產(chǎn)業(yè)基金相關(guān)制度介紹(龔鵬程)

產(chǎn)業(yè)基金相關(guān)制度介紹

大成律師事務(wù)所二0一一年六月五日目錄第一部分產(chǎn)業(yè)基金概念及特點(diǎn)第二部分我國產(chǎn)業(yè)基金試點(diǎn)情況及實(shí)踐意義第三部分產(chǎn)業(yè)基金及其管理公司的組建政策解讀第四部分產(chǎn)業(yè)投資基金不同組織形式的比較

2第一部分

產(chǎn)業(yè)基金概念及特點(diǎn)（一）產(chǎn)業(yè)基金概念產(chǎn)業(yè)基金即產(chǎn)業(yè)投資基金，產(chǎn)業(yè)基金的提法最早出現(xiàn)在上世紀(jì)80年代，起初多用于在境外設(shè)立的直接投資基金命名，到90年代末和21世紀(jì)初，境內(nèi)也開始起步，先后成立了中瑞合作基金、中國-東盟中小企業(yè)投資基金、中國-比利時(shí)直接股權(quán)投資基金等中外合資性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)投資基金。

國內(nèi)產(chǎn)業(yè)基金真正破冰則始于2006年底，國內(nèi)第一家非政府合作形式的產(chǎn)業(yè)投資基金渤海產(chǎn)業(yè)投資基金掛牌。目前政策背景下的產(chǎn)業(yè)基金，指在境內(nèi)以產(chǎn)業(yè)投資基金名義，通過私募形式主要向特定機(jī)構(gòu)投資者籌集資金設(shè)立的產(chǎn)業(yè)投資基金，由基金管理人管理，在境內(nèi)主要從事未上市企業(yè)股權(quán)投資活動(dòng)3結(jié)合我國法律實(shí)踐，產(chǎn)業(yè)投資基金具有如下特征：a、私募方式募集；b、投資于企業(yè)股權(quán)；c、其設(shè)立具有嚴(yán)格的審批程序；d、其募集對(duì)象具有特定性;e、規(guī)模比較大，一般不低于50億人民幣。在實(shí)踐中，產(chǎn)業(yè)投資基金存在另一個(gè)明顯的特點(diǎn)，即以政府運(yùn)作為主，體現(xiàn)著國家的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃政策導(dǎo)向，體現(xiàn)了政策性和市場(chǎng)化結(jié)合的特點(diǎn)。4第二部分我國產(chǎn)業(yè)基金試點(diǎn)情況及實(shí)踐意義（一）我國產(chǎn)業(yè)基金試點(diǎn)情況目前，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)投資基金一直由各地政府上報(bào)國家發(fā)改委，并經(jīng)國務(wù)院審批后以試點(diǎn)形式組建運(yùn)作。自2006年起，國務(wù)院計(jì)劃試點(diǎn)組建十家產(chǎn)業(yè)基金，2006年11月第一批試點(diǎn)：渤海產(chǎn)業(yè)投資基金2007年8月第二批試點(diǎn)：山西能源產(chǎn)業(yè)投資基金廣東核電產(chǎn)業(yè)投資基金上海金融產(chǎn)業(yè)投資基金中新高科產(chǎn)業(yè)投資基金綿陽科技城產(chǎn)業(yè)基金52008年8月第三批試點(diǎn)：華禹水務(wù)產(chǎn)業(yè)投資基金東北裝備工業(yè)產(chǎn)業(yè)投資基金天津船舶產(chǎn)業(yè)投資基金城市基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)投資基金此后，國務(wù)院叫停全面試點(diǎn)工作，但仍以個(gè)案特批的方式批準(zhǔn)設(shè)立產(chǎn)業(yè)投資基金，陸續(xù)有以下產(chǎn)業(yè)投資基金經(jīng)國務(wù)院分管總理批示后由國家發(fā)改委審批設(shè)立：軍民結(jié)合產(chǎn)業(yè)基金中國節(jié)能減排產(chǎn)業(yè)基金中國航空產(chǎn)業(yè)基金重慶物流產(chǎn)業(yè)投資基金黃三角產(chǎn)業(yè)投資基金江蘇沿海產(chǎn)業(yè)投資基金。6第三部分產(chǎn)業(yè)基金及其管理公司的組建政策解讀產(chǎn)業(yè)基金的設(shè)立應(yīng)把握國家產(chǎn)業(yè)基金試點(diǎn)的政策精神，理解國務(wù)院發(fā)改委的相關(guān)文件，結(jié)合已有產(chǎn)業(yè)基金的組建、運(yùn)營實(shí)踐。在產(chǎn)業(yè)基金設(shè)立中，應(yīng)注意以下法律問題：（一）產(chǎn)業(yè)基金的組織形式、募集方式和投資方式產(chǎn)業(yè)基金可以選擇以公司、有限合伙企業(yè)及法律規(guī)定的其他組織形式設(shè)立，基金按封閉式運(yùn)作，在鼓勵(lì)長期投資的原則下，由發(fā)起人與投資人協(xié)商確定基金存續(xù)期。經(jīng)審核同意設(shè)立的產(chǎn)業(yè)基金，可以以股權(quán)和優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股及可轉(zhuǎn)換債券等準(zhǔn)股權(quán)方式投資。產(chǎn)業(yè)基金只能以私募方式，向工商企業(yè)。投資機(jī)構(gòu)、銀行、社?；?、保險(xiǎn)公司等機(jī)構(gòu)投資者募集資金，投資者人數(shù)不得超過200人。產(chǎn)業(yè)基金不得向自然人募集資金。在基金募集過程中，發(fā)起人不得以廣告、公告、發(fā)布會(huì)等公開推介方式募集資金，不得通過大眾傳媒公開募集資金，不得向投資者承諾固定回報(bào)。7（二）產(chǎn)業(yè)基金的投融資限制

產(chǎn)業(yè)基金不得吸收或者變相吸收存款、發(fā)放貸款、資金拆借和從事期貨投資或需要承擔(dān)無限連帶責(zé)任的投資；不得投資于上市公司股票，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，履行相關(guān)程序后，可進(jìn)行以收購上市公司為目的的投資；基金應(yīng)通過組合投資分散風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)單個(gè)企業(yè)投資額占基金資產(chǎn)總值的具體比例由發(fā)起人和投資人協(xié)商確定。8（三）產(chǎn)業(yè)基金申報(bào)條件申請(qǐng)產(chǎn)業(yè)基金，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1.投資方向符合產(chǎn)業(yè)政策；2．?dāng)M擔(dān)任管理人的基金管理機(jī)構(gòu)的實(shí)收資本不低于5000萬元；有3名以上具備5年以上產(chǎn)業(yè)投資或相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)且自信良好的高級(jí)管理人員；新設(shè)立的基金管理機(jī)構(gòu)，其發(fā)起人須在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立基金管理機(jī)構(gòu)前2年持續(xù)保持良好財(cái)務(wù)狀況，未受過有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)的重大處罰，具有較強(qiáng)的產(chǎn)業(yè)背景。3.擬擔(dān)任托管人的托管機(jī)構(gòu)為經(jīng)銀監(jiān)會(huì)人可的商業(yè)銀行；4.擬募集規(guī)模不低于50億元人民幣5.基金管理機(jī)構(gòu)的主要發(fā)起人至少有一家股東背景和業(yè)務(wù)活動(dòng)跨區(qū)域的全國性機(jī)構(gòu)。9第四部分

產(chǎn)業(yè)投資基金不同組織形式的比較

可供產(chǎn)業(yè)投資基金選擇的組織形式主要有公司型基金、有限合伙型基金以及契約型基金：（一）組織形式1.公司型基金公司型基金是具有共同投資目標(biāo)的投資者組成的以營利為目的的有限責(zé)任公司或股份有限公司，以有限責(zé)任為典型特征。投資者通過購買基金公司的股權(quán)或股份成為公司股東，享有相應(yīng)的參與權(quán)、決策權(quán)、收益分配權(quán)和剩余資產(chǎn)分配權(quán)等?；鸸緦⒐镜馁Y金交給專業(yè)的基金管理人進(jìn)行管理，由管理人決定具體投資事宜，管理人所收取的資金管理費(fèi)和效益激勵(lì)費(fèi)計(jì)入公司運(yùn)營成本。公司型基金的基本結(jié)構(gòu)如下：10我國目前大多數(shù)私募股權(quán)基金都是公司型基金，2006年施行的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》更是為公司型基金提供了法律依據(jù)。112.有限合伙型基金

有限合伙型基金是國際私募股權(quán)基金普遍采取的一種組織形式，我國《合伙企業(yè)法》頒布后，有限合伙型基金因具備了法律依據(jù)而廣泛出現(xiàn)。所謂有限合伙型基金是指由至少一個(gè)普通合伙人與若干有限合伙人組成的有限合伙企業(yè)，普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任；普通合伙人承擔(dān)合伙企業(yè)的管理事務(wù)，有限合伙人不得參與合伙企業(yè)管理。有限合伙型基金的基本結(jié)構(gòu)如下：12（三）契約型基金

契約型基金是指基金本身不具有法人或者非法人企業(yè)的實(shí)體組織形式，而是由發(fā)起人、投資人、管理人、托管人等相關(guān)主體依據(jù)簽訂的一系列契約來運(yùn)作的集合資金。契約型基金由一定的組織者發(fā)起，作為主要的契約型基金的所有人，對(duì)外募集資金后，通過委托關(guān)系，將基金委托給專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資基金管理人管理，基金管理人收取一定的管理費(fèi)或收益分成，剩余的資金全部分配給基金所有人。這種模式的特點(diǎn)是基金所有人以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，基金管理人按照信托協(xié)議負(fù)責(zé)基金的管理。契約型基金的基本結(jié)構(gòu)如下：13契約型基金的另一種形式是信托型私募股權(quán)基金，由信托公司發(fā)行集合資金信托計(jì)劃而形成的以信托計(jì)劃為載體的基金，其本質(zhì)是一個(gè)集合資金信托計(jì)劃，。其設(shè)立主要受到《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》的約束。信托型私募股權(quán)基金的主要特點(diǎn)是發(fā)行人是持牌的信托機(jī)構(gòu)，發(fā)行方式是集合資金信托計(jì)劃，受托于《信托法》和相關(guān)法律規(guī)范，而其本質(zhì)是契約型基金。該類型基金的法律結(jié)構(gòu)如下：14

契約型基金是通過契約約定投資人和管理人之間的權(quán)利義務(wù)，以契約作為各方分配利益、區(qū)分資金所有權(quán)和投資決策權(quán)的依據(jù)。但是，鑒于基金管理人對(duì)資金的管理權(quán)源于投資人的委托和授權(quán)，所以，契約型基金無法完全實(shí)現(xiàn)投資人和投資決策的隔離。有鑒于此，契約型基金可以被認(rèn)為是介于公司型基金和有限合伙型基金之間的組織模式，其優(yōu)點(diǎn)在于運(yùn)作成本較低、靈活性更大。

（二）不同組織形式的特點(diǎn)1.公司型基金的特點(diǎn)在當(dāng)前的法律環(huán)境下，公司型基金尤其特定的優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)也存在著不可避免的天然缺陷。一般認(rèn)為，公司型基金存在如下優(yōu)勢(shì)：a、依據(jù)《公司法》，公司型基金可以建立一個(gè)完善的法人治理結(jié)構(gòu)；b、公司型基金可以建立優(yōu)秀的激勵(lì)機(jī)制；c、公司型基金可以享受到特定的優(yōu)惠政策，例如在稅收方面基金本身可以抵扣基金的所有收益，且20%的業(yè)績(jī)報(bào)酬都可以用于稅收的抵扣，且國內(nèi)的鼓勵(lì)政策都是針對(duì)公司型基金設(shè)定的，其他組織形式的基金很難操作；d、設(shè)立公司制股權(quán)基金能夠使投資人獲得充分的法律保護(hù)，包括決策權(quán)在內(nèi)；e、公司型基金的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不會(huì)影響另外的股東，無須重新登記，因此退出簡(jiǎn)便。15但是，公司型基金的缺陷也一樣明顯，這主要表現(xiàn)在：a、公司的基礎(chǔ)是同股同權(quán)，這與基金行業(yè)的相同出資表征不同權(quán)益的特點(diǎn)存在沖突，例如，公司型基金中管理人僅僅投入1%-2%的股權(quán)，卻要享受15%-25%的利潤分成；b、公司制度的出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)主要股東在重大事項(xiàng)上的決定權(quán)，而基金管理行業(yè)的出發(fā)點(diǎn)卻是盡可能避免出資人對(duì)管理人的過度干預(yù)，從而保證基金決策的投資理性；c、公司的設(shè)立是以公司永續(xù)運(yùn)營為預(yù)設(shè)前提，而每一個(gè)基金都有特定的5-10年的運(yùn)營周期。上述不足之處是公司型基金無法避免的天然缺陷，也是有限合伙型基金相對(duì)于公司型基金的優(yōu)勢(shì)所在。162.有限合伙型基金的優(yōu)點(diǎn)有限合伙型基金的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在：（1）治理結(jié)構(gòu)方面：在有限合伙企業(yè)中，有限合伙人出資但不參與經(jīng)營決策，基金管理人則擔(dān)任普通合伙人，不出資但享有經(jīng)營決策權(quán)，同時(shí)對(duì)其決策承擔(dān)無限責(zé)任。這一模式為管理人和投資人之間的合作提供了優(yōu)越的平臺(tái)。相對(duì)于公司型基金中出資人身為大股東易于干涉投資決策的情況而言，有限合伙型基金的決策規(guī)則無疑更有利于發(fā)揮基金的投資理性。（2）分配格局方面：有限合伙企業(yè)作為合伙企業(yè)的一種，其利益分配具有合伙企業(yè)的靈活性，企業(yè)利潤如何分配，由合伙人之間的協(xié)議決定。這樣的利益分配格局對(duì)于投資人和管理人的利益協(xié)調(diào)和管理團(tuán)隊(duì)的激勵(lì)而言，更具有積極意義。17（3）財(cái)務(wù)穿透方面：合伙企業(yè)的所得無須征收所得稅，而直接由合伙人根據(jù)各自收入申報(bào)納稅，同時(shí)，企業(yè)的虧損也直接穿透合伙企業(yè)流入投資人賬戶。正因?yàn)檫@一財(cái)務(wù)穿透的特性，使得各合伙人原本享有的各不相同的稅務(wù)地位不會(huì)因?yàn)楹匣锏陌l(fā)生而受到影響，從而為不同稅務(wù)地位的投資人進(jìn)行集合投資提供了可能。（4）資金進(jìn)出方面：合伙企業(yè)中，合伙人認(rèn)繳資本的承諾制和分期繳付，以及在原認(rèn)繳基礎(chǔ)上的增加，都非常容易，而減資更是便捷，可以依據(jù)合伙協(xié)議的約定直接提取其權(quán)益賬戶中的資金，無須變更登記、更不用公告。這相對(duì)于公司減資必須通過公告、變更登記等幾乎等同于清算的程序才能減資而言，有限合伙型基金被賦予了極大的便利，可以隨時(shí)根據(jù)宏觀和微觀的情勢(shì)和需求，靈活調(diào)節(jié)資金頭寸，提高經(jīng)營效率。183.契約型基金的特點(diǎn)契約型基金是根據(jù)一定的信托契約關(guān)系建立起來的代理投資制度，通過發(fā)行受益憑證來募集資金，其所反映的是資金管理人、基金托管人和投資人之間的信托關(guān)系。這類基金中，基金管理人負(fù)責(zé)資金的管理操作，基金托管人作為基金資產(chǎn)的名義持有者負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管和處理，并監(jiān)督基金管理人的運(yùn)作。契約型基金沒有基金章程、不設(shè)董事會(huì)，三方當(dāng)事人的行為都依賴基金契約來約束，這在一定程度上可以起到另兩類基金類似的作用，甚至更為靈活，但由于管理人始終是投資人的代理人的身份，必須基于并且受限于投資人的委托才能從事投資決策，這決定了契約型基金中投資人和管理人之間的利益協(xié)調(diào)、激勵(lì)和決策關(guān)系無法做到完全的清晰和獨(dú)立?？梢哉J(rèn)為，契約型基金是一種介于公司型基金和有限合伙型基金之間的一種組織形式，其優(yōu)勢(shì)并不明顯，雖然將長期存在，但也不會(huì)占據(jù)主導(dǎo)地位。19聯(lián)系方式——209、春去春又回，新桃換舊符。在那桃花盛開的地方，在這醉人芬芳的季節(jié)，愿你生活像春天一樣陽光，心情像桃花一樣美麗，日子像桃子一樣甜蜜。2月-252月-25Tuesday,February4,202510、人的志向通常和他們的能力成正比例。20:08:0620:08:0620:082/4/20258:08:06PM11、夫?qū)W須志也，才須學(xué)也，非學(xué)無以廣才，非志無以成學(xué)。2月-2520:08:0620:08Feb-2504-Feb-2512、越是無能的人，越喜歡挑剔別人的錯(cuò)兒。20:08:0620:08:0620:08Tuesday,February4,202513、志不立，天下無可成之事。2月-252月-2520:08:0620:08:06February4,202514、ThankyouverymuchfortakingmewithyouonthatsplendidoutingtoLondon.ItwasthefirsttimethatIhadseentheToweroranyoftheotherfamoussights.IfI'dgonealone,Icouldn'thaveseennearlyasmuch,becauseIwouldn'thavekn