審判實踐的主流）在實行行為與結(jié)果之間，只要存在著“沒有前者就沒有后者”這種條件關(guān)系，就認(rèn)為有刑法上的因果關(guān)系。公式：無A則無B解決兩要素的案件：行為、結(jié)果2.原因說主張從結(jié)果發(fā)生的條件中，以某種規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)挑選其中應(yīng)當(dāng)作為原因的條件，只有這種原因與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。3.相當(dāng)因果關(guān)系說（相當(dāng)說）（日本刑法理論的通說；德國民事審判的觀點）根據(jù)一般人社會生活上的經(jīng)驗，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱龊?，就認(rèn)定該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系。解決三個要素的案件：行為、介入要素、結(jié)果4.客觀歸責(zé)說（德國理論界通說）客觀歸責(zé)說將因果關(guān)系與歸責(zé)問題相區(qū)別：因果關(guān)系以條件為前提，存在于條件關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為造成了法律禁止的危險，并且該危險是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)時，與人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果才具有歸責(zé)可能性。

第五章違法性論第一節(jié)違法性概述一、違法性的概念違法性，是指行為違反法律，即行為為法律所不允許。違法性的判斷，是一種具體的、非定型的價值判斷。違法性的本質(zhì)（一）形式的違法性與實質(zhì)的違法性（從形式的立場還是從實質(zhì)的立場把握違法性）（二）主觀的違法性與客觀的違法性（規(guī)范是否僅僅針對理解規(guī)范的人）（三）結(jié)果無價值與行為無價值（違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡）1.行為無價值，認(rèn)為違法性的根據(jù)在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性。結(jié)果無價值，認(rèn)為對行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或威脅所作的否定性評價。2.行為無價值論以規(guī)范的違反作為違法評價的基準(zhǔn)。其特色在于承認(rèn)主觀的違法要素；判斷對象以行為為中心。結(jié)果無價值論以法益侵害或危險作為違法評價的基準(zhǔn)，從行為所引起的結(jié)果中去尋找違法評價的對象。其特色在重視結(jié)果；違法判斷的對象是事后查明的客觀事實。第二節(jié)緊急行為一、正當(dāng)防衛(wèi)(justifiabledefense)成立條件：1.必須存在緊迫的不法侵害2.必須具有防衛(wèi)意思3.必須是為了防衛(wèi)自己或他人權(quán)利而實施的反擊行為4.防衛(wèi)行為具有必要性和相當(dāng)性二、緊急避險（一）含義：是指為了避免對自己或他人的生命、身體、自由或財產(chǎn)的緊急危難，不得已損害其他利益的行為。（二）成立條件1.存在現(xiàn)實危難2.不得已而為之的行為3.具有避險意思4.避險行為不超過必要限度三、自救行為義務(wù)沖突第三節(jié)正當(dāng)行為一、法令行為與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為法令行為，是指直接根據(jù)成文法律、法令的明文規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)所實施的行為。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指從事一定業(yè)務(wù)的人員正當(dāng)?shù)貓?zhí)行其業(yè)務(wù)的行為。二、其他違法阻卻事由（一）被害人的承諾是指基于被害人的同意而損害其合法權(quán)益的行為。被害人承諾辯護的成立條件：1）承諾人對被侵害的法益有處分權(quán)；2）承諾人必須有承諾能力；3）承諾必須是承諾者的真實意思；4）承諾必須存在于行為前或行為時；5）承諾的方式，既可以是明示也可以是默示；6）行為人在主觀上必須認(rèn)識到承諾的存在；7）承諾的內(nèi)容不屬于獨立的犯罪。（二）推定的承諾（三）安樂死是指對于身體上極端痛苦的傷病患者，在其真誠的請求下，用適當(dāng)?shù)姆椒◣椭涮崆敖Y(jié)束生命的行為。

第六章責(zé)任論第一節(jié)責(zé)任的一般理論一、責(zé)任的概念責(zé)任（有責(zé)性），是指就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人的非難。簡單地說，是指非難可能性。大陸法系的責(zé)任主要是指定罪責(zé)任，有責(zé)性是犯罪成立要件之一.責(zé)任的本質(zhì)實際上是主觀惡性的問題。二、責(zé)任的本質(zhì)（一）道義責(zé)任論、社會責(zé)任論（二）行為責(zé)任論、性格責(zé)任論與人格責(zé)任論（三）心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論心理責(zé)任論認(rèn)為：責(zé)任的實體是行為人的心理關(guān)系。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為：責(zé)任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對事實加以非難的可能性。第二節(jié)責(zé)任的要素一、責(zé)任能力（一）概念責(zé)任能力又稱“歸責(zé)能力”，是指行為人辨別是非和控制自己行為的能力。1.責(zé)任能力的本質(zhì)1）道義責(zé)任論（舊派）2）社會責(zé)任論（新派）二、責(zé)任故意1.故意，也稱為犯意，指犯罪的意思，即認(rèn)識、預(yù)見符合構(gòu)成要件的客觀事實及事先犯罪事實的意欲或容認(rèn)。2.故意的成立條件認(rèn)識因素、意志因素3.故意認(rèn)識的內(nèi)容行為人自身、行為、行為對象、危害結(jié)果、無排除犯罪的事由、違法性意識三、責(zé)任過失1.過失，是指違反注意義務(wù)，即違反應(yīng)當(dāng)考慮避免犯罪事實實現(xiàn)的義務(wù)。（過失的核心是不注意）2.過失理論1）舊過失論——結(jié)果預(yù)見義務(wù)過失的本質(zhì)在于由于不注意而對結(jié)果沒有預(yù)見。。2）新過失論——結(jié)果避免義務(wù)即使對結(jié)果有預(yù)見可能性，但如果沒有結(jié)果回避義務(wù)，也不成立過失犯。四、違法性意識（一）概念違法性意識，又稱為違法性認(rèn)識，是指行為人對自己的行為在法律上不被允許的認(rèn)識，即行為的實質(zhì)的違法性的認(rèn)識。（二）違法性的錯誤1.概念：行為實際上違反了法律，而行為人誤認(rèn)為不違法的情況。2.違法性錯誤的判斷（1）具有違法性認(rèn)識的可能性行為人對罪名、量刑、罪數(shù)等存在認(rèn)識錯誤不影響定罪量刑。不影響對其定罪，仍然成立犯罪。（2）不具有違法性認(rèn)識的可能性作無罪處理，不承擔(dān)刑事責(zé)任。四、期待可能性（一）概念：期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。（二）期待可能性的發(fā)展（三）期待可能性在犯罪論體系中的地位（四）期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)1.行為人標(biāo)準(zhǔn)說2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說3.國家標(biāo)準(zhǔn)說

第七章未遂犯論第一節(jié)犯罪形態(tài)概述一、犯罪實施的階段預(yù)備階段、著手實行，實行階段、實行預(yù)備、中止，未遂、中止二、未遂犯的種類1.狹義：障礙未遂，如法國，我國。2.廣義：如德國，日本，韓國。不能犯、未遂犯（障礙未遂）、中止犯（中止未遂）第二節(jié)預(yù)備犯一、預(yù)備犯與犯罪預(yù)備1.犯罪預(yù)備是著手之前的準(zhǔn)備行為，當(dāng)刑法規(guī)定將這種行為作為犯罪時，這種犯罪就是預(yù)備犯?，F(xiàn)代各國原則上不處罰預(yù)備犯，只處罰少數(shù)極為嚴(yán)重的犯罪的預(yù)備犯。2.預(yù)備犯的種類1）有形預(yù)備罪與無形預(yù)備罪2）自己預(yù)備罪與他人預(yù)備罪3)從屬預(yù)備罪與獨立預(yù)備罪第三節(jié)不能犯一、概說☆1.概念：不能犯，是指行為人認(rèn)識到結(jié)果的發(fā)生，但其實施的是不具有結(jié)果發(fā)生的危險的行為。法律效果：不能犯作無罪處理（日本）或者減輕免除處罰（德國）。（當(dāng)前中國司法考試立場已從主管主義轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^主義）☆二、不能犯與未遂犯的界限行為是否具有引起結(jié)果發(fā)生的危險性☆三、不能犯與未遂犯的分類1.對象不能與手段不能。2.絕對不能與相對不能。3.法律不能與事實不能。法律不能是缺乏犯罪的基本構(gòu)成要件，相當(dāng)于絕對不能；事實不能是行為人所使用的方法或手段不能實行犯罪，或?qū)ο蟛辉谛袨槿怂J(rèn)為的場所，相當(dāng)于相對不能。四、不能犯的立法例1.對不能犯不罰2.對不能犯減輕或免除處罰【注】迷信犯的不同規(guī)定第四節(jié)障礙未遂（欲而不能）一、未遂犯的歷史沿革未遂犯的處罰依據(jù)三、未遂犯的處罰范圍與處罰方式1.未遂犯的處罰范圍1）處罰所有犯罪的未遂。2）只處罰比較嚴(yán)重犯罪的未遂。3）分則條文有明文規(guī)定時才處罰未遂。2.未遂犯的處罰方式1）同等主義（以主觀主義為基礎(chǔ)）2）必減主義（以客觀主義為基礎(chǔ)）3）得減主義（主觀主義與客觀主義調(diào)和的產(chǎn)物）☆四、未遂犯的要件著手、意志以外的原因、未完成☆五、實行的著手（未遂標(biāo)準(zhǔn)）（一）有關(guān)實行著手的學(xué)說（二）著手的審判實踐日本：采取的主要是實質(zhì)的客觀說。德國：審判實踐的主流是主觀說。（德國審判實踐所認(rèn)定的著手是比較早的。）法國：形式的客觀說。第四節(jié)中止犯（能而不欲）一、中止犯的起源及各國的立法規(guī)定“立法可以從刑事政策角度出發(fā)，在已經(jīng)犯了罪的行為人之間架設(shè)一座中止犯罪的黃金橋?！薄聡豪钏固兀‵ranzV.Liszt）這些行為排除（或減少了）“刑罰特殊預(yù)防的目的”?！疃?、中止犯成立的條件1．任意性/自動性（因自己的意思中止犯罪）四種學(xué)說：A.主觀說：Frank公式。B.限定的主觀說.C.客觀說.D.折衷說，又稱為客觀的主觀說，或新客觀說。2．中止行為A.著手中止（未實行終了的中止）B.實行中止（實行終了的中止）Frank公式的判斷能達(dá)目的而不欲：能繼續(xù)實施犯罪，而不想繼續(xù)犯罪。能不能繼續(xù)犯罪判斷標(biāo)準(zhǔn)：應(yīng)從客觀的、自然的、物理的角度判斷，而不能從主觀的、心理的、倫理感情的角度判斷。對客觀障礙認(rèn)識錯誤的情形下，根據(jù)主觀認(rèn)識來判斷。如，入室盜竊時聽到門外腳步聲，以為是主人回來而從陽臺逃離，應(yīng)認(rèn)定未遂。

第八章共同犯罪第一節(jié)共犯概述一、共犯的稱謂和概念（一）共犯的稱謂1.就犯罪形態(tài)而言，我國稱為“共同犯罪”；德日通常稱為“共犯”。2.就共同犯罪人而言，也稱為“共犯人”。（二）共犯的概念1.國外：立法上大多沒有明確規(guī)定共犯的概念。學(xué)理上多認(rèn)為是二人以上共同實現(xiàn)犯罪（廣義）。廣義的共犯：共同正犯（實行犯）、教唆犯、從犯（幫助犯)狹義的共犯：教唆犯、從犯（幫助犯)共同犯罪是一種違法形態(tài)，只解決違法事實歸屬于哪些人參與的行為，而非解決責(zé)任層面的問題。二、共犯的本質(zhì)（共同的標(biāo)準(zhǔn)）（一）犯罪共同說與行為共同說實質(zhì)：是關(guān)于共同犯罪的“共同性”的爭論。即二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同正犯?？陀^行為是否相同主觀故意是否相同觸犯罪名是否相同（二）共犯從屬性說與共犯獨立性說實質(zhì)：要處罰狹義共犯時，是否要求正犯已經(jīng)著手實行犯罪，或者雖然實施了教唆、幫助行為，但對方?jīng)]有著手實行犯罪行為時，能否處罰教唆未遂與幫助行為。案例：甲教唆乙強奸婦女丙，但乙只搶奪了丙的財物一萬元后離開，甲是否成立成立強奸罪？1、共犯獨立性說：認(rèn)為，狹義的共犯根據(jù)其自身固有的行為而成立，并不要求有正犯者的實行行為。2、共犯從屬性說：認(rèn)為，正犯者已經(jīng)著手實行犯罪，是成立狹義的共犯的要件，如果正犯者沒有著手實行犯罪，就不成立狹義的共犯。（1）最小限從屬性：只要正犯的行為單純地符合構(gòu)成要件，共犯即成立。（2）限制從屬性：正犯的行為符合構(gòu)成要件而且違法時，共犯才成立。（通說）（3）極端從屬性：正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性時，才成立共犯。（4）最極端從屬性：正犯的行為除了具備構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性之外，還要具備一定的可罰條件時，共犯才成立。三、共犯的種類1.任意的共犯與必要的共犯2.有形的共犯與無形的共犯3.普通共犯與片面共犯4.正犯與加擔(dān)犯第二節(jié)共犯制度規(guī)定模式比較研究一、大陸法系的共犯制度1.共犯的立法分類1）共同正犯、教唆犯與從犯（即幫助犯）。1871年德國刑法；現(xiàn)行日本刑法；韓國刑法。2）實行犯、組織犯、教唆犯與幫助犯（根據(jù)分工劃分）3）教唆犯與幫助犯。瑞士刑法典。2.責(zé)任的承擔(dān)方式：共同正犯：部分行為全部責(zé)任。狹義共犯：共犯從屬性原則。3.大陸法系的正犯與共犯正犯：直接正犯（單獨正犯、共同正犯），間接正犯二、英美法系的共犯制度1.共犯的立法分類1）英國（1967年刑事法令）：主犯、同謀犯。2）美國（1962年模范刑法典）：實行者、同謀犯。主犯、實行者（perpetrator,相當(dāng)于大陸法系正犯）、同謀犯（accomplices,相當(dāng)于大陸法系從犯與教唆犯）。承擔(dān)責(zé)任的方式：共犯個人責(zé)任的獨立性原則第三節(jié)共犯的成立條件與處罰原則☆一、共同正犯的成立條件（一）主觀要件1.兩個以上的行為人是具有責(zé)任能力者；2.有共同的意思聯(lián)絡(luò)；3.意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容是共同實行犯罪。（二）客觀要件：有共同的實行行為二、共同正犯的處罰原則1.各共同正犯都作為正犯處罰。2.對共同正犯的處罰采取“部分實行全部責(zé)任”的原則。共同者中一人的行為即使未遂，由于他人的行為產(chǎn)生危害結(jié)果時，共同者的全體成員都要負(fù)既遂的責(zé)任。3.對共同正犯的處罰也要貫徹個人責(zé)任原則。三、狹義的共犯（一）教唆犯成立條件1.教唆他人（教唆故意、教唆行為）2.實行犯罪處罰：判處正犯的刑罰。（二）從犯（幫助犯）成立條件：1.幫助正犯，以實行行為以外的援助正犯，使其實行行為易于實施。2.被幫助者實行犯罪。處罰：減輕刑罰。

第九章罪數(shù)論二、判斷罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)(standardofjudgement)考慮的因素：行為、犯意、法益、罪名罪數(shù)包括：評價的罪數(shù)、科刑的罪數(shù)罪數(shù)評價的原則：全面評價原則；禁止重復(fù)評價原則三、罪數(shù)的種類(categories)

（一）國外罪數(shù)的分類1.本來的一罪：被評價為一次符合構(gòu)成要件單純一罪（繼續(xù)犯、結(jié)合犯）法條競合包括一罪（集合犯、接續(xù)犯、連續(xù)犯、不可罰的事前行為、不可罰的事后行為）科刑上一罪觀念的競合牽連犯法條競合與想像競合的區(qū)別：法條競合：是指行為人出于同一犯意，實施了一個犯罪行為，但其行為同時被兩個以上的法條作了規(guī)定，從而裁判時必須根據(jù)一定的原則選擇適用其中的一條，而排除其他法條適用的罪數(shù)形態(tài)。想像競合：是指行為人出于一個犯意，實施了一個犯罪行為，而同時觸犯了兩個以上罪名的罪數(shù)形態(tài)。區(qū)別：（1）在兩者的性質(zhì)上，想像競合為實質(zhì)的數(shù)罪，科刑上的一罪，而將法條競合為本來的一罪。（2）想像競合所要解決的是對數(shù)罪如何處罰的問題，而法條競合所要解決的是在一個行為符合數(shù)個法條的構(gòu)成要件情況下法條的選擇問題，是數(shù)個法條的關(guān)系論。（3）法條競合中行為所觸犯的數(shù)個法條之間具有某種特殊的關(guān)系，而想像競合中并沒有這樣的關(guān)系。（4）大陸法系國家通常對想像競合從一重罪處罰，而法條競合則直接適用根據(jù)一定規(guī)則選擇適用的法條中的法定刑，前述處罰原則對其并無約束力。

第九講刑罰論

(thetheoryofpenalty)一、刑罰的概念1.法益剝奪說。2.懲罰說。3.國家強制手段說。二、刑罰的本質(zhì)(theessenceofpenalty（一）國外關(guān)于刑罰本質(zhì)的觀點1.報應(yīng)刑論（絕對主義）-“因為有犯罪而科處刑罰”2.目的刑論（相對主義）-“為了沒有犯罪而科處刑罰”3.相對報應(yīng)刑論（并合主義）-“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”【注】針對已然犯罪，刑罰是報應(yīng)；針對未然犯罪，刑罰是預(yù)防。三、刑罰的種類(thevarietiesofpenalty)1.生命刑、身體刑、自由刑、名譽刑、財產(chǎn)刑2.主刑（principalpenalty）、附加刑(anaccessorypenalty)3.國事刑、普通刑4.重罪之刑（capitalfelony）、輕罪之刑（misdemeanor）、違警罪之刑（contravention）（一）生命刑（capitalpunishment;deathpenalty）1.關(guān)于死刑存廢的爭論（1）廢除死刑論。（2）保留死刑論。2.各國生命刑的比較（1）各國生命刑存廢的狀況目前全世界已有111個國家在法律上或事實上除了死刑。截止到２００３年底，８３個國家保留死刑，包括我國。（二）自由刑(freepenalty)1、自由刑的地位理論上自由刑仍是刑罰體系的核心，但現(xiàn)代世界刑罰體系的中心已