《犯罪預(yù)備行為的刑事責任人認定探究》17000字（論文）

導(dǎo)言研究價值與意義首先，在現(xiàn)行的法學教育與研究中，犯罪預(yù)備行為是處于犯罪預(yù)備階段的一種犯罪形態(tài)，與刑法保護的法益距離最遠，因而對社會法益沒有直接、緊迫的危險。其次，犯罪預(yù)備行為，是犯罪嫌疑人為了實施犯罪行為和達到犯罪目的，而做出的包括準備工具在內(nèi)的一系列制造犯罪條件的活動，因而具有一定的隱蔽性和較強的主觀性，在實踐中也較難做出認定。基于以上兩個原因，我國對于犯罪預(yù)備行為的研究相對較少，重視程度遠遠不及實行階段的各種犯罪形態(tài)。即使有相關(guān)的關(guān)于犯罪預(yù)備行為的研究，但基本都把重心放在了預(yù)備行為刑罰的可行性、預(yù)備行為實行化的方向上。因此，對于《刑法》總論中，犯罪預(yù)備行為本身的概念、性質(zhì)，以及界定的清晰性的學習和研究就顯得尤為重要和具有一定的緊迫性。通過對犯罪預(yù)備行為的學習和研究，筆者會將實踐中關(guān)于預(yù)備行為定罪、量刑的現(xiàn)狀，結(jié)合到預(yù)備行為的理論研究當中，從司法實踐的角度出發(fā)，探尋犯罪預(yù)備行為在定性和運用當中存在的困難，再從每個實踐難題中反思我國《刑法》總論編第二十二條關(guān)于犯罪預(yù)備行為在立法中的缺陷。最后結(jié)合新時代法治建設(shè)的背景以及司法實踐要求，以及借鑒國外立法和實踐的做法，總結(jié)一些對刑法體系完整性起到促進作用的觀點。本文將在對犯罪預(yù)備相關(guān)理論介紹和描述的同時，展現(xiàn)不同的學術(shù)觀點，同時結(jié)合中國的司法實踐進行研究，明確犯罪預(yù)備行為的概念，從而在一定程度上解決法官在司法判案中不得不依賴主觀判斷罪與非罪的問題，以及因法官的不同而導(dǎo)致相同、相似案件不同判決的混亂現(xiàn)象，維護法律的穩(wěn)定性和一致性。從宏觀角度看，也可以起到解決犯罪預(yù)備立法與司法脫節(jié)的問題。（二）文獻綜述雖然對犯罪預(yù)備行為研究的熱度不及對實行階段犯罪的研究，但從上個世紀八九十年代開始，有不少學者逐漸開始注意到刑法作為一門法學學科，不僅僅在于懲罰犯罪，更重要的是發(fā)揮預(yù)防犯罪的作用，因此出現(xiàn)了不少關(guān)于犯罪預(yù)備行為立法以及相關(guān)刑事責任的學術(shù)性成果。其中，著作方面有刑志人的《犯罪預(yù)備研究》，該學者首先回顧了不同國家犯罪預(yù)備的歷史概況，其次分析了犯罪預(yù)備的概念、性質(zhì)、特征、類型，以及犯罪預(yù)備的相關(guān)處罰依據(jù)，最后通過分析我國對于犯罪預(yù)備的立法模式，提出了相應(yīng)的立法完善建議。同時，相關(guān)著作還有許健的《犯罪預(yù)備行為處罰限度研究》，該學者對犯罪預(yù)備行為的概念以及相關(guān)衍生概念進行研究，進而明確此概念及與相關(guān)概念的關(guān)系。在此基礎(chǔ)上提出，總則確定犯罪預(yù)備的處罰范圍，應(yīng)該從某種犯罪慣常的實行方式、犯罪人多采用的工具以及犯罪在預(yù)備階段一般所造成的危害結(jié)果等多方面進行綜合考慮，抽象固定處罰犯罪預(yù)備行為的范圍和標準。不少學者對犯罪預(yù)備行為概念提出了自己的觀點。馬克昌教授認為犯罪預(yù)備行為指的是已經(jīng)實施犯罪的預(yù)備行為，但是由于行為人一直以外的原因，未能著手實行犯罪。同時，馬克昌教授明確了犯罪預(yù)備和預(yù)備犯的概念。犯罪預(yù)備指的是故意犯罪發(fā)展過程中的一個階段，是構(gòu)成預(yù)備犯的重要前提；預(yù)備犯指的是在犯罪預(yù)備階段已經(jīng)停頓的犯罪形態(tài)?？傊?，犯罪預(yù)備是故意犯罪的發(fā)展階段，預(yù)備犯是犯罪的停止形態(tài)。此觀點解決了犯罪預(yù)備和預(yù)備犯兩個概念混淆的問題，這也已經(jīng)成為了刑法學界的通說。其次，張明楷教授認為，成立犯罪預(yù)備，行為人主觀上必須是“為了犯罪”，對此應(yīng)該理解為為了實行犯罪，進而才能明確犯罪預(yù)備行為本身就是犯罪行為，以及正確認識預(yù)備行為與實行行為之間的關(guān)系。陳興良教授認為，刑法總則對犯罪預(yù)備行為的相關(guān)處罰規(guī)定具有一定的虛置性，因為刑法分則中許多犯罪的性質(zhì)本身并不嚴重，因此其犯罪預(yù)備行為極少受到處罰，而只有一些嚴重的犯罪，如搶劫罪、故意殺人罪的犯罪預(yù)備行為才會被追究刑事責任。陳興良教授的觀點明確了我國犯罪預(yù)備的立法存在的問題?？偠灾?，犯罪預(yù)備雖然距離法益最遠，但是作為犯罪的起點，近些年不斷受到關(guān)注，不少刑法學界的學者對我國刑法第二十二條都進行了研究并且提出了自己的觀點。（三）主要研究方法1.文獻分析法本文將以文獻分析法為重點，利用學校的網(wǎng)絡(luò)平臺，通過對犯罪預(yù)備行為關(guān)鍵詞的搜索，逐步了解犯罪預(yù)備行為的含義、立法、處罰依據(jù)以及相應(yīng)的量刑規(guī)則。其次，通過查閱學校的圖書資料，彌補網(wǎng)絡(luò)資源的局限，對犯罪預(yù)備行為刑事責任進行更加全面的研究，為提出自己的見解起到了非常重要的作用。2.比較分析法對于犯罪預(yù)備行為的概念、定性以及立法，各個國家和地區(qū)基于本國的國情和觀念，都有不同的規(guī)定。通過比較研究的方法，可以把本國現(xiàn)行的規(guī)定和立法模式與其他國家進行對比研究，從而發(fā)現(xiàn)本國對于犯罪預(yù)備行為在刑法上規(guī)定上的優(yōu)勢與不足，進而不斷完善本國的刑法體系。3.描述性研究方法借助描述性研究方法，能將本國現(xiàn)行實踐中關(guān)于犯罪預(yù)備行為的定性、刑罰中存在的普遍現(xiàn)象進行綜合描述，從而能更加直觀的，發(fā)現(xiàn)我國《刑法》第二十二條在實踐運用中存在的問題，基于此繼續(xù)思考背后的立法原理，從而判斷是否需要隨著時代的變化對此做出相應(yīng)的完善。論文結(jié)構(gòu)本文分為四個部分進行撰寫研究。第一章為犯罪預(yù)備行為的概述，分為四個小節(jié)。第一小節(jié)對犯罪預(yù)備行為的研究現(xiàn)狀進行了描述。第二小節(jié)定義了犯罪預(yù)備行為的概念。第三小節(jié)描述了犯罪預(yù)備行為的特征。第四小節(jié)為犯罪預(yù)備行為的類型。第二章對犯罪預(yù)備行為的刑事責任認定進行了分析。分為兩個小節(jié)，分別對單獨的犯罪預(yù)備行為刑事責任和共同犯罪預(yù)備行為的刑事責任的認定標準進行了分析。第三章對犯罪預(yù)備行為刑事責任追究存在的障礙進行了分析。通過對犯罪預(yù)備行為刑事責任的研究發(fā)現(xiàn)存在立法和司法實踐難以落實兩方面的問題，分為了兩個小節(jié)進行描述。第四章是筆者對犯罪預(yù)備行為刑事責任追究提出的建議。分別是立法和合理分配證明責任的建議。（五）論文的創(chuàng)新與不足論文的創(chuàng)新：相較于傳統(tǒng)的研究，大多學者對犯罪預(yù)備的研究重點主要集中在預(yù)備犯、犯罪預(yù)備行為處罰的依據(jù)、犯罪預(yù)備行為實行化等方面。而本文研究重點在于犯罪預(yù)備行為本身的內(nèi)涵，以及不同情況下對犯罪預(yù)備行為的具體認定方面。同時，為了文章的完整性，對犯罪預(yù)備行為的處罰依據(jù)、立法以及司法實踐進行了簡單分析。論文不足：局限于本人的學術(shù)水平，對某些問題的認知和思考不夠深入，同時由于了解到的搜集資料的途徑有限等問題，導(dǎo)致對該主題的研究深度和范圍有限。犯罪預(yù)備行為概述（一）犯罪預(yù)備行為的研究現(xiàn)狀我國刑法發(fā)展得較晚，并且受制于當時的思想，主要注重于懲治犯罪。直到改革開放后以及二十一世紀以來，我國不斷與國際接軌，不斷學習和吸收國外關(guān)于人權(quán)保障的觀念，才有了嚴格區(qū)分犯罪預(yù)備階段和實行階段，從而分開評價的理論和司法實踐，而不是籠統(tǒng)地將具有犯罪意圖和行為的犯罪嫌疑人一律都進行定罪量刑處罰。因此，對于犯罪預(yù)備行為的研究，起步也較晚?，F(xiàn)階段，我國對于犯罪預(yù)備的研究并不是很多，并且近些年對于犯罪預(yù)備的研究主要還是集中于分則編，即預(yù)備犯罪行為實行化等方面，針對總則編犯罪預(yù)備行為本身的研究還是相對較少。我國針對犯罪預(yù)備行為本身概念和性質(zhì)的研究比較早的有刑志人的《犯罪預(yù)備研究》，刑志人在本文中，以從古至今的角度，描述了我國犯罪預(yù)備的歷史概況以及國外對于關(guān)于犯罪預(yù)備的相關(guān)規(guī)定，比較全面的對犯罪預(yù)備進行了介紹，并且對犯罪預(yù)備的性質(zhì)、特征、類型進行了較為深層次的研究，同時對犯罪預(yù)備的刑事責任的依據(jù)和原則進行了探討，可以說針對預(yù)備行為本身做出了較為領(lǐng)先、全面的研究，給后輩的學習和研究起到了引領(lǐng)作用。而如今犯罪預(yù)備行為的相關(guān)研究主要集中在張明楷、劉憲權(quán)、陳興良等學術(shù)大家的刑法著作之中。劉憲權(quán)在《刑法學》第五版中主要從四階層進行分析研究，犯罪預(yù)備，從刑法理論的角度，可以把犯罪預(yù)備看作是行為人為了實行犯罪而準備工具、制造條件的一種行為狀態(tài)。因此，犯罪預(yù)備行為，其實就是犯罪預(yù)備或者說是一種行為狀態(tài)。對于預(yù)備犯罪行為的認定，劉憲權(quán)強調(diào)要注意區(qū)分幾個與犯罪預(yù)備較容易混淆的概念。參見劉憲權(quán)：《刑法學》，上海人民出版社2019年第5版參見劉憲權(quán)：《刑法學》，上海人民出版社2019年第5版，第145頁。參見張明楷:《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第56頁。因此，對于犯罪預(yù)備行為的刑事責任的研究，首先要對犯罪預(yù)備行為的概念、性質(zhì)進行較為清晰和準確的界定，然后再從司法實踐的角度，不斷完善犯罪預(yù)備行為的刑事責任，不再使《刑法》第二十二條只是一條“擺設(shè)”，同時解決立法和司法的脫節(jié)的問題。（二）犯罪預(yù)備行為的概念首先，在對犯罪預(yù)備行為進行研究之前，必須明確犯罪預(yù)備行為的概念，從其概念本身才能把握住后續(xù)的研究。其次，需要注意犯罪預(yù)備行為與犯罪預(yù)備是兩個概念，而在描述犯罪預(yù)備行為概念之前，必須明確犯罪預(yù)備的含義。我國現(xiàn)行刑法第二十二條第一款規(guī)定，“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”。刑法此條規(guī)定，相較于九七刑法并未作出改變，而九七刑法則是在受蘇聯(lián)影響的大背景下，由蘇聯(lián)刑法簡化而來。因此該條規(guī)定幾十年來并沒有什么實質(zhì)性的改變。根據(jù)罪刑法定原則，司法實踐當中對于犯罪預(yù)備的認定標準就在于對“準備工具、制造條件”的判斷。然而對于犯罪預(yù)備的理解，在理論學界存在較大的爭議，不同的學者形成了不同的觀點。馬克昌教授認為，犯罪預(yù)備是故意犯罪發(fā)展過程中的一個階段，簡言之，指的是犯罪預(yù)備階段。參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2010年版，第416頁。參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2010年版，第416頁。參見陳興良：《未完成罪研究》，載政法論壇2000年第2期。參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年第五版，第332頁。筆者傾向于犯罪預(yù)備系未完成的一種形態(tài)。首先，我國刑法第二十二第二款規(guī)定，“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕、處罰或者免除處罰”。該法條明文規(guī)定預(yù)備犯是比照既遂犯進行刑事處罰的。而預(yù)備犯指的是因犯罪預(yù)備而受到刑事處罰的人。因此通過分析法條之間的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，對法條的文義理解應(yīng)該是，犯罪預(yù)備比照的是犯罪既遂形態(tài)，因而對犯罪預(yù)備與犯罪既遂形態(tài)應(yīng)該保持一種橫向上的協(xié)調(diào)關(guān)系。再而言之，刑法第二十三條和二十四條也明文規(guī)定，犯罪未遂和犯罪中止這兩種未完成形態(tài)的刑事處罰也是比照既遂犯進行的。因而犯罪預(yù)備與犯罪未遂、犯罪中止都屬于犯罪的未完成形態(tài)。如果犯罪預(yù)備是一個階段，那么刑法將犯罪預(yù)備、未遂和中止置于總則同一個小節(jié)比照既遂犯處罰是有違刑法本身邏輯含義的。其次，刑法只能對停止下來的犯罪行為進行否定評價。例如一個犯罪行為著手實行后處于實行發(fā)展過程中，此時犯罪行為處于一個能發(fā)展成未遂、中止或者既遂的一種變化狀態(tài)。刑法是無法對這種動態(tài)的犯罪行為進行否定評價的。假設(shè)犯罪預(yù)備是犯罪預(yù)備階段，那么犯罪預(yù)備既可能在預(yù)備階段停止，也可能發(fā)展到實行階段，而認定其是一個階段，那么刑法只能將其作為實行前的犯罪進行處罰，這回忽略發(fā)展到實行階段的犯罪行為，會使得刑法喪失作用，損害法律的尊嚴。因此，犯罪預(yù)備不是階段，而是犯罪預(yù)備階段的一種欲為而不能為的未完成形態(tài)?？偠灾?，犯罪預(yù)備，不論是從形式上還是實質(zhì)上來看，應(yīng)該是一種未完成形態(tài)。綜上所述，犯罪預(yù)備，指的是因意志以外的原因而未能著手實行的停止形態(tài)。由此可知，犯罪預(yù)備行為則是指達到此形態(tài)過程中所實施的刑法意義上的行為。（三）犯罪預(yù)備行為的特征1.形態(tài)上的犯罪預(yù)備行為特征行為的預(yù)備實行性。指預(yù)備行為是實行行為的前行為，并且是為了實行行為的發(fā)生創(chuàng)造條件的行為。預(yù)備實行性為犯罪預(yù)備形態(tài)既限定了存在的空間范圍，同時還提供了發(fā)生的時間概念。正如德國學者瑪拉哈在《德國刑法總論》中明確將預(yù)備行為表達為“以超過內(nèi)心計劃為其最小限度而以未達到著手實行為最大限度”。刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國檢察出版社2001年版，第65頁。刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國檢察出版社2001年版，第65頁。主觀層面具有目的上的便利犯罪性。即犯罪預(yù)備行為人實施犯罪預(yù)備行為的目的是為了實施犯罪而制造條件、創(chuàng)造便利。在此需要注意兩點，其一，犯罪預(yù)備作為故意犯，對于其主觀故意應(yīng)該理解為，明知自己預(yù)備行為的性質(zhì)是為犯罪創(chuàng)造條件而決意為之，換言之，犯罪預(yù)備行為人的主觀故意不同于犯罪實行的認識內(nèi)容。其次，判斷預(yù)備行為是否屬于犯罪行為不僅要看客觀事實行為，還需要結(jié)合主觀目的綜合判斷。例如故意殺人罪中行為人為了殺人而去購買菜刀的行為，因為購買菜刀的行為屬于生活行為，如果單純從客觀角度是無法判斷這種行為是否屬于犯罪預(yù)備行為，因而不能忽視主觀為了實施犯罪而制造條件、創(chuàng)造便利的目的性?？偟膩碚f，明確犯罪預(yù)備行為主觀上的該特征，能使犯罪預(yù)備行為與實行階段的未遂和既遂區(qū)別開來，后者不具有但超出此主觀內(nèi)容。該特征同時還能區(qū)別于犯意階段的表示，因為犯意表示不存在便利犯罪的目的和作用。因此，對該特征的理解是必要的。第三，結(jié)局違背意志性。即犯罪預(yù)備行為的停止是因為意志以外的原因?qū)е碌?，意指行為的停止具有被迫性，這是犯罪預(yù)備行為的第三個重要特征。首先，明確犯罪預(yù)備行為的停止具有違背意志性的特征，解決了犯罪預(yù)備與預(yù)備階段界限模糊的混亂問題。因為犯罪預(yù)備行為是在著手以前停止的，明確這一點，就能清楚地認知犯罪預(yù)備行為是在預(yù)備階段被迫停止的，從而理解犯罪預(yù)備不是預(yù)備階段，而是一種被迫未完成形態(tài)。其次，由于我國刑法還規(guī)定了犯罪中止形態(tài)，因而為區(qū)別于犯罪預(yù)備，對于犯罪中止的規(guī)范表述為，自愿主動放棄犯罪行為。中止既可以存在于實行階段，也可以存在于預(yù)備階段，因此為區(qū)分預(yù)備階段預(yù)備行為的停止是自愿主動的還是被迫的，將自愿主動放棄預(yù)備行為稱為預(yù)備階段的中止，將被迫放棄犯罪預(yù)備行為稱為犯罪預(yù)備，因而說犯罪預(yù)備行為的結(jié)局是違背行為人意志的?？偠灾?，犯罪預(yù)備行為的結(jié)局具有違背行為人意志性，這是其重要的特征。2.構(gòu)成上的犯罪預(yù)備行為特征構(gòu)成上的犯罪預(yù)備行為的特征，意指犯罪預(yù)備行為在犯罪構(gòu)成上區(qū)別于實行階段的未遂、既遂的構(gòu)罪要件，具有一定的獨特性。根據(jù)刑法第二十二條到第二十四條可知，我國刑法對犯罪的處罰是以既遂為標準的，只有符合犯罪的構(gòu)成要件才能加以定罪處罰。在學術(shù)界中，有的觀點對此則認為犯罪預(yù)備行為不符合完整的構(gòu)成要件，因為比照既遂犯可知，既遂犯的客體是犯罪行為侵犯了刑法所保護的社會關(guān)系，而犯罪預(yù)備行為在客體上則表現(xiàn)出的是具有侵犯刑法保護的社會關(guān)系的可能性，并沒有直接侵犯刑法保護的社會關(guān)系。但是根據(jù)刑法第二十二條的規(guī)定，立法的意圖是將犯罪預(yù)備行為認定構(gòu)成犯罪并處以刑罰，因此犯罪預(yù)備行為是符合犯罪構(gòu)成要件的，因而犯罪構(gòu)成要件的客體應(yīng)該表述為犯罪行為所侵害或威脅的社會關(guān)系，而不是一種已然狀態(tài)?？陀^方面，犯罪預(yù)備行為。客觀方面，既遂犯表現(xiàn)出的是實施了侵犯法益的犯罪行為，造成法益受損的危害結(jié)果。而犯罪預(yù)備行為因其特殊性，屬于犯罪預(yù)備階段的犯罪行為，并未到達著手實行階段，實施了犯罪預(yù)備行為，但距離侵害法益還有較遠的距離，沒有對法益造成危害結(jié)果。犯罪預(yù)備客觀方面的特殊性并不意味著不符合犯罪構(gòu)成要件，實施犯罪預(yù)備行為，是為了實行犯罪，侵害法益做的準備行為，這種行為對法益依然存在著極高的危險性，就比如刑法分則中就某些危害國家安全和社會安全的預(yù)備行為實行化處理，這意味著預(yù)備行為也是具有高度危險性的，應(yīng)該被刑法否定評價，因此犯罪預(yù)備行為符合客觀方面的構(gòu)罪要件。主觀方面，與實行階段的未遂犯和既遂犯相比，犯罪預(yù)備行為主觀方面是故意為了實行犯罪，即促使自己的行為到達實行階段，從而侵害法益，而既遂犯主觀方面則直接是故意侵害法益。因為所處的犯罪階段不同，導(dǎo)致犯罪預(yù)備行為具有一定的特殊性，但同樣是符合犯罪構(gòu)成要件的，甚至比實行階段的犯罪故意主觀程度更強，即直接故意，而不存在間接故意?？偠灾?，犯罪預(yù)備行為是具備犯罪構(gòu)成四要件的，只是由于其本身的特殊性，才在構(gòu)成要件的要素方面區(qū)別于犯罪未遂和犯罪既遂的構(gòu)成要件。（四）犯罪預(yù)備行為的類型1.犯罪預(yù)備行為類型法律上的劃分我國刑法第二十二條第一款規(guī)定，為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。因此，通過刑法的規(guī)定，可以將犯罪預(yù)備行為分為準備工具型和制造條件型。第一，準備工具型。這里所說的工具指的是犯罪工具，比如殺人兇器、用于犯罪活動的交通工具等。根據(jù)犯罪工具固有合法性來源，可以將其分為違禁物品和合法物品。比如殺人所使用的槍支、管制刀具就屬于違禁物品。而使用菜刀殺人情形中，因為菜刀的性質(zhì)是用來做飯的，因此屬于合法物品。但不論是工具是違禁品還是合法物品，只要用于犯罪，都是犯罪工具。準備犯罪工具，根據(jù)上述犯罪工具固有合法性來源可知，就是指所有能獲取犯罪工具或者使犯罪工具適合于犯罪需要的行為。而這種準備行為的方法方式主要有制造犯罪工具、購買犯罪工具、搜集犯罪工具或者盜竊、搶奪犯罪工具等。值得注意的是，在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時代下，新型犯罪層出不窮，例如破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪人編寫植入病毒、破壞他人計算機系統(tǒng)的程序代碼的準備行為，這種犯罪工具屬于虛擬的而并非像傳統(tǒng)認知的現(xiàn)實物質(zhì)的工具。因此我認為準備犯罪工具的行為還包括這種編寫程序代碼實施犯罪的新型制造犯罪工具行為。第二，制造條件型。犯罪預(yù)備行為的實質(zhì)就是為了便利犯罪，為犯罪創(chuàng)造條件。其實準備犯罪工具也屬于為犯罪制造條件，但是刑法明確將準備工具與制造條件進行并列規(guī)定，因此制造條件也就屬于另一種獨立的犯罪預(yù)備行為類型。對制造條件型犯罪預(yù)備行為因而定義為除了準備工具以外的其他為實施犯罪創(chuàng)造條件的行為類型。根據(jù)預(yù)備行為對法益危險可能的嚴重性大小，通常可以分為以下幾種形式：勾結(jié)犯罪同伙、制定犯罪計劃、進行犯罪前的調(diào)查、排除犯罪障礙、前往犯罪地點、守候被害人、跟蹤被害人等?？偟膩碚f，其實法律上的這兩種分類在理論上并沒有什么較大的意義，但在司法實踐中對犯罪預(yù)備行為還是能起到作為認定標準的作用的。但不論是準備工具型，還是制造條件型，都需要結(jié)合主客觀同時判斷行為人的行為是否符合犯罪預(yù)備行為的標準。2.犯罪預(yù)備行為類型理論上的劃分中外的刑法理論對犯罪預(yù)備行為的概括和評價是有所差異的，因此從刑法理論對預(yù)備行為的概括和評價角度出發(fā)，并且根據(jù)不同的主張對犯罪預(yù)備行為的類型進行理論上的劃分。其一，物質(zhì)的預(yù)備與意思的預(yù)備。物質(zhì)的預(yù)備，也稱為物的預(yù)備，是針對預(yù)備行為的客觀屬性進行的概括。刑法第二十二條規(guī)定的準備犯罪工具行為，就是為犯罪創(chuàng)造物質(zhì)性的條件。早期的德日學家大多都認為預(yù)備行為指的是物質(zhì)性的準備活動。例如德國學家奧魯圖瑪索認為“預(yù)備行為僅指購買工具或分配工具的意思”。日本學家正田判事在《刑法犯罪論的批判考察》中也認為，“預(yù)備罪通常是指物的準備活動”刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國檢察出版社2001年版，第145頁刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國檢察出版社2001年版，第145頁。意思的預(yù)備。也可以稱為非物質(zhì)性預(yù)備，指以主觀屬性劃分預(yù)備行為類型，一般表現(xiàn)為勾結(jié)犯罪同伙、謀議犯罪計劃等。我國刑法第一百零三條分裂國家罪明確規(guī)定，組織、策劃的預(yù)備行為直接進行實行化處罰，組織、策劃本身屬于勾結(jié)、謀議的預(yù)備行為，但由于對國家安全這個法益的威脅程度很大，則直接進行實行化定罪處罰。由此可以看出我國刑法是支持意思的預(yù)備的。不過在認定意思的預(yù)備時，要注意不能僅根據(jù)行為人的主觀意圖來判斷犯罪預(yù)備行為，需要把握主客觀相統(tǒng)一的原則，防止造成主觀歸罪的后果。犯罪預(yù)備行為的這種分類同時在提醒我們需要注意區(qū)分意思的預(yù)備與犯意表示的差異，防止將兩個概念混淆。其二，自行的預(yù)備與他行的預(yù)備。根據(jù)預(yù)備行為人的行為是為自己實行犯罪還是為他人實行犯罪而事先進行準備來劃分為自行的預(yù)備和他行的預(yù)備。自行的預(yù)備，即為了自己實行犯罪而在著手實行前親自進行準備活動。最初把預(yù)備行為限定在自己預(yù)備的概念內(nèi)而不承認他人的預(yù)備，出發(fā)點是為了限制可以處罰的預(yù)備行為的范圍，這其實是西方刑法理論倡導(dǎo)的“預(yù)備原則上不可罰”的精神影響下發(fā)展而來的。不論從概念本身還是其他角度而言，犯罪預(yù)備行為人為了自己犯罪而親自準備犯罪的活動行為屬于當然可罰的范圍，因此可以劃分為自行的預(yù)備。他行的預(yù)備，其實是從共犯的角度而言的。犯罪預(yù)備階段和實行階段構(gòu)成了犯罪過程，而共同犯罪存在于犯罪過程當中，因此即使是在犯罪預(yù)備階段也同樣應(yīng)該運用共犯的思維對為他人實施犯罪而在著手以前創(chuàng)造實行條件的行為定義為犯罪預(yù)備行為。因此，可以將犯罪預(yù)備行為分為自行的預(yù)備和他行的預(yù)備。我國刑法第二十二條規(guī)定的“為了犯罪”并沒有將預(yù)備犯罪行為人的主體限定為行為人。張明楷教授指出，將“為了犯罪”限定為為了自己犯罪為目的而實施犯罪預(yù)備行為是沒有依據(jù)的。張明楷張明楷著：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第451頁。其三，形式的預(yù)備與實質(zhì)的預(yù)備。根據(jù)刑法是否明文規(guī)定處罰犯罪預(yù)備行為可以將其類型劃分為實質(zhì)的預(yù)備與形式的預(yù)備。區(qū)分形式預(yù)備和實質(zhì)預(yù)備，對全面認識和評價犯罪預(yù)備行為具有一定程度的意義。形式的預(yù)備，即刑法條文明確規(guī)定對預(yù)備行為的犯罪預(yù)備進行處罰，一般表現(xiàn)為以“預(yù)備犯”命名并且處以刑罰。不同國家的刑法在形式預(yù)備上表現(xiàn)有所差異，社會主義類型刑法一般采用在總則對犯罪預(yù)備做出處罰規(guī)定。在大陸法系國家的刑法中，一般只在分則中明確規(guī)定一些可罰的預(yù)備行為。比如日本刑法，在總則中沒有處罰犯罪預(yù)備行為的規(guī)定，但在分則中明確將內(nèi)亂罪、偽造貨幣罪、殺人罪等八種罪的預(yù)備行為予以刑罰。實質(zhì)的預(yù)備，指刑法條文不直接命名為“預(yù)備犯”，但仍然處罰犯罪預(yù)備行為的分類。這種分類一般表現(xiàn)為不在刑法中描述為“預(yù)備”，往往將實際上的犯罪預(yù)備行為通過獨立罪名的方式加以規(guī)定。例如英美刑法中并沒有對犯罪預(yù)備行為做出專門的規(guī)定，但在判例法上，仍然會以共謀罪的特殊方式懲治犯罪預(yù)備行為。我國刑法在總則中明確做出了對預(yù)備犯的處罰規(guī)定，同時在分則中，將一些危害國家法益和社會法益的犯罪預(yù)備行為實行化后作為獨立罪名處理。因此我國刑法對犯罪預(yù)備行為的規(guī)定，既體現(xiàn)了有形式的預(yù)備，也看到了實質(zhì)預(yù)備的影子?？偠灾瑢Ψ缸镱A(yù)備行為的該類型劃分能更加準全全面的把握犯罪預(yù)備行為。二.犯罪預(yù)備行為的刑事責任認定在描述完犯罪預(yù)備行為的概念、特征和性質(zhì)后，我們需要對犯罪預(yù)備行為的刑事責任認定問題進行研究。因為任何犯罪行為，最終都需要通過刑事責任這種外化表現(xiàn)來體現(xiàn)刑法對其評價的結(jié)果。而對犯罪預(yù)備行為的刑事責任描述的前提就是把握好如何對其進行認定。（一）單獨預(yù)備犯罪行為刑事責任的認定首先，我國刑法對犯罪預(yù)備行為秉持的是處罰一切犯罪預(yù)備行為為原則的，對法益侵害危險可能性大的并且后果嚴重的犯罪預(yù)備行為進行預(yù)備行為實行化處理，即將預(yù)備行為單獨定罪進行處罰。因此，追究某一犯罪行為的刑事責任的前提是對該行為進行認定，判斷到底是構(gòu)成某罪的犯罪預(yù)備還是犯罪未遂，因為這兩種未完成形態(tài)都是由于意志以外的原因?qū)е碌模鴥煞N不同的未完成形態(tài)的刑事責任大小是天差地別的。因此最終還是要回歸到判斷某一犯罪行為是否達到著手的標準。關(guān)于著手的認定標準，學術(shù)界有不同的學說，從內(nèi)容上劃分有主觀說、客觀說和折中說三種。主觀說，側(cè)重于用行為人的主觀意圖來判斷是否達到著手標準，而客觀上的行為只不過是確定主觀意圖的證據(jù)。即該學說認為應(yīng)該以行為人的人身危險性來判斷犯罪行為是否達到著手的標準。意味著犯罪預(yù)備和犯罪未遂的主觀惡性是一樣的，只是表現(xiàn)出的程度不同?？陀^說，則將行為人所實施的客觀行為作為依據(jù)，而行為人的主觀意圖不考慮在內(nèi)。折中說，認為判斷犯罪行為是否達到著手標準應(yīng)該同時從主客觀考察。三種學說的側(cè)重點各不相同，主觀說將主觀意圖作為主要判斷因素是不正確的，這無疑是重蹈主觀歸罪的覆轍，因此不應(yīng)該支持。而客觀說只考慮客觀行為做為判斷標準，則會導(dǎo)致對犯罪行為進行錯誤的評價。比如行為人搶劫一輛交通工具是為了殺害站在斑馬線的仇人，那么搶劫交通工具的行為就是故意殺人罪的犯罪預(yù)備行為。如果行為人是為了非法占有交通工具而實施的搶劫，則行為人對交通工具所有人的暴力行為就是搶劫罪的著手行為。一種犯罪行為，不同的兩種主觀意圖則會構(gòu)成不同的罪名以及不同的刑事責任。因此客觀說也是片面的，不應(yīng)支持。因此對犯罪預(yù)備行為的認定應(yīng)該是結(jié)合主客觀相統(tǒng)一的原則對行為人的犯罪行為進行判斷，即所謂的折中說。其次，關(guān)于預(yù)備行為實行化的罪名的預(yù)備行為刑事責任認定問題，這些已經(jīng)將預(yù)備行為實行化后的罪名是否還像分則中的其他罪名一樣存在特殊的犯罪形態(tài)，即預(yù)備行為實行化罪名是否還存在預(yù)備行為。學術(shù)界存在否定說和肯定說兩種不同的觀點。否定說認為，將預(yù)備行為實行化后該預(yù)備行為已經(jīng)作為實行行為進行了較為嚴厲的刑罰，如果再肯定存在實行化后的罪名的預(yù)備行為，則存在科罰預(yù)備行為的預(yù)備行為之嫌，違背了刑法謙抑性的精神?？隙ㄕf認為，我國刑法之所以將預(yù)備行為實行化處理，是因為這些罪名侵害的客體基本都是國家安全，因此危險可能性和危害程度非常高，比如分裂國家罪中將組織、策劃這種對法益侵害的預(yù)備行為進行了實行化處理。而組織、策劃的前期準備活動同樣對國家安全存在較大的危害性，因此將組織、策劃的前期準備活動作為分裂國家罪的預(yù)備行為進行處罰是非常有必要的。這符合我國刑法預(yù)防犯罪的原則和精神。同時，我國刑法對犯罪預(yù)備行為實行的是總則處罰一切犯罪的預(yù)備行為原則，因此對預(yù)備行為實行化處理的罪名也應(yīng)該與分則其他罪名一樣存在犯罪預(yù)備行為，這有利于維護我國刑法的規(guī)范性和統(tǒng)一性。筆者贊同“肯定說”。因此，對于實行化處理的罪名的著手的判斷標準就在于該行為是罪名規(guī)定的行為還是規(guī)定行為的前行為，這對刑事責任的確定是至關(guān)重要的。（二）共同犯罪預(yù)備行為刑事責任的認定時代發(fā)展至今日，有組織、有領(lǐng)導(dǎo)的集團作案或者團伙作案的犯罪行為數(shù)量呈現(xiàn)上升的趨勢。而分析有組織的犯罪行為必然涉及到共同犯罪形態(tài)問題。在構(gòu)成共同犯罪的基礎(chǔ)上，共犯形態(tài)可能會與犯罪預(yù)備形態(tài)發(fā)生交叉或者重合，因此對于共同犯罪預(yù)備行為的刑事責任認定同樣是非常有必要的。我國刑法將共同犯罪形態(tài)按行為人在犯罪中所起的作用劃分為主犯、從犯、脅從犯。按犯罪行為的分工又可以將其分為實行犯和非實行犯，非實行犯還可以分為幫助犯和教唆犯。筆者將從這些交叉的情形下分析其刑事責任的認定問題。第一，共同實施犯罪預(yù)備行為。筆者在此研究的是在預(yù)備階段兩個犯罪行為人具有共同實施預(yù)備行為的故意，同時實施了預(yù)備行為，但是由于意志以外的原因而未能著手實行。因為共同犯罪的形態(tài)存在于整個犯罪過程中，包括預(yù)備階段，因此二人在預(yù)備階段當然成立共同犯罪。在這種情形下，對犯罪人的量刑需要分別裁量，首先應(yīng)該確定該犯罪預(yù)備行為構(gòu)成某罪的預(yù)備犯，選擇對應(yīng)的法定刑標準。其次根據(jù)參與預(yù)備行為的行為人所起的作用，確定其為主犯還是從犯，依照主犯或者從犯的原則在選擇的量刑幅度內(nèi)決定具體的刑罰。除此之外，兩人在預(yù)備階段的預(yù)備行為的停止還可能是由于其中一人中止或者阻止著手實行而成立特殊的共犯現(xiàn)象。這種情形的刑事責任表現(xiàn)為，中止的犯罪預(yù)備行為人成立某罪犯罪預(yù)備階段的中止犯，再根據(jù)其發(fā)揮的作用認定為主犯或者從犯，從而進行量刑。如果在預(yù)備階段既是中止犯又是從犯，則可以認定為刑法第十三條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微不認為是犯罪”。第二。犯罪預(yù)備行為與教唆犯的競合。這種情形可以簡單描述為教唆犯教唆他人實行犯罪，但被教唆人由于意志以外的原因未能著手實行犯罪。在此需要闡述一個問題，那就是共犯的從屬性問題，即如果不存在實行犯，那么教唆犯的就無從談起，否則會違背共犯從屬性的原則。但是在前述部分已經(jīng)闡釋過共同犯罪是存在與整個犯罪活動中的，包括犯罪預(yù)備階段，因此被教唆人雖未能著手實行，但是在預(yù)備階段還是實施了預(yù)備行為的，這同樣屬于犯罪行為，只是程度上沒有對法益產(chǎn)生現(xiàn)實、緊迫的威脅。因此筆者在研究犯罪預(yù)備行為與教唆犯的交叉情形時并沒有違反共犯從屬性原則。對于這種交叉情況的量刑。應(yīng)該首先認定被教唆人未能著手的預(yù)備行為構(gòu)成某罪的預(yù)備犯罪，再根據(jù)其發(fā)揮的作用適用主犯或從犯的刑罰幅度量刑。而教唆者有犯罪故意，雖然未實施預(yù)備行為，但根據(jù)部分實行全部負責的原則可以認定教唆者在客觀上符合犯罪預(yù)備的要件。因此在某罪的量刑標準內(nèi)再根據(jù)其作用確定量刑幅度。犯罪預(yù)備行為與幫助犯的交叉。這種情形指的是行為人事先幫助他人實行犯罪，而被幫助者由于意志以外的原因未能著手實行。這種情形與犯罪預(yù)備行為與教唆犯的交叉相似，但在認定刑事責任的時候又存在一定的差異。被幫助人成立某罪的犯罪預(yù)備，確定量刑的標準，接著根據(jù)其發(fā)揮的作用只能在主犯的處罰范圍內(nèi)確定被幫助行為人的量刑幅度。因為幫助人是幫助犯，因為幫助犯只能是從犯，而不可能是主犯。因此幫助行為人在確定為某罪的犯罪預(yù)備的刑罰幅度范圍后，再認定其從犯進追究刑事責任。總而言之，共同犯罪形態(tài)本身就是一個比較復(fù)雜的問題，與犯罪預(yù)備行為交叉后使得問題更加的深入復(fù)雜，因此在研究共同犯罪預(yù)備行為時需要準確把握各自形態(tài)的刑事責任，最后通過對量刑的分別裁量來把握共同犯罪預(yù)備行為的刑事責任問題。同時由于我國刑法對共同犯罪秉持的是部分實行全部負責的原則，因此共同犯罪人之間的刑事責任承擔可能會表現(xiàn)出犯罪預(yù)備行為與犯罪實行行為之間可能存在排斥或者轉(zhuǎn)化的關(guān)系，即事前共謀共犯的犯罪預(yù)備行為人雖然沒有著手與同伙在實行階段實施犯罪行為，但仍然需對實行行為造成的危害后果承擔刑事責任。三.犯罪預(yù)備行為刑事責任追究的困境分析我國刑法第二十二條規(guī)定，為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。通過本發(fā)條規(guī)定可以看出我國刑法在總則以處罰一切犯罪預(yù)備行為為原則。這從側(cè)面反應(yīng)出對于預(yù)備犯罪行為的不處罰是作為例外的。但通過對中國裁判文書網(wǎng)的檢索發(fā)現(xiàn)，對犯罪預(yù)備行為進行處罰的案例所占比例非常的低，形成了不處罰為原則，處罰為例外的相反現(xiàn)象，這表明我國在追究犯罪預(yù)備行為刑事責任上存在一定的偏差和障礙。（一）立法因素我國刑法第二十條規(guī)定的對于預(yù)備犯，應(yīng)該比照既遂從輕、減輕或者免除處罰。但刑法第十三條的但書規(guī)定，“對于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪”。在刑法總則中的這兩條規(guī)定導(dǎo)致對犯罪預(yù)備行為的刑事責任的追究增加了障礙。首先，對法條之間的分析。犯罪預(yù)備行為是發(fā)生在預(yù)備階段，距離對法益的侵害相對于未遂形態(tài)而言較大，因此除了分則將預(yù)備行為實行化處理的罪名外，其余的犯罪預(yù)備行為客觀表現(xiàn)出的對法益的危害性是微乎其微的，因此在對預(yù)備行為量刑前必須將行為定性，只有當其被認定為犯罪時才能考慮刑事責任的問題。由此可以發(fā)現(xiàn)法條設(shè)置之間的關(guān)系則會導(dǎo)致一個問題，即哪些預(yù)備行為應(yīng)該進行處罰，哪些預(yù)備行為被定性為不可罰的非罪行為。也就是所謂的處罰范圍模糊，導(dǎo)致在司法實踐中即使到了審判階段，對于預(yù)備行為的定性仍然是阻礙刑事責任追究的重要因素。與此同時，通過以往司法案例可以印證這一觀點，即使總則規(guī)定了處罰了一切的犯罪預(yù)備行為，但是司法實踐中通常只對殺人罪、放火罪等的犯罪預(yù)備行為進行處罰，因為該預(yù)備行為對人身、公共安全法益具有極大的威脅性。而作為侵犯財產(chǎn)法益的罪名當中，處罰其預(yù)備行為的是非常罕見的。歸根結(jié)底這種困境的發(fā)生還是由于立法中這兩條法條的規(guī)定，導(dǎo)致對真正可罰的預(yù)備行為的范圍模糊，進而無法準確把握是否予以刑事處罰。其次，刑法第而十二條對預(yù)備犯規(guī)定了三種量刑標準，即比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。但從司法實踐中可以了解到對預(yù)備犯的處罰基本上是運用從輕或者減輕的量刑方法。免除處罰的案例是少之甚少。按照刑法謙抑性的精神，對于犯罪預(yù)備原則上應(yīng)該傾向于適用免除處罰的規(guī)定，因為預(yù)備犯的犯罪行為相較于未遂犯而言，對法益的危害可能性小，而對未遂犯的量刑是比照既遂犯從輕或者減輕，因此為了體現(xiàn)預(yù)備犯罪對法益的危險性小于未遂犯，應(yīng)該多適用免除刑罰的量刑標準。因此，對犯罪預(yù)備行為宣告構(gòu)成犯罪有助于體現(xiàn)刑法的懲罰犯罪的目的，而免除處罰則能夠體現(xiàn)刑法的謙抑性精神，更符合刑法體系的規(guī)范。總而言之，造成相反現(xiàn)象發(fā)生的原因其實就在于立法時未將三種量刑標準的立法意思表達明確，導(dǎo)致了司法中對犯罪預(yù)備行為的刑事責任追究把握不準確的問題。簡言之，對于犯罪預(yù)備行為刑事責任的追究的立法之間應(yīng)該表現(xiàn)為相互印證的形式，同時對于犯罪預(yù)備行為刑罰適用的幅度應(yīng)該表明立法意思，防止導(dǎo)致對預(yù)備行為刑事責任追究的偏差。（二）司法實踐難以貫徹落實司法實踐難以貫徹落實體現(xiàn)在刑事訴訟程序的各個過程，即公安機關(guān)、檢察院和法院三個方面。因為犯罪預(yù)備行為自身隱蔽性的特點，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪預(yù)備行為的難度極大，這就會導(dǎo)致一部分預(yù)備犯罪行為人逃脫了法律的制裁。即使公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)了犯罪預(yù)備行為人的犯罪行為，但是公安機關(guān)會結(jié)合該行為是否導(dǎo)致了非常嚴重的危害后果來判斷是否將其移交刑事偵查部門進行偵查，對于該問題的結(jié)果就是公安機關(guān)在對犯罪嫌疑人進行教育之后作為一般的糾紛案件進行處理，即使造成了一定的后果，也只會給予行政處罰。由此可以發(fā)現(xiàn)，犯罪預(yù)備行為大多都會因其無現(xiàn)實危害后果的性質(zhì)而無法進入刑事程序，刑事責任也就無從談起。第二，當犯罪預(yù)備行為人的案件被公安機關(guān)作為刑事案件移送檢察院審查起訴時，檢察院會結(jié)合犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)以及證據(jù)考慮是否提起公訴。根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微的案件檢察院可以酌定不訴。即當犯罪行為人的預(yù)備行為情節(jié)輕微時，很有可能因檢察院的酌定不訴制度而無需承擔刑事責任。第三，當檢察院向法院提起公訴，法院對案件進行審判時，對犯罪預(yù)備行為人主觀犯罪故意的直接證明只有被告人的供述，如果是準備工具的預(yù)備行為，客觀行為的證據(jù)則還有準備的工具，如果預(yù)備行為是勾結(jié)同伙或者制定計劃等制造犯罪條件的類型，那么客觀上的證據(jù)證明就很難達到證據(jù)充分的條件，對行為人很難認定構(gòu)成某罪的犯罪預(yù)備。此時就無法追究行為人的刑事責任。因此，即使到了審判階段，由于對犯罪預(yù)備行為的刑事責任追究也并非簡單。綜上所述可以發(fā)現(xiàn)，由于我國立法以及司法實踐等諸多因素的影響，現(xiàn)如今對犯罪預(yù)備行為刑事責任的追究依然沒有像未遂犯和既遂犯那樣準確和規(guī)范，仍然有許多值得商榷的問題。四.犯罪預(yù)備行為刑事責任追究完善的建議（一）改進現(xiàn)行立法模式對犯罪預(yù)備行為的處罰是刑法對法益保護前置化的重要制度組成部分。在行為未對法益造成侵害前通過刑法遏制犯罪結(jié)果的發(fā)生，這對發(fā)揮刑法的預(yù)防功能發(fā)揮了積極的作用。因此，完善犯罪預(yù)備行為刑事責任體系的前提就是建立合理的關(guān)于犯罪預(yù)備行為的立法模式。我國目前實行的是總則處罰一切犯罪預(yù)備行為為原則，分則將部分嚴重危害國家、社會安全的犯罪預(yù)備行為實行化單獨定罪處理。但這種總則處罰一切犯罪預(yù)備行為的立法模式并沒有真正的得到實施，導(dǎo)致刑法第二十二條的規(guī)定呈現(xiàn)出一定的虛置化問題，因此有部分學者認為應(yīng)該將此條規(guī)定從總則中剔除。但筆者認為，對于總則第二十二條的規(guī)定，不能將其排除，因為刑法規(guī)定對犯罪預(yù)備行為進行處罰，有助于明確與未遂犯相比，存在距離刑法保護的法益更遠的預(yù)備犯，有利于刑法未完成形態(tài)的完整性。其次，若總則沒有對犯罪預(yù)備行為的指導(dǎo)性原則存在，分則又存在預(yù)備行為實行化的處理，會有損于我國刑法總分則體系的精神和完整性。簡言之，不適宜將總則中對犯罪預(yù)備行為的規(guī)定剔除，但可以對其進行修改，解決其虛置化的問題。對刑法第二十二條第一款規(guī)定為：為了實施犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。第二款規(guī)定為：預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰，但只對刑法分則規(guī)定的預(yù)備犯進行處罰。參見參見許健著：《犯罪預(yù)備行為處罰限度研究》，中國人民公安大學出版社2015年版，第181頁。分則在不改變預(yù)備行為實行化罪名的基礎(chǔ)上，為回應(yīng)總則條文的修改，應(yīng)該明確哪些罪名的預(yù)備行為應(yīng)該量刑處罰。比如司法實踐中對故意殺人罪、搶劫罪、綁架罪等預(yù)備行為處罰最多，因此在這些罪名最后增加一款關(guān)于對犯罪預(yù)備行為的處罰規(guī)定。比如刑法第二百三十二條故意殺人罪，增加第二款規(guī)定：為了實施故意殺人罪，在著手前實施了預(yù)備行為的，處三年以下有期徒刑。這樣的分則規(guī)定立法方式，能呼應(yīng)修改后的總則規(guī)定，同時能確定哪些犯罪預(yù)備行為是可罰的，解決了犯罪預(yù)備行為可處罰范圍模糊的問題，這樣的規(guī)定還能將規(guī)定之外的預(yù)備行為排除在可罰的范圍之外，保持了刑法的謙抑性，與刑法第十三條的但書規(guī)定也不再沖突。最重要的是，在分則確定了對可罰的犯罪預(yù)備行為的量