智能搬運設(shè)備公司企業(yè)組織相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

智能搬運設(shè)備公司

企業(yè)組織相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

XX集團(tuán)有限公司

目錄

一、勞動者社會保障及法律風(fēng)險......................................3

二、勞動爭議解決及法律風(fēng)險........................................8

三、納稅籌劃及法律風(fēng)險...........................................12

四、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類.........................................18

五、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險.....................................21

六、合同履行過程中的法律風(fēng)險.....................................40

七、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險.......................................50

八、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險.............................................53

九、公司基本情況..................................................62

十、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................64

十一、智能物流裝備行業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈分析.................................65

十二、必要性分析..................................................66

十三、項目風(fēng)險分析................................................66

十四、項目風(fēng)險對策................................................68

發(fā)展規(guī)劃分析......................................................69

（一）公司發(fā)展規(guī)劃................................................69

1、公司未來發(fā)展戰(zhàn)略...............................................69

公司秉承〃不斷超越、追求完美、誠信為本、創(chuàng)新為魂〃的經(jīng)營理念，貫徹〃安

全、現(xiàn)代、可靠、穩(wěn)定〃的核心價值觀，為客戶提供高性能、高品質(zhì)、高技術(shù)

含量的產(chǎn)品和服務(wù)，致力于發(fā)展成為行業(yè)內(nèi)領(lǐng)先的供應(yīng)商。............69

一、勞動者社會保障及法律風(fēng)險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權(quán)利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險。

勞動者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。

勞動者的個人權(quán)利，又稱為個別勞權(quán)，即與勞動者個人利益直接

相關(guān)的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權(quán)，主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請

勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動就業(yè)權(quán)

是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權(quán)利才有

可能在勞動關(guān)系中實現(xiàn)。勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工賓權(quán)，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán)，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機(jī)會或遇到其他災(zāi)害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權(quán)利。相對于個別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利

形態(tài)。集體勞權(quán)的目的是為了實現(xiàn)個別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實現(xiàn)個別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動者爭取自己灰利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現(xiàn)企業(yè)利揀的同時，切實做到保護(hù)勞動者的權(quán)利，否則，

將導(dǎo)致法律風(fēng)險。

（一）支付報酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：”工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資?！辈⑶?，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規(guī)定》，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求，推動勞動力市場

建設(shè)與工資分配法制化，引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權(quán)益。此外，對于加班加點，《勞動法》規(guī)定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風(fēng)險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險

實行標(biāo)準(zhǔn)工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護(hù)勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經(jīng)

營管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，減少加班加點費用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競爭力。對于加班加點，企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個原則：①企業(yè)要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權(quán)利；②勞動者要在法定工作時

間內(nèi)完成勞動任務(wù)，未完成定額和任務(wù)而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點的，應(yīng)與工會和勞動者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權(quán)在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定，勞動者有權(quán)拒絕；④遇有發(fā)生

自然災(zāi)害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責(zé)令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時“。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應(yīng)的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險

集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)

商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂。集體合同簽訂后

還應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動關(guān)

系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞

動標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同

簽訂時一味維護(hù)自身權(quán)益，則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風(fēng)險。

（四）社會保險及法律風(fēng)險

社會保險是由法律規(guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補償?shù)闹贫?。它是國家對勞動者履?/p>

的社會責(zé)任，具有強制性和互濟(jì)性的特點。所謂強制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規(guī)定：”用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費?！边@表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟(jì)性，是指未遇到

勞動風(fēng)險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風(fēng)險的勞

動者分擔(dān)風(fēng)險。這是用人單位和勞動者的法定義務(wù)。

我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、

企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識

到自己的責(zé)任和義務(wù)，避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

二、勞動爭議解決及法律風(fēng)險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月290,第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不戌，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

辭委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)

當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)戌協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)

能協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之三起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟(jì)途徑還是民事救濟(jì)途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

三、納稅籌劃及法律風(fēng)險

納稅籌劃，又稱稅務(wù)籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對納稅籌

劃的統(tǒng)一概念。荷蘭國際財政文獻(xiàn)局的《國際稅收詞典》對納稅籌劃

是這樣定義的：”納稅籌劃是指通過納稅人經(jīng)營活動或個人事務(wù)活動

的安排達(dá)到繳納最低的稅收目的。”印度稅務(wù)專家N.J.雅薩斯威則認(rèn)

為，“納稅籌劃是納稅人通過財務(wù)活動的安排，以充分利用稅務(wù)法規(guī)

提供的包括減免稅在內(nèi)的一些優(yōu)惠從而享得最大的稅收利益”。張中

秀(2004)認(rèn)為，納稅籌劃專指納稅人所進(jìn)行的籌劃活動，具體指納

稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負(fù)擔(dān)和實現(xiàn)涉稅零風(fēng)險為目的，

而進(jìn)行的避稅、節(jié)稅和稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁活動。綜上所述，納稅籌劃是納稅人

依據(jù)所涉及的現(xiàn)行法規(guī)，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法

的前提下運用納稅人的權(quán)利，根據(jù)稅法中的“允許”、“不允許”以

及“非不允許”的項目、內(nèi)容等對企業(yè)組建、經(jīng)營、投資、籌費等活

動進(jìn)行的旨在減輕稅負(fù)、有利財務(wù)目標(biāo)實現(xiàn)的謀劃與對策。

納稅籌劃與偷稅有著本質(zhì)的區(qū)別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法

律允許的情況下利用稅收法規(guī)、稅收政策做文章，這并不損害國家利

益。相反，通過節(jié)稅促進(jìn)納稅單位發(fā)展生產(chǎn)，增強發(fā)展后勁，從而使

稅收能夠找到新的增長點。偷稅則是納稅人采取偽造、變造、隱匿、

擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或

者進(jìn)行虛假的納稅申報，故意少繳或者不繳應(yīng)納稅款的行為。對偷稅

行為，我國《稅收征管法》作了嚴(yán)厲的譴責(zé)，并制定了相應(yīng)的處罰辦

法。因此，應(yīng)正確理解納稅籌劃與偷稅的區(qū)別，對納稅項目進(jìn)行合理

的納稅籌劃，以提高納稅人的經(jīng)濟(jì)效益，同時又不真正損害國家利益。

企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險屬于風(fēng)險的范疇，企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險就是企業(yè)

在所有納稅籌劃及其實施等活動中所面臨的稅務(wù)責(zé)任的一種不確定性,

比如企業(yè)被稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查，承擔(dān)過多的稅務(wù)責(zé)任，或是引發(fā)補稅、罰

款、甚至被追究刑事責(zé)任等，而未達(dá)到納稅籌劃的最初目的的可能性。

企業(yè)納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規(guī)則約束，以及籌劃

方案本身的不規(guī)范，必然存在各種各樣的稅務(wù)法律風(fēng)險，需要進(jìn)行全

面的法律風(fēng)險評估與風(fēng)險管理。企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險主要來自兩方面:

即企業(yè)外部和企業(yè)內(nèi)部。

（一）來自企業(yè)外部的納稅籌劃風(fēng)險

1、經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化風(fēng)險

企業(yè)的納稅事宜與稅收政策及所處經(jīng)濟(jì)環(huán)境密切相關(guān)。一般來說,

政府為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長會實行積極的財稅政策，制定減免稅或退稅等稅

收優(yōu)惠政策，鼓勵企業(yè)生產(chǎn)和投資，這時企業(yè)的稅負(fù)相對較輕或穩(wěn)定。

反之，政府為抑制某產(chǎn)業(yè)的發(fā)展就會利用稅收杠桿調(diào)整稅收政策。這

時，企業(yè)的稅負(fù)可能加重或不穩(wěn)定。另外，政府的政策不僅具有時空

性而且具有時效性，這種，稅收環(huán)境的不確定性將會給籌劃人員開展

納稅籌劃（特別是中長期籌劃）帶來較大的風(fēng)險，所以任何企業(yè)的納

稅籌劃都將面臨經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化所引致的風(fēng)險。

2、稅收政策風(fēng)險

納稅籌劃利用國家稅收政策節(jié)稅的風(fēng)險稱為稅收政策風(fēng)險。稅收

政策風(fēng)險包括稅收政策選擇風(fēng)險和稅收政策變化風(fēng)險。稅收政策選擇

風(fēng)險是指稅收政策選擇正確與否的不確定性。這種風(fēng)險的產(chǎn)生主要是

籌劃當(dāng)事人對稅收政策精神認(rèn)識不足、理解不透、把握不準(zhǔn)所致。稅

收政策變化風(fēng)險是指稅收政策時效的不確定性。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的

發(fā)展，體現(xiàn)國家的產(chǎn)業(yè)政策，及時調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，一個國家的稅收政

策不可能是固定不變的。這些規(guī)則的不斷變化可能造成因稅率下調(diào)而

未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調(diào)而未能跟上少繳納稅款,

從而產(chǎn)生被稅務(wù)機(jī)關(guān)罰款或上繳稅收滯納金的稅務(wù)風(fēng)險。

3、執(zhí)法風(fēng)險

納稅籌劃應(yīng)當(dāng)是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需

要稅務(wù)行政執(zhí)法部門的確認(rèn)。在這一確認(rèn)過程中客觀上存在著稅務(wù)行

政執(zhí)法偏差，從而產(chǎn)生納稅籌劃失敗的風(fēng)險。因為我國稅法對具體的

稅收事項留有一定的彈性空間，即在一定的范圍內(nèi)稅務(wù)機(jī)關(guān)擁有自由

裁量權(quán)，再加上稅務(wù)行政執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，這些都客觀上為

稅收政策執(zhí)行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行

為，結(jié)果也可能因稅務(wù)行政執(zhí)法偏差而導(dǎo)致納稅籌劃方案在實務(wù)中根

本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加

以查處。這樣，不但得不到節(jié)稅的受益，反而會加重稅收成本，產(chǎn)生

納稅籌劃失敗的風(fēng)險。

4、稅務(wù)行政執(zhí)法力度導(dǎo)致的風(fēng)險

隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家財政支出的不斷增長，國家對稅

收檢查和處罰的力度不斷加強。從國家稅務(wù)總局到地方各級稅務(wù)機(jī)關(guān)

都不斷出臺新的規(guī)范稅務(wù)檢查工作的文件和政策，這就意味著納稅人

在規(guī)范納稅操作方面的工作必須相應(yīng)加強。

（二）來自企業(yè)內(nèi)部的納稅籌劃風(fēng)險

1、管理者的經(jīng)營理念和納稅意識

管理者的經(jīng)營理念和納稅意識會對企業(yè)稅務(wù)籌劃風(fēng)險產(chǎn)生一定的

影響。如果企業(yè)管理者依法納稅意識很強，納稅籌劃的目的是通過籌

劃理財，降低企業(yè)涉稅費用和風(fēng)險，實現(xiàn)最合理優(yōu)化納稅，那么只要

籌劃人員依法嚴(yán)格按照規(guī)程精心籌劃，風(fēng)險一般不高。但是，有的企

業(yè)管理者納稅意識淡薄或者對納稅籌劃有誤解，認(rèn)為籌劃的目的就是

通過所謂的“籌劃”盡可能少納稅或不納稅，甚至授意或唆使籌劃人

員通過非法手段達(dá)到偷稅的目的，從事這類籌劃事項的風(fēng)險就很高。

另外，如果企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人納稅意識中，要刻意去追求稅收負(fù)擔(dān)最小，那

么他們極易導(dǎo)致投資扭曲風(fēng)險的產(chǎn)生。建立現(xiàn)代稅制的一項主要原則

應(yīng)是稅收的中立性，即中性原則，納稅人不應(yīng)因國家征稅而改變其既

定的投資方向。但事實上卻并非如此，納稅人往往因稅收因素放棄最

優(yōu)的方案而改為次優(yōu)的其他方案。這種因課稅而使納稅人被迫改變投

資行為給企業(yè)帶來機(jī)會損失的可能性，即為投資扭曲風(fēng)險。這種風(fēng)險

源于稅收的中立性，可以說，稅收中立性越強，投資扭曲風(fēng)險越大，

相應(yīng)的扭曲成本也就越高。

2、籌劃人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)及職業(yè)道德

納稅籌劃人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)直接影響到企業(yè)的籌劃風(fēng)險。納稅籌劃

是在遵從稅法，依法納稅的前提下采取適當(dāng)?shù)拇胧┖褪侄?，合理、?/p>

法地對納稅義務(wù)進(jìn)行規(guī)避，從而達(dá)到減輕或者免除稅收負(fù)擔(dān)的目的。

其中心內(nèi)容是在正確理解、掌握、分析和研究稅收法律、法規(guī)的基礎(chǔ)

上，根據(jù)自身生產(chǎn)、經(jīng)營活動的實際情況，利用稅法的缺陷和不足節(jié)

稅、避稅，提高經(jīng)濟(jì)效益。這就要求籌劃人員在納稅籌劃過程中，不

但要具備必要的籌劃知識，而且同時又要了解稅收的相關(guān)法律、法規(guī),

能夠掌握合法和非法的臨界點，因地制宜、因時制宜地采取不同籌劃

方法，做好納稅籌劃。如果納稅人所選擇的方法并不符合稅法精神，

諸如一些“打擦邊球”的做法，稅務(wù)機(jī)關(guān)可能會視其為避稅，甚至當(dāng)

作是偷稅，那么納稅人會為此而遭受重大損失。

3、稅務(wù)文書的質(zhì)量

稅務(wù)文書包括經(jīng)濟(jì)合同、商業(yè)票據(jù)、會計資料、稅務(wù)申請、稅務(wù)

批復(fù)、納稅資料等方面的涉稅資料。它們是納稅的依據(jù)、完成納稅義

務(wù)的憑證、稅務(wù)檢查的對象、稅務(wù)案件的證據(jù)等。企業(yè)的稅務(wù)文書是

企業(yè)進(jìn)行納稅籌劃的基礎(chǔ)資料，其質(zhì)量嚴(yán)重地影響到企業(yè)的納稅籌劃

風(fēng)險。企業(yè)的稅務(wù)文書應(yīng)當(dāng)及時完整合法。及時，也就是收集有關(guān)稅

務(wù)文書資料要及時，納稅人在發(fā)生經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的時候，要把與該項業(yè)務(wù)

發(fā)生有關(guān)的協(xié)議、合同、票據(jù)等及時收集歸檔。完整，是指一筆經(jīng)濟(jì)

業(yè)務(wù)中所有的稅務(wù)文書資料要集中收集，不得遺漏。合法，是指收集

的稅務(wù)文書的合法性。主要表現(xiàn)在4個方面：一是票據(jù)本身的合法性;

二是經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)與票據(jù)記載內(nèi)容相一致；三是取得票據(jù)的渠道要合法，

不是虛開、代開或非法購來的；四是票面填寫的項目內(nèi)容要正確。

稅務(wù)文書中的會計賬簿、記賬憑證等是記錄企業(yè)經(jīng)營情況的真實

憑據(jù)，它不僅是稅務(wù)機(jī)關(guān)據(jù)以征稅的重要依據(jù)，也是企業(yè)在接受稅務(wù)

檢查時據(jù)以證明自己沒有違反稅收法律法規(guī)的依據(jù)，同時稅收優(yōu)惠的

享受也需要正確的賬務(wù)處理支持。因此，企業(yè)依法取得并保全會計憑

證和記錄，保證賬證完整，正確進(jìn)行各項會計處理和納稅申報并及時

足額地繳納稅款，是企業(yè)稅務(wù)籌劃的首要環(huán)節(jié)，也是控制籌劃風(fēng)險，

提高籌劃效率的技術(shù)基礎(chǔ)。企業(yè)的財務(wù)管理能力、會計核算水平、內(nèi)

部控制制度以及財務(wù)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，既影響可供籌劃的涉稅

資料的真實性和合法性，也易導(dǎo)致籌劃人員籌劃方案的失誤。如果籌

劃方案是依據(jù)虛假的涉稅資料作出的就很可能產(chǎn)生失誤，風(fēng)險極大。

即使企業(yè)的稅務(wù)籌劃是十分完美且合法的，如果面對稅務(wù)局的稽查，

而不能提供企業(yè)涉稅的相關(guān)的稅務(wù)文書或合法納稅憑證或稅務(wù)相關(guān)的

原始憑據(jù)，那么也將面對稅務(wù)局對該籌劃方案的不認(rèn)可，面對杭務(wù)局

的罰款或其他法律責(zé)任。

四、稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。

(1)稅務(wù)違法風(fēng)險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險的發(fā)生。

(3)稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任。

(4)客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險，之所以在稅收實務(wù)領(lǐng)域會產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務(wù)會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

法行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)H4萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以竊得上

是無端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險、違反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險等，這些法律風(fēng)險要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)相關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險的形戌帶有強烈的主觀性，法律

風(fēng)險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風(fēng)險，無須評估者在法律風(fēng)險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風(fēng)險進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

五、合同簽訂時存在的法律風(fēng)險

這類法律風(fēng)險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風(fēng)險。下面分別進(jìn)行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風(fēng)險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請求法律保護(hù)的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人

仁立合同，采取要約、承諾方式?！币s是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風(fēng)險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。常見的要約階段的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達(dá)到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當(dāng)事人也沒有拘束力。但民事法律實務(wù)中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細(xì)區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認(rèn)為

是要約邀請的情況時有發(fā)生。《合同法》第十五條第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權(quán)交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認(rèn)為可以不接受對方承諾的

約束，法律風(fēng)險可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機(jī)可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當(dāng)。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達(dá)受要約人之前或同時

到達(dá)，這就要求撤回要約的通知的送達(dá)方式必須比要約送達(dá)方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細(xì)節(jié)問題，認(rèn)為只要將通知送達(dá)即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達(dá)的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達(dá)受要約人。《合

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

2、承諾過程的法律風(fēng)險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準(zhǔn)備。承諾常見的法律風(fēng)險有以下幾點。

(1)承諾方式不當(dāng)。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當(dāng)或錯過時限，就會失去商業(yè)機(jī)會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當(dāng)對方不愿意再進(jìn)行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機(jī)，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

(2)將新要約當(dāng)作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認(rèn)為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風(fēng)險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范,

為當(dāng)事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運作中,

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

（1）招標(biāo)投標(biāo)及法律風(fēng)險。在實踐中，招標(biāo)投標(biāo)的法律風(fēng)險主要

體現(xiàn)為違法風(fēng)險，一種是企業(yè)并不了解招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，招標(biāo)投

標(biāo)活動違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的活動未按照法律規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。

（2）交錯要約的法律風(fēng)險。交錯要約是指雙方同時向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認(rèn)知上的對己方不利的風(fēng)險，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

（3）預(yù)約合同中輕率對待已決條款的風(fēng)險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機(jī)會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責(zé)任及法律風(fēng)險。締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當(dāng)事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責(zé)任主要有以下類型。①惡意磋商。《合同法》第四十二條第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴(yán)等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護(hù)義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不成立的締約過失責(zé)任。⑧合同無效的締約過失責(zé)任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責(zé)任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認(rèn)的締約過失責(zé)任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責(zé)任，即使在簽約當(dāng)時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認(rèn)為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應(yīng)主動追究其法律責(zé)任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進(jìn)雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當(dāng)，同樣會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險，常見的法律風(fēng)險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當(dāng)事人進(jìn)行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當(dāng)同樣會發(fā)生各種不同的法律風(fēng)險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認(rèn)立約定金效力的法律風(fēng)險。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認(rèn)為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風(fēng)險。

（3）法律嚴(yán)格限定交易的無效法律風(fēng)險。法律設(shè)定了某些交易進(jìn)

行的特定條件，在條件滿足前當(dāng)事人不得進(jìn)行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當(dāng)事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認(rèn)無效的法律風(fēng)險是在簽約過程的法律風(fēng)險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責(zé)任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對上述條款進(jìn)行細(xì)致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準(zhǔn)確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責(zé)任等），要字斟句酌。

1、合同當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所及法律風(fēng)險

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應(yīng)注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風(fēng)險。

2、合同標(biāo)的及法律風(fēng)險

標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對象。合同的標(biāo)的體現(xiàn)著當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。沒有合同

的標(biāo)的，合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標(biāo)的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標(biāo)的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標(biāo)的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標(biāo)的約定差異應(yīng)當(dāng)引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標(biāo)的的合同更

應(yīng)當(dāng)注重對權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標(biāo)的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當(dāng)注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當(dāng)作為是否存在法律風(fēng)險的考察方面。

概括而言，合同標(biāo)的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項。

(1)要使用標(biāo)的物的正式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。在

廣立合同時，合同標(biāo)的物名稱一定要用科學(xué)名稱，并且完整、準(zhǔn)確，

避免當(dāng)事人利用標(biāo)的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，幣要用全稱“小麥”O(jiān)

(2)寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。

(3)在確定標(biāo)的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標(biāo)的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機(jī)，除

寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī);

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。

標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風(fēng)險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。但該法律風(fēng)險的數(shù)量遠(yuǎn)比

因標(biāo)的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風(fēng)險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當(dāng)事人的重視。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。但是當(dāng)數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。例如，合同雙方當(dāng)事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準(zhǔn)確的，可以認(rèn)為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當(dāng)計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(1)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明。合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在合同中進(jìn)行明確

規(guī)定。因為合同的標(biāo)的不同，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國

家標(biāo)準(zhǔn)而有部領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，

也沒有部預(yù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由雙方協(xié)商運用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。但無論采

用哪種標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國質(zhì)

量檢測機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔(dān)約定不明。費用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對方承擔(dān)，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險。

5、價款或報酬條款及法律風(fēng)險

價款或報酬條款是一方當(dāng)事人向交付標(biāo)的物的另一方當(dāng)事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價格或酬金約定不明。有些合同當(dāng)事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價XX元”、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴(yán)

重的風(fēng)險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結(jié)算。

而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補救約定,

引發(fā)的法律風(fēng)險損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴(yán)格審查。

用貨幣履行義務(wù)的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關(guān)規(guī)

定以現(xiàn)金結(jié)算外，要求在合同中寫明通過銀行轉(zhuǎn)賬或支票方式結(jié)算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結(jié)算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應(yīng)注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

（4）合同只約定總價的法律風(fēng)險。在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單

一標(biāo)的時，若只約定總價，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達(dá)成一致意見。結(jié)果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風(fēng)險

履行期限是指合同雙方當(dāng)事人依合同規(guī)定履行義務(wù)的時間。履行

的地點是指合同雙方當(dāng)事人交付標(biāo)的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

（1）履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時候就應(yīng)該予以明確?？梢詫?/p>

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日“。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點條款。為了節(jié)省運費或其他合同履行成本，應(yīng)盡量

約定在本地履行合同中的交付義務(wù)。若當(dāng)事人未能對該條款支行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個推定的法則：履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履

行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（3）履行方式與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進(jìn)行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當(dāng)合同出

現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險，特別是

在代為履行缺乏相應(yīng)限制時，法律風(fēng)險值將更高。在設(shè)計合同、加工

承攬合同等對當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸?shù)暮贤?，雙方關(guān)于運輸方式、運

輸費用承擔(dān)、運輸風(fēng)險負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應(yīng)明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個工作日結(jié)算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。

7、違約責(zé)任條款及法律風(fēng)險

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同的約定時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法

律責(zé)任。違約責(zé)任對于促使合同當(dāng)事人正當(dāng)、全面履行合同義務(wù)，維

護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益以及制裁不履行合同義務(wù)的當(dāng)事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責(zé)任時，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違

約責(zé)任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責(zé)任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責(zé)任

約定不明導(dǎo)致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任，當(dāng)部

分義務(wù)履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

(2)違約責(zé)任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責(zé)任的具體計算方法就會存在法律風(fēng)險。

(3)未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風(fēng)險

不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險值通常比管轄約定不明的

風(fēng)險更高。在涉外合同中，約定在國外進(jìn)行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務(wù)中一般不太引起重視，其實合同的簽署關(guān)系到合

同的成立和生效。合同簽署人應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人本人或獲得授雙的代

表。當(dāng)事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風(fēng)險。若合同當(dāng)事人簽訂日期不一

致，還應(yīng)約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風(fēng)險

我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采

用書面形式。

當(dāng)然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式；借款合同應(yīng)采

用書面形式；融資租賃應(yīng)當(dāng)采用書面形式；建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；等等。應(yīng)當(dāng)采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權(quán)益得不到法律的保護(hù)，將可

能自己承擔(dān)損失。

六、合同履行過程中的法律風(fēng)險

合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義

務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪

失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)

營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因己

方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違

約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部

合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合

約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做

的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同

時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相

應(yīng)的責(zé)任。若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補的法律風(fēng)險。

1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險

《合同法》規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗請求權(quán)或

否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)?？罐q權(quán)的主要功能在于

行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生?！逗贤?/p>

法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時

履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同

中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。

法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公

平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時,

后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利。不安抗辯雙的設(shè)

立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人

的利益。

法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避

債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他

情形。

若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給

自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗

辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對方提供適當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。

2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險

債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的

債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,

或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置

的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）

享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債灰，可

以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止

債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)。撤銷權(quán)是指當(dāng)債

務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于

債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。

但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了

恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證。

債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。

實踐中，不少企業(yè)不懂得運用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣

的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些

企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)

或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

社會經(jīng)濟(jì)活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方

違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這

種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。

當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。

1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險

企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求簿除合同,

同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。

2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險

一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己

的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就。”

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦

認(rèn)定“視為條件不成就“，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險。

3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的

違約責(zé)任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)

違約行為，企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小

承擔(dān)賠償義務(wù)。這種違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險，在法律風(fēng)險評

估活動中，通過對相關(guān)的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。

（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無

過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則

的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決

風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。

一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)

當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不

可抗力不被認(rèn)可。目前法律對違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有

這錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、通知義務(wù)及法律風(fēng)險

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇?/p>

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)

生訴訟。

不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義

務(wù)時方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明

通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補充通

知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以評估。

判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗

力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒

有不可抗力事件發(fā)生丙給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關(guān)重